Учебный год 2023 / Егоров. Торговая несостоятельность

деликтам, причинённым должником, и проч.) (п.14 постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 № 53). Это решение выглядит произвольно переносящим риск банкротства на директора (или иное контролирующее лицо), поскольку в случае с недобровольными кредитораминикакогоделиктавихотношении(злоупотребленияихдовериемит.п.) онне совершает.

Согласно п.1 ст.9 ЗоБ руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если:

удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами;

органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

органом, уполномоченным собственником имущества должника унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника;

должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества;

имеется не погашенная в течение более чем трех месяцев по причине недостаточности денежных средств задолженность по выплате выходных пособий, оплате труда и другим причитающимся работнику, бывшему работнику выплатам в размере и в порядке, которые устанавливаются в соответствии с трудовым законодательством;

Законодатель даёт руководителю на обращение в суд календарный месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств (п.2 ст.9 ЗоБ). Это правило довольно сложно объяснить, с точки зрения деликтной природы ответственности руководителя. Почему директор, знающий о фактическом банкротстве его компании, может обманывать контрагентовцелыймесяц, решительнонепонятно. Какпредставляется, судебнаяпрактика может исправить данное правило со ссылкой на общую норму о деликтной ответственности директора перед контрагентом (ст.1064 ГК), тем более, что в п.2 ст.9 ЗоБ одновременно упоминается и месяц, и кратчайший срок83.

Исполнение руководителем обязанности по обращению в суд с заявлением должника о собственном банкротстве не ставится в зависимость от того, имеются ли у должника средства, достаточные для финансирования процедур банкротства.

Если директор, знающий о банкротстве компании, предпочтёт не обратиться в суд с заявлениемдолжника, аоставитьсвоюдолжность, этонеосвободитегоотответственности за неподачу в суд заявления должника. Его ответственность сохранится и к ней присоединится ответственность нового директора, если он также не подаст заявление по прошествии месяца после того, как он узнает о фактическом банкротстве компании (п.15 постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 № 53).

83 Это явное внутреннее противоречие в норме, которое судебная практика может исправить посредством толкования.

91

Для того, чтобы избежать ответственности, бывший руководитель должника должен публично сообщить неограниченному кругу лиц о сроке возникновения обязанности по обращению в суд с заявлением о банкротстве и неисполнении им соответствующей обязанности, не отвечает по обязательствам должника, возникшим со дня, следующего за днем такого публичного сообщения. Однако при этом он несёт риск того, что распространённые им сведения будут признаны недостоверными. В этом случае его могут привлечь к ответственности за убытки (статьи 152, 1064 ГК РФ). В контексте изложенного иногда положение бывшего руководителя может стать практически безвыходным. Он должензапасатьсядостовернымиданнымиофинансовомположениидолжника, имевшем место на момент его увольнения.

11.5.2.2. Обязанное лицо (причинитель вреда).

Обязанным лицом является руководитель должника. Кроме того, обязанности по инициированию обращения в суд возлагаются законом на ликвидационную комиссию, которая фактически выполняет функции руководителя должника (п.3 ст.9 ЗоБ).

Однако наряду с руководителем субсидиарная ответственность может быть возложена на собственника имущества унитарного предприятия, лиц, имеющих право инициировать созыв внеочередного общего собрания акционеров (участников) должника, либо иных контролирующих должника лиц, которые обязаны потребовать проведения досрочного заседания органа управления должника, уполномоченного на принятие решения о ликвидации должника, для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом.

Наконец, ответственность могут нести члены указанного органа, если они не примут решения об обращении в суд. При этом само по себе принятие такого решения не гарантирует обращение в суд, поскольку директор должника может его не выполнить. Но в этом случае (если решение было принято), иные контролирующие лица уже не будут нести ответственность перед новыми кредиторами по ст.61.12 ЗоБ.

11.5.2.3. Вред (неблагоприятные последствия).

Неблагоприятные последствия заключаются в потерях новых кредиторов в виде неполученного из конкурсной массы исполнения.

Заслуживает внимания вопрос о том, не должно ли обязанное лицо возмещать потери не только новых, но и старых кредиторов, связанные с тем, что полученная ими в итоге банкротства квота оказалась меньше той, что могла быть получена ими, если бы обращение в суд о банкротстве последовало сразу же после того, как для этого возникли необходимые предпосылки.

Данный вид деликта не описан в нормах ЗоБ, но судебная практика может выводить его из общих положений о деликтной ответственности (ст.1064 ГК), особенно в случае злостного бездействия контролирующих лиц

11.5.2.4. Причинная связь.

Причинная связь между виновным бездействием (неподачей заявления о банкротстве) и наступившими неблагоприятными последствиями (потерями новых кредиторов) предполагается (абз.2 п.2 ст.61.12 ЗоБ). Бремя её опровержения несёт лицо, привлекаемое к ответственности. Сделать ему это будет довольно сложно.

Например, оно может доказать, что из за его бездействия каждый кредитор потерял былтолькопо20 коп. нарубльтребований, аболее высокие потеринаступиливвиду иных

92

обстоятельств (нарушения при продаже конкурсной массы, причинение вреда имуществу должника третьими лицами, бездействие АУ и т.п.)

11.5.2.5. Вина.

Обязанность руководителя по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель, находящийся в сходных обстоятельствах, в рамках стандартной управленческой практики, учитывая масштаб деятельности должника, должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 ЗоБ (п.9 постановления Пленума ВС РФ от

21.12.2017 № 53).

Таким образом, вина директора определяется по критерию неразумности его действий, которые, в свою очередь, устанавливаются через отсылку к разумному руководителю.

Если руководитель должника докажет, что само по себе возникновение признаков неплатежеспособности и иных упомянутых в законе обстоятельств не свидетельствовало об объективном банкротстве, и он, несмотря на временные финансовые затруднения, добросовестно рассчитывал на их преодоление в разумный срок, приложил необходимые усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план, такой руководитель может быть освобожден от субсидиарной ответственности на тот период, пока выполнение его плана являлось разумным с точки зрения обычного руководителя, находящегося в сходных обстоятельствах. В описанном случае в действиях руководителя нет вины.

11.5.2.6. Реализация требования.

Несмотря на то, что требования из вреда, причинённого виновным лицом новым кредиторам, принадлежат каждому из них в отношении указанного лица, тем не менее, закон позволяет производить взыскание с контролирующего лица только в пользу конкурсной массы с зачислением денег на специальный счёт и последующим их распределением в пользу управомоченных лиц.

Тем самым законодатель стремится не допустить преимущественного удовлетворения требований одних новых кредиторов перед другими. Однако денежные средства, перечисленные на специальный счёт должника, не должны признаваться принадлежащими ему. Это деньги новых кредиторов.

11.5.3. Субсидиарная ответственность за невозможность полного расчёта с кредиторами

Как уже упоминалось, институт ответственности контролирующих лиц за невозможность полного расчёта с кредиторами имеет мало общего с классической моделью субсидиарной ответственности, при которой у кредитора наряду с основным должником появляется еще один должник, отвечающий дополнительно (на этот признак должно было бы указывать прилагательное «субсидиарная»).

Взыскание с обязанного лица здесь производится в конкурсную массу, т.е. обязанность и ответственность контролирующего лица встроены в правоотношение «должник – контролирующее лицо», а не в правоотношение «кредитор должника – контролирующее лицо». При этом данная ответственность проистекает, скорее, из

93

самостоятельного основания, а не из того же основания, что и ответственность основного должника (с последующей возможностью предъявления в субсидиарном порядке требования к контролирующему лицу). Контролирующее лицо здесь отвечает именно в силу того, что в результате его поведения (совершенного им деликта) должник стал неплатежеспособным и не может удовлетворить требования кредиторов. В этом заключаетсяоснованиеегоответственности. Инымисловами, контролирующеелицонесет ответственность в большей мере за свои действия, чем за действия должника.

Непонимание природы ответственности контролирующих лиц в правоприменительной практике вело к многочисленным проблемам при решении конкретных вопросов: при определении объема ответственности, при определении порядка привлечения к ответственности, при характеристике вины, причинно следственной связи и т.д.

ПослереформыЗаконао банкротствев2017 г. (Федеральныйзаконот29.07. июля 2017 г. №266 ФЗиноваяглавагл. III.2 Законаобанкротстве) ипоследовавшихразъяснений ПленумаВерховногосудаВСРФ(ПостановлениеПленумаВСРФот21.12. декабря2017 г. № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве») российское право значительно приблизилось к характеристике рассматриваемой ответственности как деликтной.

Основной недостаток субсидиарной ответственности контролирующих лиц по долгам компании заключается в том, что эта ответственность задумана её идеологами в качестве дублёра деликтной (или корпоративной) ответственности, но при этом в отличие от последней не имеет наработанных научных и практических критериев применения, из за чего возможны многочисленные перекосы на практике, поскольку она не имеет возможности опереться ни на какие либо исследования и ни на какой либо предшествующий опыт.

О том, что законодатель сознательно идёт на такое дублирование, следует из ст.61.20 ЗоБ, в которой в процесс по банкротству затягивается любой спор, связанный с привлечениемкответственностипокорпоративнымиинымоснованиямлиц, выступавших от имени или фактически контролировавших юридического лицо. Это требование рассматривается по тем же правилам, что и требование о привлечении к субсидиарной ответственности. Правопредъявитьэтотребованиеотименидолжникаимеюттежесамые лица, что и требование о субсидиарной ответственности (п.2 ст.61.20 ЗоБ). Единственной нормой, немного устанавливающей соотношение двух способов защиты, является п.6 ст.61.20 ЗоБ, в котором установлена возможность привлекать контролирующее лицо к ответственности по общегражданским (деликтным, корпоративным) основаниям в части, не покрытой размером субсидиарной ответственности.

Работа науки и практики должна быть направлена на то, чтобы минимизировать неблагоприятные последствия указанного «дублирования», показать участникам оборота, что деликтная ответственность гораздо более выгодна для них со всех точек зрения. Там же, где не удастся обойтись без применения норм субсидиарной ответственности, судам следует стремиться к её пониманию как разновидности деликтной ответственности.

Наиболее неблагоприятный сценарий – тот, при котором через широкое применение субсидиарной ответственности (а предпосылок в законе для этого, увы, предостаточно) окажетсявыхолощенинститутограниченнойответственностиучастникапо долгам юридического лица. И это в свою очередь будет означать гибель института юридического лица.

Рассмотрим подробнее состав правонарушения, влекущего субсидиарную ответственность.

94

11.5.3.1. Лицо, несущее ответственность (причинитель).

Лицо, которое может быть привлечено к ответственности по особому виду деликта, закреплённому в ст. 61.11 ЗоБ, названо в законе «контролирующим». Установление признака контроля входит в предмет доказывания по иску о привлечении к субсидиарной ответственности. Лица, в отношении которых не будут установлены признаки контролирующих, не могут быть привлечены к ответственности по правилам ст.61.11 ЗоБ.

Согласно п.1 ст.61.10 ЗоБ под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующихвозникновениюпризнаковбанкротства, атакжепослеихвозникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Это положение имеет прямое нормативное содержание. Ключевой предмет проверки суда то фактическое влияние, которое оказывало лицо на компанию должника в преддверии банкротства. Остальные нормы ст. 61.10 ЗоБ фактически имеют характер разъясняющих и больше подходят для учебника, чем для текста закона (пункты 2,3,5,6 ст.61.10 ЗоБ). Так, законразъясняет, чтоконтрольнаддолжникомможетдостигатьсявсилу должностного положения, наличия полномочий, оказания определяющего влияния на руководителя. И напротив, по общему правилу не является контролирующим тот, кто владеет менее чем 10% долей в капитале должника. При этом суд может признать лицо контролирующимипоинымоснованиям, помимотехпримеров, чтоперечисленывзаконе

(п.5 ст.61.10 ЗоБ).

Нормативное значение, напротив, имеют презумпции из п.4 ст.61.10, в силу которых на ответчика переходит бремя опровержения того, что он является контролирующим лицом для должника. Эти признаки таковы: 1) статус руководителя должника; 2) контрольнадболеечем50 % акций(долейучастия) вдолжнике; 3) получение выгоды из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в п.1 ст.53.1 ГК (т.е. руководителей должника).

Важно различать понятия «бенефициар» и «контролирующее лицо». Основная задача бенефициара – получение дохода от деятельности компании, он не обязательно участвует в управлении ею и может не оказывать влияния на её руководство. В последнем случае он не становится контролирующим лицом. Однако на практике часто в одном лице совпадают признаки и контролирующего лица, и бенефициарного владельца.

Верховный Суд в определении от 15.02.2018 № 302 ЭС14 1472 допускает доказывание совпадения бенефициара и контролирующего лица через косвенные признаки, говоря о том, что в требовании о привлечении к субсидиарной ответственности конечного бенефициара не может быть отказано только на том основании, что в деле отсутствуют доказательства дачи указаний бенефициаром должнику. О наличии подконтрольности должника бенефициару, в частности, могут свидетельствовать следующие обстоятельства: действия названных субъектов синхронны в отсутствие к тому объективных экономических причин; они противоречат экономическим интересам должника и одновременно ведут к существенному приросту имущества лица, привлекаемого к ответственности; данные действия не могли иметь место ни при каких иных обстоятельствах, кроме как при наличии подчиненности одного другому и т.д. При исследованиивопросапривлеченияксубсидиарнойответственностибенефициарасудами должна учитываться совокупность согласующихся между собой косвенных доказательств. Представление управляющим существенных косвенных доказательств о возникновении

95

отношений фактического контроля и подчиненности переносит бремя доказывания на привлекаемое к ответственности лицо.

В отличие от периода подозрительности в отношении сделок, оспоримых по банкротным основаниям, который отсчитывается назад от даты возбуждения дела о банкротстве, период подозрительности для целей определения контролирующего лица исчисляется иначе. Отправной точкой для него служит состояние фактической неплатёжеспособности (наличие формальных признаков банкротства значения не имеет).

11.5.3.2. Противоправное деяние

Контролирующее лицо отвечает при данном виде субсидиарной ответственности в силу того, что в результате его поведения (совершенного им деликта) должник стал неплатежеспособныминеможетудовлетворитьтребованиякредиторов. Инымисловами, контролирующеелицонесетответственностьзасвоидействия, анезадействиядолжника. О том, что здесь речь должна идти именно об ответственности из деликта, впрочем, косвенно следует даже и из самого текста закона.

О каком деликте (противоправном деянии) идёт речь?

Действия, носящие противоправный характер для целей привлечения к субсидиарной ответственности, могут быть двух видов.

Во первых, законодатель использует термин «невозможность удовлетворения требований кредиторов» (п.1 ст.61.11 ЗоБ). Замена этим словосочетанием более кратного слова«банкротство» или«неплатёжеспособность» связанавпервуюочередьстем, чтоиск о субсидиарной ответственности может быть предъявлен в деле о банкротстве даже на стадии наблюдения, т.е. когда формальной констатации неплатёжеспособности пока не произошло. Это в очередной раз показывает, что процедура наблюдения носит в современной ситуации сугубо номинальный характер.

Невозможностьполногопогашениятребованийкредиторовможетпроистекатьиз того, что у должника были выведены активы накануне банкротства. В этом плане противоправное деяние не отличается от привычной ответственности директоров или контролирующих лиц (ст.53.1 ГК РФ). Но возможны и более сложные случаи, когда субъект изначально выстроил бизнес таким образом, чтобы кредиторы не получили полного удовлетворения. В целом, это деяние тоже укладывается в понятие неразумного и недобросовестного поведения по ст.53.1 ГК РФ.

Втомслучае, есликонтролирующеелицовывелоактивыудолжниканасумму100, но это обрушило бизнес должника и в итоге кредиторам не досталось 400, специальный характер рассматриваемого деликта приводит к выводу о том, что ответственность виновноголицанеможетограничиватьсятойсуммой, которуюонополучило. Точнотакже лицо, укравшее маленькую деталь автомобиля незначительной стоимости может отвечать за гибель всего автомобиля, если причиной гибели стало отсутствие указанной детали.

Во вторых, закон устанавливает дополнительную разновидность противоправных действий: когда контролирующее лицо после наступления объективного банкротства совершило действия (бездействие), существенно ухудшившие финансовое положение должника (пп.2 п.12 ст.61.11 ЗоБ). При этом, как разъясняет ВС РФ, по общему правилу, контролирующее лицо, создавшее условия для дальнейшего значительного роста диспропорции между стоимостью активов должника и размером его обязательств, подлежит привлечению к субсидиарной ответственности в полном объеме, поскольку презюмируется, что из за его действий (бездействия) окончательно утрачена возможность осуществлениявотношениидолжникареабилитационныхмероприятий, направленныхна восстановление платежеспособности, и, как следствие, утрачена возможность реального

96

погашения всех долговых обязательств в будущем (п.17 постановления Пленума от

21.12.2017 № 53).

11.5.3.3. Объём ответственности.

Дополнительный характер субсидиарной ответственности приводит к тому, что размер ответственности субсидиарного должника не должен превышать размера ответственности основного должника, в связи с чем по общему правилу размер субсидиарной ответственности контролирующих лиц равен совокупному размеру требованийкредиторов, включенныхвреестртребованийкредиторов, атакжезаявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся непогашенными по причине недостаточности имущества должника

(п.11 ст.61.11 ЗоБ).

В отличие от общих правил о деликтной ответственности субсидиарная ответственность при банкротстве привязывается не к оценке того вреда, который причинило виновное лицо, а к математическому подсчёту разницы между активами и пассивами; причём эта разница совершенно не обязательно будет равна размеру причинённоговредаконкурсноймассе, иотклонениявозможнывобестороны84. Казалось бы, подход субсидиарной ответственности более простой, чем подход классического деликтного права. Но на деле он приводит к несправедливым результатам и потому не может быть принят.

К примеру, если у должника размер пассивов, превышающий размер активов, равен 100, но должник, пользуясь тем, что кредиторам неизвестна его фактическая неплатёжеспособность и получая новые и новые кредиты, еще как то функционирует; в этих обстоятельствах контролирующее лицо причиняет должнику убытки (выводит активы любымизизвестныхспособов), на30; размерпассивовтеперьсоставляет130 ивследствие этого должник банкротится. Получается, что на самом деле контролирующее лицо причинило вред на 30 (под вредом понимается, по сути, доведение до банкротства), а к ответственности его привлекут на 130, если подходить к этому вопросу сугубо формально и считать, что размер субсидиарной ответственности контролирующего лица равен разнице между суммой непогашенных требований и суммой, вырученной от реализации имущества должника (то есть разница между суммой «130 плюс пассивы, покрываемые суммой активов» минус «сумма активов») будет 130. Справедливо ли, чтобы в данном случае деликтная ответственность присуждала виновное лицо к уплате 30, а субсидиарная налагала на него выплату 130? Очевидно, что нет.

Задачусгладитьподобныенесправедливыеситуациивыполняетабз.2 п.11 ст.61.11 ЗоБ: «Размер ответственности контролирующего должника лица подлежит соответствующемууменьшению, еслиимбудетдоказано, чторазмервреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине этого лица, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет этого лица».

Мы видим, что законодатель сначала создаёт новую фигуру (субсидиарную ответственность), не тождественную деликтной ответственности, а потом тут же начинает сглаживать неприемлемые правовые последствия от её применения.

Более того, ранее судебная практика в описанной выше ситуации вообще блокировала применение субсидиарной ответственности, не усматривая в данном случае причинно следственной связи между действиями контролирующего должника (по выводу

84 См. также Егоров А.В. Арбитражная практика не смогла разрешить все проблемы действовавшего законодательства о банкротстве // Корпоративный юрист. 2009. № 4. С. 12.

97

активов на 30) и банкротством (для которого достаточно было объективных долгов, в которых не было вины контролирующего лица, на 100). То есть «простая» конструкция не работала вовсе.

Теперьжезаконодатель, нежелаядалекоуходитьотсправедливости, задалсудам фактически двойную работу, поскольку сначала надо будет определить размер субсидиарной ответственности, затем посчитать размер деликтной ответственности, сравнить их между собой и вывести справедливую цифру. В этой связи в очередной раз встаёт вопрос о том, зачем понадобилась субсидиарная ответственность контролирующих лиц за доведение должника до банкротства?

Рассмотрим противоположный пример. У должника есть активы на 100 и пассивы на30, послеэтогоконтролирующеелицовыводитвсеэтиактивы. Врезультатеприменения правил о субсидиарной ответственности мы должны привлечь контролирующее лицо к ответственности в размере 30. Но это же опять несправедливо, если учитывать не только интересы его кредиторов, но и интересы иных участников юридического лица (эти интересы субсидиарная ответственность при банкротстве не учитывает по определению). И этот пример говорит не в пользу субсидиарной ответственности по сравнению с деликтной.

Могут возразить, что в этом случае участники не лишены возможности ставить вопрос об ответственности в виде возмещения убытков. Согласимся. Но сразу наш контрдовод– а зачем нагружать правосудие двойной работой? Ситуация одна и та же. Суд должен разрешить вопрос и определить итоговую сумму, которую должно возместить виновное лицо.

Ещё один недостаток субсидиарной ответственности можно усматривать в том, что, взятые как математические величины, активы и пассивы могут быть подвержены колебаниям. Например, если после присуждения лица к возмещению, размер которого определён посредством вычитания активов из пассивов, выяснится, что пассивы были неверно подсчитаны (допустим, требования некоторых кредиторов, учтённые ранее в реестре, признаны необоснованными и исключены из реестра), что должно происходить далее? По видимому, судебный акт об определении размера субсидиарной ответственности подлежит пересмотру по вновь открывшимся обстоятельствам. А теперь представим дело о банкротстве, в котором тысячи кредиторов (допустим, банкротство кредитной организации). В нём постоянно одни кредиторы включаются в реестр, а другие покидают его. Если вслед за этим «броуновским движением» начнёт меняться размер субсидиарной ответственности, то ни о какой стабильности в правоприменительной практике говорить будет нельзя.

11.5.3.4. Причинная связь

Между действиями (бездействиями) контролирующих лиц и банкротством должника должна иметься причинно следственная связь. В этом плане субсидиарная ответственность контролирующих лиц мало отличается от деликтной ответственности. Отличие лишь в том, что вместо привычной причинной связи между деянием и неблагоприятными имущественными последствиями (вредом) приходится устанавливать связь между деянием и признанием должника банкротом. В каких то случаях это может быть довольно просто, в каких то – гораздо сложнее.

Бремя доказывания причинной связи между действиями КДЛ и наступившим банкротством во многих случаях возлагается на ответчиков. Как представляется, в ряде случаевзаконодательявноперестаралсяспереложениембременидоказыванияипоэтому судебной практике придётся толковать нормы закона творчески (в зависимости от

98

ситуации расширительно или ограничительно). Именно так уже происходит в постановлении Пленума ВС РФ от 21.12.2017 г. № 53, как будет показано ниже.

Доведение до банкротства презюмируется в следующих случаях:

1)лицо участвовало в совершении сделки в ущерб кредиторам (в т.ч. в качестве выгодополучателя по ней), причём речь идёт о причинении именно существенного вреда, т.е. сделках, оказавших существенное влияние на бизнес должника;

2)утрачены или страдают неполнотой обязательные для составления и хранения документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы;

3)задолженность перед бюджетом превышает пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности;

4)отсутствуют или искажены документы, хранение которых являлось обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации об акционерныхобществах, орынкеценныхбумаг, обинвестиционныхфондах, обобществах

сограниченной ответственностью, о государственных и муниципальных унитарных предприятиях;

5)на дату возбуждения дела о банкротстве не внесены подлежащие обязательному внесению в соответствии с федеральным законом сведения либо внесены недостоверные сведения о юридическом лице.

Некоторые, наиболее спорные презумпции из числа вышеперечисленных попытался несколько смягчить ВС РФ. Например, в отношении последней презумпции (наличие недостоверных сведений в ЕГРЮЛ) установлено, что заявитель должен представить суду объяснения относительно того, как отсутствие соответствующей информации (либо наличие в реестре недостоверной информации) повлияло на проведениепроцедурбанкротства(п.25 постановленияПленумаот21.12.2017 №53). Если называть вещи своими именами, то презумпция, для запуска которой истец должен что то доказать, перестаёт быть презумпцией.

В сходном направлении движется практика ВС РФ по конкретным делам. Так, в определении от 07.05.2018 № 305 ЭС17 21627 была занята следующая позиция: лицо, обратившееся в суд с требованием о привлечении к субсидиарной ответственности, должно представить суду объяснения относительно того, как отсутствие документации повлияло на проведение процедур банкротства; если такие объяснения представлены, бремя доказывания переходит на лицо, привлекаемое к ответственности; последнее должно доказать, что недостатки представленной управляющему документации не привели к существенному затруднению проведения процедур банкротства, либо что им приняты все необходимые меры для исполнения обязанностей по ведению, хранению и передаче документации.

Вторая точка, в которую могут наносить удар ответчики по иску о субсидиарной ответственности, размер пассивов. У них должно быть право оспаривать требования кредиторов, которые участвуют при определении размеров субсидиарной ответственности.

Понятно, что в классической ответственности из причинения вреда такого вопроса не возникает, он иррелевантен для определения размера требования. При субсидиарной ответственности, напротив, выяснениеправильногоразмерапассивовстановитсяоднимиз важнейших факторов. При этом, разумеется, право обжалования установленных требований кредиторов может существенно затянуть процесс по делу о банкротстве и повлечьдополнительныепроцессуальныеиздержки. Нотольконаэтомоснованиилишать ответчиков такого способа защиты, т.е. ставить их перед фактом, сколько требований

99

кредиторов было установлено в обособленных спорах, в которых ответчики не участвовали, представляется совершенно неверным.

Раззаконодательпошёлпопутисозданияновогофактическогосостава, влекущего ответственность контролирующих лиц, и не пожелал довольствоваться привычным составом деликтной ответственности, значит, все элементы нового состава должны быть проверены судом, а сторонам должна быть обеспечена должная состязательность при доказывании выгодных им обстоятельств (равно как при оспаривании невыгодных).

Все упомянутые в законе презумпции являются опровержимыми. У лиц, которых присуждают к субсидиарной ответственности за доведение до банкротства, есть возможность доказать, что часть убытков возникла не в результате их действий, а вследствие ненадлежащей продажи активов или иных ошибок в ходе сбора арбитражным управляющим конкурсной массы. А самой лучшей стратегией защиты контролирующего лица должно стать доказывание истинной причины банкротства (отсутствие спроса на продукцию должника, проигрыш в конкурентной борьбе, падение курса рубля и т.п.).

Если несколько лиц совместными действиями довели компанию до банкротства, они несут солидарную ответственность. Это правило п. 8 ст.61.11 ЗоБ совпадает с общими нормами деликтного права. Самый распространенный пример – совместные усилия номинального и фактического директора по доведению компании до банкротства. Взаимодействие указанных лиц может иметь разноплановый характер: либо фактический директор делает все руками номинального (он замышляет, придумывает, а номинальный подписывает), либо номинальный директор выдаёт фактическому доверенность и отстраняется от всякого контроля за ним.

Однако если номинальный директор своими действиями поможет установить фактического директора, собрать необходимые доказательства, найти его активы, то суд может снизить размер ответственности номинального директора (п.9 ст.61.11 ЗоБ).

Наряду с совместным причинением вреда может иметь место раздельное причинение вреда. Например, несколько лиц действовали независимо друг от друга, причиняя вред кредиторам (например, несколько последовательно сменявших друг друга директоров), но ничьи действия по отдельности не могут быть признаны доведением до банкротства. Нотемнеменеетакполучилось, что, когдаусилиякаждогоизнихсложились, компания обанкротилась. В таких случаях применение нормы п.8 ст.61.11 ЗоБ выглядит необоснованным. Следовательно, в законе допущен пробел, который следует заполнять посредствоманалогиикделиктномуправу. Еслинебудетдоказано, чтовсесопричинители знали друг о друге и руководствовались равнонаправленным умыслом, то каждый из них должен отвечать только за то, что сделал лично он.

ВС РФ учитывал данное соображение, когда выработал следующее разъяснение:

«Если из за действий (бездействия) контролирующего лица, совершенных после появления признаков объективного банкротства, произошло несущественное ухудшение финансового положения должника, такое контролирующее лицо может быть привлечено к гражданско правовой ответственности в виде возмещения убытков по иным, не связанным с субсидиарной ответственностью основаниям» (п.17

постановления Пленума от 21.12.2017 № 53).

11.5.3.5. Вина

Ответственностьконтролирующеголицаподпадаетподдействиеобщихпринципов гражданско правовой ответственности, поэтому обязательным её элементом является вина причинителя ущерба. Однако этот элемент состава субсидиарной ответственности

100