Учебный год 2023 / Егоров. Торговая несостоятельность
.pdfспошатнувшемся финансовом положении, скупают требования к нему со значительным дисконтом, чтобы получить в результате необоснованную выгоду при зачёте этих требований против собственной задолженности.
ВСРФ, начинаяс2018 года, приступилклиберализациирежимазачётаприпомощи метода сальдирования, заимствованного из постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 г. № 17 «Об отдельных вопросах, связанных с договором выкупного лизинга». Основы позиции закреплены в определениях ВС РФ от 29 января 2018 г. N 304 ЭС17 14946 и от 12 марта2018 г. N 305 ЭС17 17564 имогутбытьсведеныктому, чтосальдированиеразличных требований, вытекающих из одного и того же договора, при банкротстве допустимо, посколькуононеявляетсязачётом. Споследнеймотивировкойкрайнесложносогласиться
сдоктринальной точки зрения, но с практической точки зрения доктрина сальдирования приводит к тому же результату, что и правильно урегулированный зачёт.
Понимание того, что Верховный Суд фактически либерализует именно зачёт при этом одновременно прямо говоря, что сальдирование не является зачётом, представлено в судебных актах нижестоящих судов.
Так, в деле Восьмого арбитражного апелляционного суда (постановление от 19.04.2018 N 08АП 87/2018 по делу N А81 5638/2015) суд открыто переквалифицирует в сальдирование волеизъявление сторон, именуемое зачётом. Похожие решения, переквалифицирующие прямо выраженный зачёт в сальдирование, встречаются и в судебных актах иных судов, например, в постановлениях Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 15.10.2018 N 04АП 6644/2015 по делу N А19 3340/2015, Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.11.2018 N 08АП 10119/2018 по делу N А70 10989/2017, Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.04.2018 N 11АП
4028/2018 по делу N А72 1268/2017.
Рассмотрим суть концепции, предложенной Верховным Судом.
Во первых, суд подчёркивает, что речь идёт о прекращении взаимных обязательств по одному договору подряда: «…прекращение договора подряда порождает необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон по этому договору и определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой»
(определение от 29.01.2018 г.).
Во вторых, суд подводит к мысли о том, что сальдирование происходит не в силу волеизъявления сторон, а автоматически при прекращении договорных отношений:
«В письме от 15.10.2015, поименованном заявлением о зачете, заказчик, по сути, определилзавершающее сальдо по подрядным сделкам…».
Слово «определил» в данной фразе может быть истолковано двояко: и как акт частной автономии как синоним «сделал по своей воле», так и как обычный констатирующий акт.
Далее суд использует оборот: «Действия, направленные на установление сложившегося в пользу заказчика сальдо взаимных предоставлений по каждому из прекращенных договоров подряда». Этот оборот является более ясным, поскольку в нём говорится о «сложившемся» сальдо. То есть сальдо складывается до того, как одна из сторонпроизводиткакие тодействия. Этидействиявсеголишьустанавливаютто, чтоитак сложилось независимо от них.
Возможно, вэтомискрываетсяосновноеотличиесальдированияотзачёта, которое не позволяет оспаривать сальдирование по правилам о зачёте, с точки зрения Верховного Суда.
Таким образом, можно зафиксировать основу концепции ВС РФ: сальдирование не есть акт суда, оно происходит автоматически. Суд может лишь констатировать, что оно
81
состоялось. Именно поэтому не имеет большого значения то, в какой момент оно будет провозглашено и как именно.
11.4. Отказ от договоров должника
Влияние несостоятельности на заключенные, но не исполненные к моменту введения процедуры банкротства договоры должника урегулировано в ст.102 ЗоБ).
Цель максимизации поступлений в конкурсную массу, преследуемая должником и арбитражным управляющим, предполагает сохранение и дальнейшее исполнение тех договоров, которыенесутвыгодуипозволяютпополнитьконкурснуюмассу, иотказоттех, которые являются для нее обременительными. Такой избирательный подход и прекращение действия невыгодных должнику договоров могут вступать в противоречие с интересами контрагента, стремящегося извлечь те преимущества, на которые он обоснованно рассчитывал при заключении договора. В связи с этим одним из самых интересных вопросов, связанных с отказом от исполнения договоров должника, является установление критериев допустимости заявления управляющим такого отказа.
11.4.1.Одной из серьёзных проблем является то, что российский законодатель, а вслед за ним и правоприменительная практика, регламентирует порядок и последствия отказа управляющего должника от невыгодного договора, но не уделяет внимания судьбе договора в случае продолжения его действия. Вместе с тем презумпция, установленная ст. 102 Закона о банкротстве, предполагает именно сохранение договора, если арбитражным управляющим прямо не заявлено об обратном. Однако фактически во многих случаях после открытия конкурсного производства договор становится неисполнимым ввиду необходимости применения п.1 ст. 126 ЗоБ («совершение сделок,
связанных с отчуждением имущества должника или влекущих за собой передачу его имущества третьим лицам в пользование, а также исполнение обязательств должника конкурсным управляющим допускаются исключительно в порядке, установленном положениями о конкурсном производстве»).
11.4.2.Вслучае, когдауправляющийневоспользовалсясвоимправомнаотказотдоговора должника (или прямо заявил о намерении осуществлять его исполнение), действие договора продолжается. В связи с этимконтрагенту должны быть предоставлены средства защиты его интересов, которые могут быть нарушены тем, что он вынужден продолжать договорные отношения и осуществлять предоставление в пользу должника, уже признанного несостоятельным, что означает риск неполучения контрагентом причитающегося ему встречного предоставления.
11.4.3.Несмотрянато, чтовст.102 ЗоБречьидётпростоо«сделках» должника, этопонятие нуждается в серьёзном ограничительном толковании. Право на отказ от исполнения невыгодных для должника сделок предоставляется только в отношении взаимных (возмездных, меновых) обязательственных договоров. Действие одностороннеобязывающих договоров и односторонних сделок, а также распорядительныхиобеспечительныхсделокнедолжнозатрагиватьсянормойст.102 ЗоБ.
Еще в 2009 году Высший Арбитражный Суд Российской Федерации (далее – ВАС РФ) сформулировал позицию, согласно которой договор о залоге априори не подпадает под
82
предусмотренные ст. 102 ЗоБ признаки и в силу этого не относится к категории сделок, от исполнения которых может быть заявлен отказ67. В 2016 году СКЭС ВС РФ подробно обосноваланеправомерностьтакогоотказа, указав, чтосферапримененияст. 102 Законао банкротстве для предпринимательских сделок ограничивается такими из них, которые по своей природе предполагают обмен имущественными ценностями, то есть являются возмездными договорами (п. 1 ст. 423 ГК РФ), безвозмездные же предпринимательские сделки не могут попадать в эту сферу, и применение к любой обеспечительной сделке положений ст. 102 Закона о банкротстве является ошибочным68. Сегодня нижестоящие суды восприняли эту позицию и в большинстве своем её придерживаются.
11.4.4. Как указано в Руководстве ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по вопросам законодательства о несостоятельности, в случаях, когда законодательством о несостоятельности допускается вмешательство в исполнение договоров должника, что зачастую может противоречить общим принципам договорного права, необходимо строго очертить круг тех договоров, которые при этом могут затрагиваться69. Таким образом, в первую очередь необходимо рассмотреть вопрос о том, что включает в себя понятие «неисполненный договор» в ст.102 ЗоБ.
Прежде всего, речь должна идти о взаимных двусторонних договорах, в которых одна из сторон осуществляет свое предоставление для того, чтобы получить от другой стороны встречное предоставление, т.е. основные предоставления по которым находятся в синаллагматическойсвязи. Каждаяизсторондолжнапроизвестиисполнениетолькотогда, когда она одновременно получает встречное предоставление. К числу таких договоров относят куплю продажу, мену, длящуюся поставку, принятие долга, подряд, возмездное хранение, хранение на товарном складе, перевозку, комиссию, наем, лизинг и аренду в отношении движимых вещей, мировое соглашение, ликвидационные обязательства вследствие отказа от договора, разного рода запреты на постдоговорную конкуренцию, страхование, издательский и лицензионный договоры.
Напротив, в сферу действия норм, регулирующих право управляющего на отказ от договоров должника, не попадают односторонне обязывающие договоры (поручительство, ссуда, беспроцентный заем) и «неполноценно» двусторонние договоры (поручение, ведение чужого дела или ведение чужого дела без поручения). Отсутствие встречного характера в теории признаётся за обещанием дарения, безвозмездным хранением, натуральными обязанностями (из игр, пари), приобретением на торгах (осуществляемого не по сделке, а вследствие акта суверена), договором простого товарищества и созданием юридических лиц, тарифными договорами, третейскими оговорками70.
Для того, чтобы к моменту открытия конкурсного производства договор был квалифицирован как неисполненный, обязательства по нему должны сохраняться с обеих
67П. 8 постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 58 «О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя».
68Определение ВС РФ от 17.05.2016 № 307 ЭС15 18994 по делу № А56 2042/2015, включенное также в Обзор судебной практики ВС РФ № 3 (2016) (утв. Президиумом ВС РФ 19.10.2016).
69UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law, Parts One and Two, 2004
(http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/insolven/05 80722_Ebook.pdf). P. 121.
70 Ahrendt A. in: Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht. § 103 Rn. 6, 8. S. 1098 1099.
83
сторон. При рассмотрении подобных дел суды указывают, например, что «по смыслу пункта 2 статьи 102 Закона о банкротстве арбитражный управляющий вправе отказаться от исполнения только незавершенных сделок (не исполненных сторонами полностью или частично)»71.
Считается, что договор полностью не исполнен, если не наступил обусловленный им результат предоставления (который оценивается исходя из общих положений обязательственного права). Если имели место суррогаты исполнения, такие, как исполнение третьим лицом, отступное, замена исполнения, зачет, прощение долга, депонирование, освобождающее от долга, то предоставление по договору состоялось, а значит, договор не является неисполненным. Когда речь идет о частичном неисполнении, подразумевается неисполнение договора в определенной части, но также обеими сторонами.
11.4.5. Судьба договора (или соответствующей его части), полностью исполненного одной или обеими сторонами, не регулируется нормами об отказе АУ от сделок на основании ст.102 ЗоБ. Тем не менее допускается его оспаривание по правилам главы III.1. ЗоБ.
Еслидоговорбылисполнентольконесостоятельнымдолжником, ноещенеисполнен(или не полностью исполнен) контрагентом, контрагент сохраняет право на предоставление, сделанное должником, однако обязан произвести в массу пока не произведенное собственное предоставление. АУ при этом вправе требовать от контрагента соответствующего предоставления, в том числе предъявить требование о понуждении его к исполнению в натуре или использовать иные средства защиты, предусмотренные обязательственным правом, такие, как предъявление требования о возмещении убытков и/или односторонний отказ от договора в ординарном порядке72.
Напротив, если до попадания должника в банкротство договор полностью исполнен контрагентом в отсутствие встречного предоставления, риск такого шага возлагается на контрагента Предоставление, сделанное контрагентом, остается в конкурсной массе, а его требование к должнику (конвертированное в денежное) или требование о возмещении убытков в связи с нарушением договора рассматриваются как обычные (реестровые) требования кредитора в рамках дела о банкротстве должника. Исполнение АУ обязательства в натуре в этом случае исключается (п.3 ст.126 ЗоБ).
Правоприменительная практика подтверждает изложенное73. Например, суды указывают на то, что «[п]ри наличии состоявшегося встречного предоставления со стороны контрагента, которому адресован отказ, в условиях отсутствия такового от должника, условиедляприменениястатьи102 Законаобанкротстве(сделкикмоменту
71Постановление Арбитражного суда Восточно Сибирского округа от 23.11.2017 по делу № А58 1633/2017.
72Определения ВАС РФ от 22.08.2012 № ВАС 8300/12 по делу № А60 33480/2011 и от 22.08.2012 № ВАС
8311/12 по делу № А60 33463/2011 об отказе в передаче дел в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора.
73Определение ВС РФ от 02.06.2017 № 304 ЭС17 6492 по делу № А70 4001/2016; определение ВАС РФ от
25.05.2011 № ВАС 6081/11 по делу № А71 608/2010.
84
заявления отказа не исполнены сторонами полностью или частично) нельзя считать соблюденным»74.
Г.Ф. Шершеневич в свое время полагал такое решение единственно правильным75.
11.4.6. В случае если между сторонами договора произошел частичный обмен предоставлениями, происходит расщепление договора на первую часть, которая было исполненадооткрытияконкурсногопроизводства(исоответствующуюейчастьвстречного предоставления), и вторую часть, только подлежащую исполнению в будущем. Однако такое расщепление допустимо лишь в случае, если предмет предоставления по договору является делимым.
Делимым считается такое предоставление, которое может быть исполнено по частям без снижения его общей экономической ценности и без нарушения цели договора. Часть делимогопредоставлениядолжнаотличатьсяотполногопредоставленияпообъему, ноне по свойствам или качеству. К делимому предмету исполнения относят денежные средства и заменимые (родовые) вещи. Делимым также может являться предоставление в рамках длящихся обязательственных отношений, предмет которых можно разделить с точки зрения времени (например, долгосрочные договоры аренды) или количества (например, договоры купли продажи, предполагающие поставку товара партиями).
11.4.7. Действующее российское законодательство о банкротстве построено на модели, при которой факт признания должника банкротом и введения в отношении него ликвидационнойпроцедурысампосебеневлияетнадействиенеисполненныхдоговоров должника. В случае намерения прекратить договор управляющий должен заявить об отказе от его исполнения, часто – в установленный законом срок (модель, предусмотренная действующим российским законодательством).
Эта модель обладает рядом существенных недостатков.
Во первых, в случаях, когда речь идет о ликвидационной процедуре банкротства, она не соответствуетцелямэтойпроцедуры, входекоторойдеятельностьдолжникадолжнабыть минимизированаинаправленаисключительнонаформированиеконкурсноймассыдляее дальнейшей реализации. В банкротстве должны сохраняться только такие сделки, исполнение которых увеличивает шансы кредиторов должника получить максимально полное удовлетворение своих требований.
Во вторых, возможныситуации, вкоторыхуправляющемунеизвестноосуществованиитех или иных заключенных должником сделок (отсутствие документации, нежелание должника содействовать управляющему, сговор должника с недобросовестными кредиторами в целях заключения договора «задним числом» и т.п.). При этом АУ должен реализоватьправонаотказотдоговоровдолжникавтечениетрехмесяцевсдатывведения внешнего управления (открытия конкурсного производства).
74Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 02.11.2016, постановление Арбитражного суда Западно Сибирского округа от 17.02.2017 по делу № А70 4001/2016.
75ШершеневичГ.Ф. Курс торгового права. В 4 т. Том IV: Торговый процесс. Конкурсный процесс. М.: Юрайт, 2018. С. 282.
85
Однако этот срок не является пресекательным, на что указывал ВАС РФ, понимая практическое неудобство противоположного подхода («для целей исчисления срока на заявление об отказе от договора правовое значение имеет осведомленность арбитражного управляющего о наличии сделок должника, что предполагает не только возникновение у него соответствующих полномочий по отношению к должнику, но и обладание документацией должника»76), а его позицию восприняли суды кассационных инстанций77.
De lege ferenda для российского законодательства о банкротстве более предпочтительной представляется иная модель – законодательная презумпция автоматического прекращения всех неисполненных договоров по прошествии срока, предоставленного управляющему на принятие решения об их сохранении и дальнейшем исполнении, на время течения которого действие таких договоров приостанавливается. Решение об исполнении договора должно приниматься управляющим самостоятельно, но по его просьбе может быть санкционировано судом, рассматривающим дело о банкротстве.
11.4.8.Принятие управляющим решения об исполнении договора или отказе от него должноосуществлятьсяпопринципу«всёилиничего»: управляющийвправелибопринять договор в том виде, в каком он заключен должником и контрагентом, либо полностью отказаться от него. Частичные сохранение или отказ от договора (в зависимости степени привлекательности тех или иных его условий), а также внесение в него изменений без согласияконтрагентанедопустимы. ИзвестныйиностранныйспециалистпобанкротствуФ. Вуд отмечает, что, разумеется, управляющий не вправе отказаться от уплаты цены товара и по прежнему требовать его поставки или исключить арбитражную оговорку, не отказавшись от содержащего ее договора в целом78.
11.4.9.Право на отказ от исполнения договоров должника предоставлено арбитражному управляющему императивной нормой закона. Установленные договором ограничения, препятствующие его реализации или влекущие негативные последствия для конкурсной массы, не должны применяться. В частности, реализация АУ данного права не может быть поставлена договором под условие о выплате денежной суммы. Такое условие договора является ничтожным, поскольку оно противоречит существу законодательного регулирования соответствующего вида обязательства (п. 2 ст. 168 и ст. 180 ГК РФ)79. Распространяя эту идею на отказ от договора должника на основании ст. 102 Закона о банкротстве, правильнее исходить, однако, не из ничтожности условия о плате за отказ, а из его неприменимости в случае банкротства, поскольку ничтожность означала бы
невозможность его реализации и в добанкротный период, что было бы явно
76Определение ВАС РФ от 26.11.2013 № ВАС 16517/13 по делу № А55 9854/2012 об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора.
77См., например: постановление Арбитражного суда Северо Западного округа от28.01.2015 № Ф07 9053/2013 по делу № А56 28168/2012 («данный срок пресекательным не является, а исчисляется от момента когда конкурсный управляющий узнал илидолжен был узнать о сделке»); постановление Арбитражного суда Московского округа от 22.03.2018 по делу № А40 116701/2016.
78Wood P.R. Principles of International Insolvency (Law and Practice of International Finance Series, Volume 1). 2nd Edition. Sweet & Maxwell, 2007. P. 424.
79Абз. 2 п. 15 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении».
86
несправедливым(вотсутствиебанкротстваникакойимперативнойнормытакимусловием не нарушается).
11.4.10.Право на отказ от невыгодных для должника договоров должно реализовываться арбитражным управляющим исключительно лично и не может быть делегировано представителю (на основании толкования п. 5 ст. 20.3 ЗоБ). Круг таких полномочий примерно очерчен п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 60 и прямо не включаетреализациюправанаотказотисполнениядоговоровдолжника(новтожевремя включает, например, решение о даче временным управляющим согласия на совершение сделок). Вероятно, потенциально указанный принцип мог бы быть сформулирован на уровне практики высшей судебной инстанции.
11.4.11.Критерием допустимости отказа от исполнения договора должника является экономическая целесообразность для конкурсной массы. Признаками невыгодности договора, позволяющей отказаться от него, являются:
1)убыточность для должника, в том числе по сравнению с аналогичными договорами, заключаемыми при сравнимых обстоятельствах;
2)наличие конкурирующих предложений о заключении договора на более выгодных условиях, позволяющем максимально наполнить конкурсную массу;
3)обременение конкурсной массы дополнительными издержками и расходами, связанными с исполнением договора, в том числе неоправданные увеличение размера текущих платежей и износ имущества должника;
4)расчет на получение положительных результатов для должника лишь в долгосрочной перспективе;
5)необходимость снятия обременений (в виде обязательственных прав третьихлиц, например, правааренды) вотношениипредметадоговора с целью его реализации по более выгодной цене;
6)самостоятельный характер договора, не позволяющий рассматривать его (в совокупности с иными договорами) как часть единой сделки, направленнойнадостижениеобщейэкономическойцели(впротивном случае допустимость отказа должна оцениваться в отношении такой единой сделки целиком, но не в отношении конкретного договора как отдельной ее части);
7)нарушения, допущенные при исполнении договора контрагентом должника и препятствующие наполнению конкурсной массы.
11.4.12.В настоящее время критерии невыгодности сделок должника для конкурсной массыпроверяютсясудомпозаявлениюконтрагентов, несогласныхсотказомАУотсделок с ними. Встречаются ситуации, в которых отказ управляющего от договора (например, аренды) признается неправомерным и расценивается судами как ничтожная сделка. В деле № А27 13751/2012 судом кассационной инстанции установлена недостаточность одного только факта обременения недвижимости арендой (снижающего стоимость такой недвижимости при продаже) для того, чтобы констатировать наличие условий для заявления конкурсным управляющим отказа от договора80. Кроме того, суд вводит такой
80 Постановление Федерального арбитражного суда Западно Сибирского округа от 29.03.2013 по делу № А27 13751/2012.
87
критерий правомерности отказа управляющего от исполнения договора, как предварительное обращение к контрагенту с предложением об изменении договора и приведении его условий в соответствие с рыночными.
Эта ситуация представляется не вполне удачной. Вопрос о выгодности сделки касается самого АУ, процедуры формирования его внутреннего убеждения о необходимости заявить отказ, проверка со стороны посторонних лиц (в т.ч. суда) может быть неоправданной. В предложенной выше системе автоматического прекращения всех неисполненных договоров при банкротстве, если АУ не выразит согласие на сохранение этих договоров, данная идея единоличного усмотрения АУ станет ещё более отчётливо выраженной.
11.4.13.По смыслу ЗоБ оспаривание отказа управляющего от исполнения договора должника должно осуществляться в деле о банкротстве. Если суд, в который заявляется требование о признании отказа управляющего недействительным, не является судом, рассматривающим дело о банкротстве, он не в состоянии всесторонне оценить влияние договора на конкурсную массу и восстановление платежеспособности должника, а, следовательно, необходимость его сохранения или прекращения.
11.4.14.П. 4 ст. 102 Закона о банкротстве предусмотрено, что сторона по договору, в отношении которого заявлен отказ от исполнения, вправе потребовать от должника возмещения убытков, вызванных отказом от исполнения договора должника.
Требования контрагента к должнику по обязательствам, возникшим из сохраненного договорадовозбужденияделаобанкротстве, являютсяреестровыми(включаютсявреестр требований кредиторов в составе третьей очереди), требования, возникшие после возбуждения дела о банкротстве, в том числе связанные с нарушением договора после принятия решения о его сохранении, – текущими (удовлетворяются в очередности, установленной для кредиторов по текущим платежам, преимущественно перед реестровыми кредиторами).
11.5. Привлечение контролирующих лиц к субсидиарной ответственности.
11.5.1. Общая характеристика института субсидиарной ответственности.
Субсидиарная ответственность при банкротстве – один из самых динамично развивающихся институтов банкротного права России. Значительные поправки были внесены в законодательство летом 2017 г., в декабре того же года они были подкреплены развернутым абстрактным разъяснением Верховного Суда Российской Федерации (постановление Пленума от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве»). Данное постановление весьма значимо с доктринальной и практической точек зрения.
Генеральная идея института субсидиарной ответственности заключается в запрете злоупотребления корпоративной формой (институтом юридического лица). Привлечение контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности является исключительным механизмом восстановления нарушенных прав кредиторов. При его применении судам необходимо учитывать как сущность конструкции юридического лица, предполагающей имущественную обособленность этого субъекта (пункт 1 статьи 48 ГК РФ,
88
его самостоятельную ответственность (статья 56 ГК РФ), наличие у участников корпораций, учредителей унитарных организаций, иных лиц, входящих в состав органов юридического лица, широкой свободы усмотрения при принятии (согласовании) деловых решений, так и запрет на причинение ими вреда независимым участникам оборота посредством недобросовестного использования института юридического лица (статья 10 ГК РФ) – п.1 постановления Пленума ВС РФ № 53.
Под единым термином «субсидиарная ответственность» объединяются два явления, которые имеют различную правовую природу, поэтому их необходимо рассматривать по отдельности. Первый вид субсидиарной ответственности сохраняет признаки «субсидиарности», добавляя к основному должнику субсидиарного должника. Речь о ситуации, когда директор должника, понимающий, что должник фактический банкрот, не обращается в суд с заявлением о банкротстве последнего, а принимает от третьих лиц какие либо кредиты. Это приводит к тому, что кредиты не возвращаются и упомянутые кредиторы страдают фактически от того, что их обманул представитель должника (директор).
Налицо особый вид преддоговорной ответственности – персональная ответственность представителя перед третьим лицом, с которым он вступает в сделку от имени представляемого. Данная ответственность восходит к деликтной ответственности и была представлена в российском праве задолго до появления в нём статьи 434.1 ГК о преддоговорной ответственности.
Темсамымчислосубъектов, отвечающихпередкредитором, удваивается. Во первых, этосамдолжник, скоторымкредиторвступилвсделку. Во вторых, этодиректордолжника, который не обратился в суд с заявлением о банкротстве, или иное контролирующее должника лицо.
Второйвидсубсидиарнойответственностинеимеетсклассическойсубсидиарностью ничего общего: лицо, контролирующее должника, при определённом правонарушении со своей стороны начинает нести ответственность не напрямую перед кредиторами, а перед самимдолжником. Этаответственностьнапоминаетту, которуюнесётпередюридическим лицомегодиректор, равнокаклюбойдругойпричинительвредаимуществуюридического лица (ведь после того, как имущество юридического лица пострадало, ему может не хватить средств для расчётов с его кредиторами). Поэтому такая ответственность не является субсидиарной. Это прямая ответственность за особый деликт, причинённый юридическому лицу. При этом описание этого деликта является основной проблемой, поскольку законодатель поставил цель выработать особый вид деликта (не причинение вредаимуществуюридическоголица, ачто тоиное). Раньшеэтаответственностьнаступала за«доведениедобанкротства», всовременныхусловияхонанаступает«заневозможность полного удовлетворения требований кредиторов». И то, и другое неубедительно, и произведённое законодателем удвоение понятий не заслуживает ничего, кроме порицания81. В свою очередь ВС РФ в упомянутом постановлении Пленума № 53 предлагает субсидиарно применять правила о деликтной ответственности к ответственности за недостаточность средств должника для расчётов со всеми кредиторами. За этим разъяснением стоит простая мысль – правила о деликной ответственности применяется именно потому, что ответственность по своей природе является деликтной.
81 Подробнее см.: Егоров А.В., Усачева К.А. Субсидиарная ответственность за доведение до банкротства – неудачный эквивалент западной доктрины снятия корпоративного покрова // Вестник ВАС РФ. 2013. № 12. с. 6 61.
89
Тем не менее парадокс удвоения понятий – основное противоречие, которое будет развивать субсидиарную ответственность второго вида в будущем.
11.5.2. Субсидиарная ответственность за несвоевременную подачу заявления о банкротстве.
Это известный зарубежным правопорядкам вид банкротного деликта, при котором лицо, понимающее безнадёжность положения должника и имеющее право на подачу заявленияоегобанкротстве, необращаетсявсуд, вследствиечегодеятельностьдолжника продолжается, некоторые лица оказывают ему кредит и в дальнейшем при наступившем банкротстве должника его конкурсной массы не хватает на полное погашение этих кредитов. Поэтому законодатель выделяет определённую точку, после которой ряд лиц (прежде всего, руководитель должника) признаётся обязанным обратиться в суд, и, если этого не будет сделано, они будут нести ответственность перед новыми кредиторами.
Относительноуказанногомоментавременивсехкредиторовусловноделятнановых и старых. Ответственность виновного лица возникает только перед новыми кредиторами до момента возбуждения дела о банкротстве (п.2 ст.61.12 ЗоБ).
Ответственность лиц, обязанных обратиться в суд с заявлением о банкротстве, является классической субсидиарной ответственностью, поскольку она возникает в правоотношении между виновным лицом и соответствующим новым кредитором. Должник непосредственно не участвует в этом отношении. Виновное лицо нарушает свою обязанность не перед юридическим лицом – должником, а перед каждым из новых кредиторов.
11.5.2.1. Противоправное деяние.
Виновноелицоотвечаетзасобственноебездействие– неисполнениеобязанностипо обращениювсудсзаявлениемобанкротстведолжника(директор) илинесозывзаседания для принятия решения о подаче заявления должника в арбитражный суд или непринятие такого решения (иное контролирующее лицо) (п.1 ст.61.12 ЗоБ). Как справедливо обращается внимание в литературе, у директора и иных контролирующих лиц появляются прямыефидуциарныеобязанностипередновымикредиторамиюридическоголица, когда оно попадает в состояние фактического банкротства82.
Именно этим соображением можно объяснить то важнейшее правило, которое появилось в ЗоБ летом 2017 г., что кредитор, знакомый с финансовым положением должника при оказании ему кредита (например, если директор должника его честно предупредил об этом), не имеет соответствующего деликтного иска, т.к. его доверие к платежеспособности должника не было нарушено.
Согласно п.3 ст.61.12 ЗоБ в размер ответственности не включаются обязательства, до возникновениякоторыхконкурсныйкредиторзналилидолженбылзнатьотом, чтоимели место основания для возникновения обязанности по обращению в суд с заявлением о банкротстве должника.
Ксожалению, законодательсоздаётисключение из данного правиладлятребований об уплате обязательных платежей и требований, возникших из договоров, заключение которых являлось обязательным для контрагента должника, а судебная практика прибавляет к ним любые требования недобровольных кредиторов (кредиторов по
82 Цепов Г.В. Можно ли судить за алчность? Ответственность контролирующих лиц коммерческой корпорации перд кредиторами за принятие чрезмерного предпринимательского риска при угрозе несостоятельности. //Закон. 2016. N 8. С. 98 120.
90