Экзамен зачет учебный год 2023 / МЛОГОС КНИГА 5 (1–16.1 ГК) 2020 Основные положения ГП

странение практики делегирования правотворческой компетенции министерствам и ведомствам.

При этом, как уже не раз отмечалось, в любом случае акты министерств и ведомств, а также ЦБ РФ могут устанавливать правовые нормы и являться правовыми актами только в тех случаях, если данным органам правотворческую компетенцию по конкретному вопросу делегирует закон или иной вышестоящий в иерархии правовой акт.

В то же время в тех случаях, когда ГК РФ или иной закон говорят об иных правовых актах, речь не может идти о правовых актах, принимаемых субъектами РФ или муниципалитетами, так как гражданское право отнесено к ведению Российской Федерации (см. п. «а» комментария к настоящей статье). Обратное может иметь место только тогда, когда законодатель прямо делегирует субъекту РФ правотворческую компетенцию по тому или иному вопросу, но сама конституционность такой делегации – вопрос спорный (см. подробнее п. «б» настоящего комментария).

(р) Иные источники гражданского права

Комментируемая статья устанавливает источники позитивного гражданского права. Но этот перечень оказывается неисчерпывающим. Помимо Конституции РФ есть еще международные договоры и общепризнанные принципы и нормы международного права, которые как источники гражданского права упомянуты в ст. 7 ГК РФ и которые имеют приоритет над иными источниками гражданского права, кроме Конституции РФ (см. подробнее комментарий к ст. 7 ГК РФ).

Также к источникам гражданского права относятся обычаи, которые являются самым слабым источником права, применяемым в той степени, в которой тот или иной вопрос не урегулирован в иных источниках позитивного права, если только положение такого вышестоящего в иерархии источника не объявляет инверсию и не отдает приоритет обычаю (ст. 5 ГК РФ).

(c) Судебная практика национальных судов

Огромную роль в развитии российского гражданского права играет

судебная практика. Без учета массива такой практики ориентироваться в российском частном праве попросту невозможно. Заключения юристов по вопросу права не могут обойтись без анализа судебной практики; редкий иск или отзыв на иск обходятся без цитирования правовых позиций высших судов. То же характерно и для всех других развитых правопорядков, независимо от того, являются ли они основанными на прецедентном праве или принадлежат к континентально-

369

европейской правовой традиции. Судебная практика высших судов кристаллизует принципы гражданского права и обнаруживает новые формы и направления их применения, проясняет смысл спорных норм законов, иногда закрепляет такое толкование этих норм, которое невозможно при всем желании вывести из их буквального смысла, но исключает абсурдные и крайне несправедливые последствия буквального прочтения закона, а также восполняет многочисленные пробелы и противоречия в позитивном праве.

Потребность в таком инструменте развития гражданского права с каждым годом все возрастает, так как повышаются разнообразие

иинтенсивность экономических и социальных отношений. Рыночный характер экономики, диспозитивность и автономия воли лишь ускоряют эти процессы. Невиданная ранее социально-экономическая

икультурная динамика, научно-технический прогресс набрали такие скорости, что никакой законодатель не в состоянии поспевать за этими изменениями. Он пытается отвечать на данные вызовы, делегируя правотворческие функции органам исполнительной власти, но и те не способны обеспечивать нужную динамику правотворчества в целях восполнения пробелов в иных источниках права. Кроме того, та же социально-экономическая динамика, а также снижающееся качество законов постоянно вскрывают противоречия и неясности в регулировании и провоцируют обновление прежних взглядов на смысл писаных норм в свете новых условий и воззрений. Поэтому делегирование судам задачи по формулированию правовых позиций по вопросам восполнения пробелов и толкования иных источников права оказывается феноменом абсолютно неизбежным.

Повсеместно феномен судебного правотворчества, пробивающий себе дорогу в форме толкования законов и восполнения пробелов в них или в иных формах, выступает как один из ключевых рычагов развития национального гражданского права. Законы («право в книгах») могут не меняться столетиями (например, ГК Франции датируется 1804 г., а Гражданское уложение Австрии – 1811 г.), но частное право в том виде, в котором оно реально применяется судами («право в действии»), может поменяться за этот период несколько раз вслед за изменениями

в подходах судов к интерпретации законов и восполнению пробелов в них.

Вбольшинстве развитых стран судебная практика развивает право индуктивно и эволюционно, находясь в постоянном диалоге с национальной правовой наукой. Часто в судебной практике проводится в жизнь та или иная доминирующая в науке точка зрения, но иногда высшие суды осуществляют полноценные революции в догматике

370

частного права, отвергают наработки ученых и сами стимулируют развитие новых научных воззрений.

Различия между англосаксонской и континентально-европейской правовыми традициями возникают лишь в технических вопросах в отношении стилей и путей судебного правотворчества, а также в признании официального формального статуса таких правовых позиций как источников права.

В странах англосаксонского права правовые позиции, высказанные вышестоящим судом при рассмотрении конкретного спора и являющиеся необходимым основанием для вынесения решения (ratio decidendi), приобретают значение прецедентов и формального источника права. Такую правовую позицию нижестоящий в иерархии суд обязан применять по аналогичным делам именно как правовую норму (stare decisis) до тех пор, пока либо тот же суд, который прецедент создал, не изменит свою практику (overruling), либо эту правовую позицию не опровергнет суд, находящийся выше в иерархии, либо не вмешается законодатель, который не связан прецедентом и может установить обратную норму закона, имеющую большую силу, чем любой прецедент. Формальная обязательность прецедентов как официальных источников права

вэтих странах сформировалась постепенно, в историческом масштабе относительно недавно и чаще всего ни в одном статуте не закреплена, являясь, скорее, обычным воззрением.

Но в реальности нижестоящие суды в таких странах имеют широкие возможности избежать применения прецедента. Сама прецедентная правовая позиция нередко требует интерпретации и далеко не всегда выражается абсолютно ясно и четко (особенно если эта позиция не представляет собой то или иное толкование закона), поэтому во многом то, что признается ratio decidendi в конкретном прецедентном решении вышестоящего суда, является результатом последующей интерпретации текста данного решения судами нижестоящими. При этом фактические обстоятельства дел всегда различаются, и нижестоящий суд, обнаружив в новом деле какую-то важную особенность (наличие какого-то обстоятельства, которого не было

впрецедентном деле, или, наоборот, отсутствие какого-то обстоя-

тельства, которое присутствовало в прецедентном деле), которую он считает принципиальной, вправе попытаться вывести новое дело изпод формального действия прецедента за счет «отличения фактуры» (distinguishing) споров и сформулировать новую правовую позицию, претендующую, например, на статус исключения из прецедентного правила. Нередко при неудачности прецедента постепенно формируется такое количество исключений, что сама роль прецедентной

371

правовой позиции низводится до нуля прежде, чем сам прецедент будет окончательно отменен.

В рамках континентально-европейской правовой традиции правовые позиции вышестоящего суда (обычно здесь речь идет лишь об актах высшего суда в соответствующей судебной иерархии) не обладают статусом формального источника права, но носят фактически связывающий нижестоящие суды характер. Нижестоящие суды в большинстве случаев следуют таким позициям по аналогичным делам в силу авторитета высшего суда и нежелания столкнуться с отменой собственного решения. При этом в странах, в которых в высший суд передаются на пересмотр все или практически все дела, по которым подаются соответствующие жалобы, и нет системы произвольной селекции дел для пересмотра (например, Франция), высший суд в лице соответствующих коллегий выносит тысячи, а в некоторых странах

идесятки тысяч решений. Правовая аргументация в таких решениях обычно не носит подробный характер, а сами решения нередко вступают в противоречие между собой. Поэтому на роль правовой позиции, которую нижестоящие суды начинают воспринимать в качестве ориентира для своей практики, здесь обычно претендует устойчивая судебная практика высшего суда, т.е. правовая позиция, которая неоднократно повторяется в актах высшего суда (jurisprudence constante). В тех же странах, в которых высший суд сам управляет своей нагрузкой

иотбирает дела для пересмотра по собственному усмотрению из потока жалоб (например, Германия), высший суд отбирает в основном такие дела, которые ставят важный вопрос права и рассмотрение которых позволит сформировать некую правовую позицию (по вопросу толкования закона или восполнения пробелов в нем), способную внести правовую определенность и унифицировать судебную практику. Здесь высший суд выносит не так много судебных актов, но каждый из них обычно достаточно подробно аргументирован, нижестоящие суды не ожидают множества однотипных актов высшего суда по одному

итому же вопросу права, и поэтому одного судебного акта, в котором четко отражена некая правовая позиция, обычно достаточно, чтобы нижестоящие суды разглядели позицию высшего суда и стали воспри-

нимать ее как авторитетное высказывание, являющееся ориентиром. При этом различие между англосаксонской и континентально-ев- ропейской традициями не стоит преувеличивать. Как отмечают многие компаративисты, различия носят, скорее, стилистический и терминологический характер, поэтому вопрос о том, признается в стране прецедент как формальный источник права или нет, не столь принципиален. На самом деле в практическом плане не столь важно, применяются

372

ли правовые позиции высшего суда в силу их формального статуса

вкачестве источника права (англосаксонская традиция) или в силу институционально-иерархических соображений (континентально-ев- ропейская). Иногда отмечается, что в реальности степень связанности нижестоящего суда правовыми позициями высшего суда в странах прецедентного права и странах континентально-европейской правовой традиции не сильно различается. Как бы то ни было, везде судебная практика высшего суда оказывает колоссальное влияние на развитие права. Целые области частного права таких стран, как Франция или Германия, созданы в судебной практике с нуля без какой-либо опоры

взаконе, а нередко даже вопреки буквальным положениям гражданского законодательства. Практикующие юристы в любой стране вынуждены ориентироваться в тысячах правовых позиций национальных высших судов, правовая наука их пытается систематизировать, юридическая общественность интенсивно обсуждает, а процессуальные документы сторон активно используют ссылки на судебную практику.

Важнейшее значение судебной практики высшего суда в соответствующей стране предопределяется тем, что без прояснения вопросов толкования противоречащих друг другу и неясных норм закона и определения «правил игры» в зоне пробела в законе каждый судья будет решать данные вопросы права по-своему, а это приводит к рассогласованности судебной практики, снижает правовую определенность и мешает участникам оборота адекватно предсказывать исходы судебных тяжб и осознавать свои права и обязанности, создает условия для коррупции и административного влияния. Пренебрежение высшим судом задачей унификации судебной практики значительно снижает предсказуемость, а следовательно, защищенность прав и инвестиционную привлекательность национальной юрисдикции. Если инвестор, который и без того сталкивается с несовершенным качеством и часто бессистемными правками законодательства, не может просчитать еще и риски того или иного толкования законов и восполнения пробелов

внем, так как юристы цитируют ему прямо противоречащие друг другу по данному вопросу права судебные акты разных судов, ему намного сложнее решаться на долгосрочные инвестиции и любые

бизнес-проекты, не связанные с извлечением ренты и краткосрочной спекуляцией.

Кроме того, разнобой в судебной практике, когда одни и те же правовые вопросы решаются в разных регионах и разными судами диаметрально противоположным образом, подрывает конституционный принцип равенства всех перед лицом закона и права, а также идею отнесения гражданского законодательства к предметам исключитель-

373

ного ведения Российской Федерации. При отсутствии единообразия судебной практики по вопросам права одна и та же норма ГК РФ может годами и десятилетиями применяться по-разному в разных регионах, что затрудняет внутреннюю торговлю и разрывает единство экономического и правового пространства.

Вместе с тем развитие и унификация судебной практики создают условия для более продуманного законотворчества, которое может опираться на прошедшие проверку временем наработки судебной практики.

Ктому же качество правовой системы сейчас в глазах общества

ипредпринимателей во многом зависит от того, какое лицо у судебной системы вообще и у высшего суда в особенности. Открытость современного мира позволяет людям сравнивать профессиональный уровень судебной практики в разных странах и таким образом оценивать уровень правового государства. Правоприменительный хаос и отсутствие правовой определенности в судебной практике – один из важнейших признаков низкого качества правовой системы.

С учетом всех этих и ряда иных факторов в любой развитой стране ключевая задача высшего суда состоит в том, чтобы за счет выполнения функции пересмотра судебных решений нижестоящих судов унифицировать национальную судебную практику, обеспечивать единообразие в разрешении вопросов права (в том числе толкования законов и восполнения пробелов в нем) и тем самым в конечном итоге способствовать развитию права. Сама задача обеспечения правосудия также важна, но, во-первых, исправлять ошибки можно бесконечно – их может допустить и высший суд, а во-вторых, у высшего суда нет ресурсов исправлять все ошибки нижестоящих судов в огромном федеративном государстве. Поэтому ключевая функция высшего суда в масштабах такой большой страны, как Россия, – это не просто исправить одну из тысяч ошибок, которые допускают нижестоящие суды по вопросам права, а за счет исправления некоторых из них прояснять вопросы права и обеспечивать единообразное избегание аналогичных ошибок другими судами в будущем. Иначе говоря, основная функция высшего суда – не столько обеспечение правосудия в традиционном

смысле, сколько регулирующее воздействие на судебную практику на будущее. Иначе работа высшего суда превращается в сизифов труд: он исправляет одну и ту же ошибку в толковании права вновь и вновь, а нижестоящие суды продолжают ее допускать, не считая себя связанными правовыми позициями высшего суда. Это особенно важно для страны, в которой высший суд принимает дела к пересмотру избирательно и сам решает, какие дела взять на рассмотрение, а какие нет;

374

выбрать из сотен тысяч жалоб одну и пересмотреть дело по существу имеет смысл только тогда, когда за счет создания правовой позиции по данному вопросу высший суд пытается предотвратить повторение таких ошибок в будущем и унифицировать судебную практику.

В России судебная практика высших судов (ВАС РФ до ликвидации, ВС РФ и КС РФ) также имеет важнейшее практическое значение. В то же время нельзя не признать, что эффективность унификации судебной практики за счет рассмотрения конкретных споров высшими судами не столь высока, как хотелось бы. Впрочем, в Российской Федерации функционирует уникальный механизм унификации судебной практики, который неизвестен западным правопорядкам, – абстрактные разъяснения по вопросам судебной практики. Этот инструмент отчасти компенсирует несовершенства традиционных механизмов унификации.

Далее рассмотрим основные формы судебного правотворчества

вРФ.

(i)Практика КС РФ

Важное значение имеют постановления КС РФ. Во-первых, постановление КС РФ по вопросам толкования Конституции РФ «является официальным и обязательным для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений» (часть первая ст. 106 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации»). Эта норма снимает какие-либо сомнения

ввопросе о том, носят ли такие акты КС РФ значение формальной, правовой обязательности.

Кроме того, согласно ст. 79 того же Закона КС РФ может не только признать неконституционным соответствующий нормативный правовой акт или отдельную его норму – Суд может вынести постановление, которое признает оспариваемую норму такого акта конституционной, но при этом установить ее определенное толкование, признав неконституционным некое иное ее толкование. В последнем случае с момента вступления в силу постановления КС РФ, которое закрепляет

конституционное толкование соответствующей спорной нормы, «не допускается применение этой нормы в истолковании, расходящемся с тем, которое закрепил Конституционный Суд Российской Федерации». Там же указано, что суды общей юрисдикции, арбитражные суды при рассмотрении дел после вступления в силу постановления КС РФ не вправе применять нормативный акт или отдельные его положения

вистолковании, расходящемся с тем, которое закрепил в соответст-

375

вующем постановлении КС РФ. КС РФ очень активно пользуется последней опцией, признавая оспариваемые нормы федеральных законов или иных подлежащих конституционному контролю актов конституционными, но давая им обязательное для всех «истолкование». По сути, это означает, что постановления КС РФ такого рода тоже создают формально обязательные правовые позиции о толковании положений федеральных законов и ряда иных нормативных правовых актов, оспаривание конституционности которых допускается в КС РФ.

(ii) Абстрактные разъяснения по вопросам судебной практики, изда-

ваемые высшими судами РФ

Особой чертой российской правовой системы является издание ВС РФ (а ранее еще и ВАС РФ) абстрактных разъяснений по вопросам судебной практики и толкования законов в виде постановлений пленумов указанных высших судов. Полномочия ВС РФ издавать разъяснения по вопросам судебной практики упомянуты в ст. 126 Конституции РФ. Эти же полномочия с уточнением, что такие разъяснения издаются в целях обеспечения единообразия применения законодательства, закреплены сейчас за ВС РФ в силу п. 4 ст. 19 Федерального конституционного закона «О судебной системе Российской Федерации», а также п. 3 ст. 5 Федерального конституционного закона 5 февраля 2014 г. № 3-ФКЗ «О Верховном Суде Российской Федерации».

Ранее такие же полномочия признавались и за ныне ликвидированным ВАС РФ. Согласно ранее действовавшему законодательству постановления Пленума ВАС РФ с разъяснениями по вопросам судебной практики в силу прямого указания в законе имели формально обязательный для нижестоящих судов характер (п. 2 ст. 13 Федерального конституционного закона от 28 апреля 1995 г. № 1-ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации»). В отношении аналогичных постановлений Пленума ВС РФ прямое указание на обязательность таких разъяснений для нижестоящих судов в актуальном законодательстве отсутствует.

Но есть и еще одна форма издания абстрактных разъяснений по вопросам судебной практики. Согласно ст. 7 Федерального конституционного закона «О Верховном Суде Российской Федерации» Прези-

диум ВС РФ рассматривает отдельные вопросы судебной практики. По результатам такого рассмотрения Президиум ВС РФ утверждает ежеквартальные и тематические обзоры, в которых он фиксирует те или иные разъяснения по вопросам судебной практики и толкования законодательства. По большей части такие обзоры содержат выдержки из некоторых кассационных определений коллегий ВС РФ или неких неидентифицированных модельных судебных споров, на материа-

376

ле которых ВС РФ формулирует и закрепляет в обзоре абстрактные правовые позиции, но нередко такие обзоры содержат и ответы на абстрактно сформулированные вопросы. Ранее аналогичные обзоры судебной практики издавал и ВАС РФ в виде информационных писем его Президиума.

В последнее время при издании таких обзоров ВС РФ стал указывать, что они издаются «в целях обеспечения единообразных подходов к разрешению споров» той или иной категории «по результатам изучения и обобщения судебной практики»; при этом ВС РФ ссылается на ст. 126 Конституции РФ, а также ст. 2 и 7 Федерального конституционного закона «О Верховном Суде Российской Федерации» (которые закрепляют за ВС РФ полномочия по обеспечению единообразия судебной практики и изданию в этих целях соответствующих разъяснений). В качестве примеров см. Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии, утвержденный Президиумом ВС РФ 5 июня 2019 г., или Обзор практики рассмотрения судами споров, возникающих из отношений по добровольному личному страхованию, связанному с предоставлением потребительского кредита, утвержденный Президиумом ВС РФ 5 июня 2019 г. Причем ВС РФ прямо указывает на то, что в этих обзорах он формулирует правовые позиции.

Эти фиксируемые в подобных абстрактных разъяснениях судебной практики правовые позиции ВС РФ определяют то или иное толкование законодательных норм (причем очень часто достаточно творческое, а нередко и вовсе расходящееся с буквальным смыслом закона, т.е. contra legem), а также восполняют пробелы в источниках позитивного права (praeter legem). Количество таких правовых позиций, изданных за последние годы ВАС РФ и ВС РФ колоссально,

иони по своей важности нередко превосходят значение многих реформ ГК РФ. По большому счету роль указанных разъяснений ВАС РФ

иВС РФ в формировании каркаса российского гражданского права сравнима со значением самого ГК РФ.

Как уже отмечалось, если правовые позиции из постановлений Пленума ВАС РФ в силу прямого указания в законе были обязательны для

нижестоящих арбитражных судов, то сейчас в законе не упоминается обязательность абстрактных разъяснений, издаваемых ВС РФ. Но при этом решение нижестоящего суда может быть мотивировано в плане правовой аргументации ссылкой на подобные абстрактные правовые позиции ВАС РФ или ВС РФ, что распространено повсеместно. При этом АПК РФ и ГПК РФ прямо допускают ссылку на абстрактные правовые позиции, закрепленные в разъяснениях по вопросам судебной

377

практики ВАС РФ и ВС РФ, при мотивировке судебных актов (ч. 4 ст. 170 АПК РФ, ч. 4.1 ст. 198 ГПК РФ). Отмены же решений нижестоящих судов по основанию противоречия изложенной в судебном акте правовой аргументации абстрактным правовым позициям ВАС РФ или ВС РФ происходят повсеместно. Очень часто на этом основании отменяют судебные акты соответствующие судебные коллегии ВС РФ, рассматривая споры в рамках кассационного производства.

Более того, в силу ч. 4 ст. 392 ГПК РФ и ч. 3 ст. 311 АПК РФ судебный акт, принятый до издания постановления Пленума или Президиума ВС РФ по вопросам судебной практики и противоречащий закрепленной в таких постановлениях правовой позиции, может быть при определенных условиях отменен «по новым обстоятельствам» (об этом феномене процессуальной ретроспективности разъяснений ВАС РФ и ВС РФ см. постановления КС РФ от 21 января 2010 г. № 1-П и от 17 октября 2017 г. № 24-П).

Сейчас формальный статус подобных абстрактных правовых позиций, закрепленных в постановлениях Пленума или Президиума ВС РФ (ранее и ВАС РФ), не вполне прояснен и иногда вызывает дискуссии о том, можно ли эти правовые позиции, изданные в целях обеспечения единообразия судебной практики на основании соответствующих указаний в Конституции РФ и иных законах, считать полноценным источником права, сопоставимым с постановлениями КС РФ по вопросам толкования Конституции РФ, законов и иных нормативных правовых актов. Как бы ни был решен этот важный теоретический вопрос, в реальности правовые позиции, закрепленные в постановлениях Пленума ВС РФ, тематических и поквартальных обзорах судебной практики ВС РФ, утверждаемых Президиумом ВС РФ, а также в неотмененных постановлениях Пленума и Президиума ВАС РФ, закреплявших такие же разъяснения, хотя и не являются формальными источниками права (нигде в законе прямо не указано, что такие разъяснения обязательны для всех публичных органов и иных участников правоотношений), но de facto воспринимаются большинством судов

июристами как подлежащие обязательному применению как минимум нижестоящими судами при разрешении споров. Эта обязательность

не есть следствие формально-правового статуса таких разъяснений, а вытекает из примерно той же институционально-иерархической

ибюрократической логики, в силу которой нижестоящие налоговые органы применяют разъяснения Минфина России. При этом, в отличие от последних, так как речь применительно к разъяснениям ВС РФ идет о разъяснениях высшего суда, т.е. высшего звена судебной иерархии, никакой возможности оспорить их не существует (за рамками

378