Экзамен зачет учебный год 2023 / МЛОГОС КНИГА 5 (1–16.1 ГК) 2020 Основные положения ГП

а также начали активно применять не прописанную в ГК концепцию злоупотребления правом (Rechtsmissbrauch).

В1992 г. голландский законодатель идет еще дальше, закрепляя

вст. 6:2 и 6:248 ГК Нидерландов положения о том, что все нормы и правила, применимые к отношениям сторон в силу закона или условий договора, могут быть не применены судом в той степени, в которой это несовместимо с принципами разумности и справедливости. Понятие «разумность и справедливость» – это голландский аналог идеи добросовестности как стандарта поведения. При этом согласно ст. 3:12 того же Кодекса при определении того, что требует принцип разумности и справедливости в конкретной ситуации, необходимо принять во внимание общепризнанные принципы права, основные правовые концепции голландского права, а также релевантные общественные и индивидуальные интересы. Более того, в ст. 3:13 ГК Нидерландов закреплен запрет на злоупотребление, и при этом указано, что злоупотребление правом имеет место, в частности, а) в ситуациях реализации права исключительно в целях причинения вреда другому лицу либо б) в целях, отличных от тех, ради реализации которых право предоставлено, а также в) в случаях, когда осуществление права должно быть заблокировано или временно отсрочено в связи с тем, что нарушается баланс между интересами, преследуемыми за счет реализации права, и интересами тех, кто страдает в результате реализации права.

В1999 г. в Швейцарии принцип добросовестности поднялся на конституционный уровень: в п. 3 ст. 5 Конституции было установлено, что все частные лица и даже государственные органы должны действовать добросовестно.

Постепенно активизировались и французские суды, которые во второй половине ХХ в. куда чаще стали использовать принцип добросовестности, закрепленный в 1804 г. в Кодексе Наполеона. Из доброй совести суды стали, в частности, выводить целый пласт дополнительных обязанностей сторон договора. В течение ХХ в. французские суды начали активно использовать доктрину злоупотребления правом (abus de droit), соотношение которой с принципом доброй совести вызывало споры в доктрине. Запрет на злоупотребление правом применялся

судами как в области вещного права, так и в обязательственном праве. В 2016 г. в ст. 1104 ФГК принцип доброй совести был закреплен более универсальным образом: стороны в соответствии с принципом доброй совести должны не только исполнять обязательства, но и вести переговоры, а также заключать договоры.

Особенно показательно то, что в середине ХХ в. понятие доброй совести под влиянием одного из главных разработчиков Единообразного

159

торгового кодекса США Карла Ллевеллина, черпавшего вдохновение

вэтом вопросе опять же в немецком праве, проникает в право США (запрет на недобросовестные договорные условия, требование исполнения договора по доброй совести и т.п.).

По сути, во второй половине ХХ в. идея добросовестности приобрела в праве многих зарубежных стран то значение, которое идеи доброй совести и справедливости имели в период развития римского права. В большинстве континентально-европейских стран принцип доброй совести (либо его тот или иной функциональный аналог) как требование исполнять обязанности и осуществлять права согласно доброй совести (справедливости, честности и т.п.) сейчас признается и применяется более или менее интенсивно. Недобросовестное осуществление права во многих странах характеризуется как злоупотребление правом.

Далеко не во всех странах право использует для обозначения объективного стандарта честного, справедливого поведения, которому должны следовать участники оборота и кристаллизацию которого закон доверяет судам, именно выражение «добрая совесть» (местные языковые кальки с римской «bona fides»). Кальку с римского термина «bona fides» используют, например, во французском праве («bonne foi») и испанском праве («buena fe»), но некоторые другие правопорядки употребляют эвфемизмы, имеющие по существу тот же смысл. Так,

вГолландии вместо доброй совести как требуемого объективного стандарта поведения в гражданских правоотношениях говорят о разумности и справедливости (redelijkheid en billijkheid), а в Германии – о доверии и вере (Treu und Glauben). В законодательстве Италии в одних нормах употребляется термин «добрая совесть» («buona fede»), а в других – эвфемизм – «корректность / честность» («correttezza»). Международные акты унификации частного права в основном используют оборот «good faith and fair dealing» («добросовестность и честная деловая практика»). Он проник в Принципы УНИДРУА (ст. 1.7) под влиянием американских профессоров и американских традиций увязывания доброй совести и честной деловой практики. Этот оборот впоследствии был взят на вооружение в Модельных правилах европейского частного

права (см. ст. I.–1:103, III.–1:103, III.–1:104). Согласно ст. III.–1:103(1)

Модельных правил европейского частного права «[п]ри исполнении обязанностей, при осуществлении права на исполнение, при использовании мер защиты от нарушения и возражений против таких мер защиты или при осуществлении права на прекращение обязанности или договорных отношений все лица обязаны действовать в соответствии с требованиями добросовестности и честной деловой практики».

160

Впринципе, выбор конкретного термина особой роли не играет. Все они примерно равнозначны функционально, и в компаративной литературе римская «bona fides» и ее принятые в разных странах Европы кальки (итал. – «buona fede», франц. – «bonne foi», исп. – «buena fe» и т.п.), немецкое выражение «Treu und Glauben» («доверие

ивера»), голландское «redelijkheid en billijkheid» («разумность и справедливость»), используемый в ГК Италии наравне с «доброй совестью» термин «correttezza» («корректность / честность»), встречающееся в ряде норм Австрийского гражданского уложения словосочетание «redlicher Verkehr» («честное ведение дел»), принятый в международных актах унификации оборот «good faith and fair dealing» («добрая совесть

ичестная деловая практика»), российская «добросовестность», как правило, воспринимаются как синонимы.

Вшироком формате принцип доброй совести пока не признается в английском праве, хотя многие частные решения, которые в Германии и ряде континентально-европейских стран позволяют обосновать принцип доброй совести, в английском праве выводятся из самостоятельных частных доктрин, многие из которых уходят своими корнями в право справедливости (различные варианты эстоппеля, подразумеваемые условия договора, доктрины недолжного влияния

иэкономического принуждения, доктрина тщетности контракта

ит.п.). Кроме того, идея доброй совести проникла в ряд областей английского частного права (например, договоры страхования, потребительские сделки, трастовое право и т.п.). В то же время в Англии на настоящий момент идут активные дискуссии ученых и судов на тему целесообразности генерализации идеи добросовестности в частном праве на европейский манер. Пока, несмотря на некоторые попытки признания универсализма идеи доброй совести отдельными нижестоящими судами, на уровне практики Верховного суда Великобритании побеждает консервативный подход.

Как мы видим, в некоторых странах принцип доброй совести закреплен в законе предельно универсально (например, Италия, Испания, Голландия, Швейцария), в других он установлен с более узкой сферой применения (например, Германия, в законодательстве которой

формально не закреплено требование добросовестного поведения за рамками обязательственного права и не установлен генеральный запрет на недобросовестное осуществление права, за исключением шиканы), в третьих он вовсе не выведен в кодексе. Но текст закона далеко не всегда адекватно отражает реальное состояние права. Например, в Германии, несмотря на фрагментарное закрепление в ГГУ идеи добросовестности, она имеет колоссальное практическое зна-

161

чение в реальной судебной практике. В ряде стран (например, в Австрии) данный принцип в ГК не закреплен, но относительно активно используется (хотя, по замечанию некоторых компаративистов, и не так активно, как в Германии). В других же он закреплен в ГК, но суды прибегали к нему достаточно осторожно (например, в некоторые периоды истории развития французского права).

По большому счету интенсивность применения принципа доброй совести на практике не предопределяется формулировками закона – преимущественное значение имеют психологическая готовность судов отступать от формализма в правоприменении во имя более справедливого исхода, неформальное понимание пределов институциональной компетенции судов на ниве правотворчества, активность или пассивность законодателя в деле оперативного обновления гражданского законодательства, интенсивность социально-экономических и культурных подвижек в обществе и ряд других факторов. Тем не менее нельзя отрицать, что внедрение этого понятия в текст гражданского кодекса может иметь символическое, экспрессивное значение, стимулировать суды к более творческому подходу к разрешению споров и сказаться на интенсификации практики применения данного принципа.

Нередко одни и те же проблемы могут быть решены как посредством применения принципа добросовестности, так и за счет неких иных, сугубо догматических манипуляций (пусть иногда и кажущихся искусственными). Так, например, в одних странах утрату права в связи с его длительным неосуществлением, создающим у другой стороны разумные ожидания в отношении того, что право использовано не будет, суды могут обосновать при отсутствии специальных норм на сей счет путем отсылки к доброй совести или злоупотреблению правом, а в других – разработать фикцию пассивно-конклюдентного, подразумеваемого отказа от права, т.е. придать бездействию сделочное значение. Или, например, активное поведение стороны, знающей о своем праве на оспаривание сделки, из которого следует ее желание продолжать исполнять сделку, в одних странах может восприниматься как подразумеваемый отказ от права на оспаривание или особая сделка подтверждения оспоримой сделки, а в других того же результата могут

добиваться за счет признания попытки оспорить сделку после того, как поведение истца создало у партнера основания считать, что сделка оспорена не будет, явным злоупотреблением правом, т.е. недобросовестным его осуществлением. В одних странах восполнение договора дополнительными обязанностями или конкретизация закрепленных договорных обязательств во имя более справедливого и разумного содержания договорного правоотношения могут осуществляться за счет

162

доктрины подразумеваемых условий или ухищрений на ниве толкования воли сторон, а в других в этих целях суд обратится к доброй совести. Таких примеров большое множество.

3.2. Добросовестность, нравственность и справедливость

Добрая совесть за рамками правового дискурса, по сути, является категорией нравственной, но мораль шире и охватывает ряд предписаний, которые не могут быть обозначены как проявления доброй совести. Например, нравственность может противиться продаже органов для трансплантации или продаже тел умерших людей родственниками последних, проституции, использованию ненормативной лексики в присутствии детей или возмездному суррогатному материнству, но вряд ли здесь уместно говорить о нарушении нравственного принципа добросовестности. О таких явлениях можно спорить в контексте понятий нравственности и морали (нередко здесь используется понятие «добрые нравы»), но добрая совесть здесь ни при чем. То же касается и споров о таких нравственных достоинствах и пороках, как храбрость и трусость, щедрость и жадность, принципиальность или оппортунизм, любовь и безразличие, трудолюбие и лень и т.п.

Но в рамках общественной морали есть домен, который охватывается понятием «справедливость». В рамках настоящего комментария нет никакого смысла погружаться в сложнейший вопрос моральной философии и препарировать этот культурный концепт. Данное понятие имеет множество разных оттенков. Со времен Аристотеля и его идей, отраженных в знаменитой «Никомаховой этике» и затем доработанных Фомой Аквинским в «Сумме теологии» в эпоху Средневековья, выделяют, в частности, дистрибутивную справедливость и коммутативную (корректирующую) справедливость. Дистрибутивная справедливость оценивает правильное, должное распределение общественных благ и обременений среди граждан в соответствии с достоинствами, заслугами каждого гражданина. Например, дистрибутивная справедливость оказывается в центре дискуссий о справедливости распределения дефицитных благ, налогообложения, субсидий или льгот для отдельных отраслей экономики, предприятий и граждан, справедливости освобождения женщин от службы в армии и т.п. Дискуссия о соци-

альной справедливости, сословных привилегиях, передаче состояния по наследству, экономическом неравенстве также представляет собой ответвление от дискурса о дистрибутивной справедливости.

Корректирующая (коммутативная) справедливость определяет должный, социально оптимальный формат горизонтальных экономических отношений между индивидуумами, обеспечивающий баланс их прав и интересов, эквивалентность отношений в рамках добровольных

163

и недобровольных трансакций. Например, во многом именно корректирующая справедливость требует возмещения неосновательного обогащения, восстановления нарушенного права за счет возмещения ущерба деликтным иском, запрета эксплуатации стечения тяжелых обстоятельств при совершении сделок, а некоторые считают несправедливым как таковое взимание цены, существенно отличающейся от рыночной. Корректирующая справедливость требует восстановления и поддержания имущественного status quo.

Нередко выделяют также и ретрибутивную справедливость как идею, оценивающую должный уровень воздаяния за правонарушения. В этом контексте мы спорим о справедливой мести, справедливости смертной казни и т.п.

Идея формального равенства людей перед законом («равному равное») и споры об оправданности тех или иных отступлений от этого постулата также относятся к домену справедливости. Например, вопрос об этических достоинствах и недостатках патерналистской опеки слабой стороны договора и ограничения свободы договоров, заключенных с такой слабой стороной (например, трудовых или потребительских договоров), – это также вопрос справедливости.

Процедурная справедливость оценивает честность, сбалансированность, открытость процедуры разрешения споров, тех или иных процедурных «правил игры». Например, неприятие ретроспективного действия новых законов, вводящих основания для публично-право- вой ответственности, является проявлением наших представлений о процедурной справедливости законотворчества. Гарантия беспристрастного рассмотрения судебных споров с предоставлением каждой из сторон равных возможностей представить свою позицию, привести доказательства в ее пользу и быть внимательно выслушанной кажется нам важнейшим элементом нормальной правовой жизни в силу того, что такое положение вещей видится нам соответствующим справедливости. Это же можно сказать и о многих правилах распределения бремени доказывания, учитывающих, возможно, неравный доступ сторон к соответствующим доказательствам.

Существует и множество иных оттенков понятия «справедливость».

Многие из них между собой тесно переплетены. В основном все они артикулируют наши представления о равенстве, свободе, балансе индивидуальных и коллективных интересов и иных параметрах социально оптимального взаимодействия людей между собой и с государством (а также государств между собой).

В этих условиях ответ на вопрос о том, что есть справедливость, крайне затруднителен. Сотни философов от Платона до Джона Рол-

164

за на протяжении тысяч лет пытаются определить справедливость,

идо сих пор никакого консенсуса нет. Мыслители приходят зачастую к прямо противоположным пониманиям идеи справедливости – достаточно сравнить работы Карла Маркса и Герберта Спенсера. Это понятие носит «сущностно оспариваемый характер» и предопределяется нашими ценностными установками, так как у людей могут быть принципиально разные представления об оптимальном устройстве общества. Мы, видимо, никогда не сможем раз и навсегда договориться о конкретном понимании справедливости, так как мораль и ценности не априорны, а относительны и меняются под воздействием времени, политических, социальных, экономических, религиозных, биологических и иных факторов. То, что кажется не просто моральным долгом, а наивысшей добродетелью у одних народов (например, отмщение по принципу кровной мести у народов, живущих на догосударственной стадии развития), может отторгаться и представляться неприемлемым у других. То, что казалось справедливым в прежние времена (например, рабство или дуэльная дворянская этика XVII–XIX вв.), представляется неприемлемым и даже вызывает отвращение в современном мире. Непреложное сейчас будет, возможно, подвергнуто осмеянию через тысячу лет.

Безусловно, можно попытаться найти какие-то самые базовые представления о справедливости, которые остаются неизменными на протяжении последней пары тысяч лет, но если копнуть глубже, заглянуть за рамки неолитической революции и перенестись в мрачные долгие времена, когда на протяжении десятков тысяч лет охотники

исобиратели вида homo sapiens, мигрируя из Африки вдоль морских берегов и уходя вглубь континентов, заселяли нашу планету, развивали технологии и формировали зачатки человеческой культуры, то, возможно, многие и из этих, казалось бы, непреложных ценностей не будут обнаружены. Нельзя исключить, что через те же 10–20 тысяч лет в будущем те самые краеугольные идеи справедливости, которые кажутся непреложными в большинстве цивилизованных обществ сейчас, также претерпят серьезные изменения или вовсе поменяют вектор на противоположный в свете развития технологий, культуры

исоциально-экономической среды.

Для одних справедливость – это равная степень свободы и формальное правовое равенство с теми ограничениями и отступлениями от первой и второго, которые являются уместными с этической точки зрения. Для других на первый план выходит идея социальной справедливости и экономического равенства вплоть до реализации коммунистических утопий. Разрешить эти споры затруднительно на основе

165

чисто научного беспристрастного анализа, как, впрочем, и любой спор о ценностях и иных нормативных убеждениях, так как мы здесь находимся не в области научного познания позитивной реальности, а в области дискуссий о должном, о нормативном.

Все эти ипостаси многоликого понятия справедливости объединяет одно, а именно поиск оптимального формата социальных отношений, некоего баланса прав и интересов членов общества, который обеспечивал бы наилучший способ построения социальной жизни. Вряд ли уместны споры о справедливости в мире Робинзона Крузо, одиноко живущего на необитаемом острове (хотя и здесь кто-то может увидеть аспекты справедливости в плане взаимодействия нашего героя с биосферой острова), но как только на острове появляется Пятница и возникают социальные отношения, заявляют о себе вопросы о справедливости.

Можно ли сказать, что «добрая совесть» является синонимом «справедливости»?

Многие века эти выражения использовались как синонимы, но иногда в трудах философов и юристов возникали те или иные тонкие семантические различия. Данный вопрос семантики не столь прост. Возможно, понятие справедливости в нашем повседневном языке шире понятия добросовестности. Как представляется, дистрибутивную справедливость трудно сопоставить с доброй совестью. Вряд ли мыслимо говорить о недобросовестности предоставления налоговых льгот отдельным категориям граждан; есть основания обсуждать справедливость таких льгот, но добрая совесть вряд ли может использоваться

вподобных спорах. Если обобщить, закон может быть несправедливым, но не может быть недобросовестным. Недобросовестным может быть лишь несправедливое поведение людей в отношении друг друга,

втом числе и при попытке воспользоваться правами, предоставленными несправедливым законом. Добросовестность – это стандарт человеческого поведения в рамках горизонтальных социальных отношений, т.е. по отношению друг к другу. При таком подходе любое недобросовестное поведение есть поведение несправедливое, а то, что требует добрая совесть, представляет собой стандарт справедливого

поведения; но далеко не всегда верно обратное: в ряде ситуаций мы можем обсуждать тот или иной вопрос через призму справедливости или несправедливости, но использование в данном отношении масштаба доброй совести в нашем языке будет некорректно, поскольку будет нарушать конвенциональную семантику данного термина.

Стоит ли на этом остановиться и считать, что там, где речь идет как минимум о справедливости или несправедливости поведения одних

166

лиц в отношении других (т.е. о справедливости горизонтального социального взаимодействия), можно говорить о добросовестности или недобросовестности? Может показаться логичным ответить на этот вопрос утвердительно. Если лицо по ошибке получило на свой счет платеж, было бы несправедливо и недобросовестно по отношению к плательщику отказать в возврате денег. Если ты получил товар и не исполнил свое обещание заплатить за него без какой-то уважительной причины, это в высшей мере несправедливо и недобросовестно. Взимание ростовщических, предельно высоких процентов по займам может некоторыми юристами оцениваться как нечто несправедливое и в связи с этим объявляться недобросовестным. Виновное причинение вреда здоровью или имуществу ближнего по справедливости требует соразмерного денежного или натурального возмещения, и отказ в таковом противоречит доброй совести.

Но, возможно, не стоит спешить с выводами. Если обратить внимание на то, какой смысл как минимум юристы придают понятию добросовестности, то становится очевидным, что речь, как правило, идет о требовании такого поведения, которое носит просоциальное, альтруистическое значение. При данном прочтении добрая совесть приобретает определенное нормативное содержание, фиксируя минимальный уровень альтруизма и учета интересов ближнего, который наша мораль требует от граждан и иных участников оборота. В этом понимании добрая совесть обозначает ограничитель эгоистического, индивидуалистического начала нашей человеческой природы и требование проявлять тот или иной уровень солидарности, попечения об интересах ближнего. Могут заявить, что справедливость требует не только солидарности, но и должного уровня уважения индивидуальности личности, свободы и автономии воли (например, попытка добиться от ближнего неадекватного уровня альтруизма может быть также обозначена как несправедливость), но такое требование нельзя признать вытекающим из идеи добросовестности. Действительно, история концепции доброй совести в ХХ в. демонстрирует, что в большинстве случаев добрая совесть в праве использовалась именно в значении ограничителя эгоизма и источника требований просоциального,

альтруистического поведения.

Но, возможно, это результат того, что гражданское законодательство XIX в. в европейских странах отражало во многом индивидуалистический, прорыночный пучок ценностей (святости договора, автономии воли, абсолюта частной собственности и т.п.), и концепт доброй совести, как правило, использовался в праве в ХХ в. в целях преодоления судами этих рамок, смягчения формальных догм и про-

167

ведения в праве ценностей социал-демократических. Иначе говоря, возможно, увязка идеи доброй совести с требованием просоциального поведения предопределена спецификой истории права на коротком отрезке времени, а по существу разграничивать добрую совесть

исправедливость в социальных «горизонтальных» отношениях между людьми не стоит.

Действительно, добросовестность как ограничитель свободы осуществления прав может быть концептуализирована в качестве инструмента обеспечения минимальной степени солидарности в обществе. Но если мы будем брать семантику доброй совести в правовом дискурсе, то легко увидим, что далеко не всегда добрая совесть как-то жестко увязана с идеей просоциальности. Например, используемый во многих странах принцип толкования контракта по доброй совести предполагает просто выбор наиболее справедливой интерпретации спорного и неоднозначного условия договора, балансирующей интересы сторон. Равным образом и практикуемое во многих странах восполнение договора дополнительными правами и обязанностями, а также исключениями из согласованных правил на основе принципа доброй совести, скорее, пытается нащупать наиболее справедливое

исбалансированное решение (далеко не всегда это будет решение, максимизирующее просоциальность, – это может быть и такое решение, которое обеспечивает большую автономию).

Вобщем, вопрос состоит в том, имеется ли у идеи добросовестности как у нравственного концепта некое самостоятельное специфическое содержание, или она оказывается тождественной идее справедливости горизонтальных отношений людей в обществе. Как мы видим, этот вопрос не вполне однозначен, и разрешить его на почве семантического анализа непросто. Используемые в языке понятия не имеют априорного смысла, приданного им неким высшим разумом или природой вещей. В ходе развития речи формируется некая традиция придания тем или иным выражениям определенных значений, и все вышесказанное просто представляет собой попытку описать то, что люди, как правило, имеют в виду, говоря о доброй совести и справедливости. Более того, вполне возможно, что в праве термин «добросовестность»

может несколько изменить свое значение (см. п. 3.4 комментария к настоящей статье).

3.3. Добросовестность и социальная практика и обычаи

Как определить, чего требует добрая совесть или справедливость? Некоторые скажут, что необходимо оценить то, как принято себя вести в обороте в данной стране в настоящее время. При данном подходе добрая совесть сливается отчасти с таким понятием, как обычай.

168