II. Условия применения положений § 139 ггу и ст. 180 гк рф

В немецкой правовой доктрине разработана система условий, при соблюдении которых возможно сохранить сделку в действительной части. К таким условиям относятся следующие.

1. Единство частей сделки.

Недействительная и действительная части сделки должны представлять собой единую сделку.

2. Делимость сделки.

Единая сделка должна быть способной к разделению на действительную и недействительную части таким образом, чтобы оставшаяся после исключения недействительного элемента часть сделки являлась самостоятельной сделкой.

3. Гипотетическая воля сторон.

Сделка сохраняется в действительной части, если возможно установить, что стороны заключили бы сделку и без такой части, если бы знали о ее недействительности.

Приведенные условия используются также в итальянской <60>, французской <61>, швейцарской доктринах <62>, в доктрине общего права <63>.

--------------------------------

<60> Trabucchi A., Cian G. Commentario breve al Codice civile: complemento giurispudenziale. 4 ed., rived. e agg. Milano: CEDAM, 1999. P. 1258 - 1273.

<61> Ferid M. Das franzosische Zivilrecht. Erster Teil. Allgemeiner Lehren des franzosischen Zivilrechts: Einfuhrung und Allgemeiner Teil des Zivilrechts. Bd. 1. 2. Aufl. Heidelberg: Verlag Recht und Wirtschaft GmbH, 1994. S. 605.

<62> Basler Kommentar zum schweizerischen Privatrecht: Obligationsrecht 1 / H. Honsell, N.P. Vogt, W. Wiegand (Hgs.). Art. 1 - 529. 4. Aufl. Basel: Helbing Lichtenbahn Verlag, 2007.

<63> Stone R., Cunnington R. Text, cases and materials on contract law. Routledge-Cavendish, 2007. P. 854 - 855, 890 - 896.

1. Понятие "часть сделки"

1.1. Понятие "часть сделки" в немецком праве

Выявление условий сохранения сделки при недействительности одной из ее частей требует установления содержания понятий "сделка" и "часть сделки".

Под сделкой понимается действие или несколько взаимосвязанных действий, из которых по меньшей мере одно представляет собой волеизъявление (Willenserklarung) или волевое действие (Willensbetatigung), направленное на осуществление определенного правового последствия <64>. Сделка - сложный фактический состав, состоящий из разнородных элементов. Наряду с волеизъявлением одной или нескольких сторон в состав сделки входят также реальные акты (Vollzugsakte) и иные фактические элементы <65>, волеизъявлениями не являющиеся. Кроме того, конституирующими элементами сделки могут быть лежащие за пределами ее фактического состава предпосылки вступления сделки в силу (Wirksamkeitsvoraussetzungen), которые могут быть сделками или сделкоподобными действиями (например, внесение записи в поземельную книгу). Оферта и акцепт - самостоятельные односторонние сделки, без реализации которых невозможно заключение сделки, - также входят в состав заключенной сделки.

--------------------------------

<64> Larenz K. Allgemeiner Teil des burgerlichen Rechts. 7. Aufl. Munchen, 1989. § 18 (II). S. 318.

<65> Schmidt R. Allgemeiner Teil: Grundlagen des Zivilrechts. Aufbau des zivilrechtlichen Gutachtens. 6. Aufl. Grassberg bei Bremen: Verlag Dr. Rolf Schmidt, 2009. S. 39 (Rn. 191).

Не все указанные элементы могут выступать частями сделки по смыслу § 139 ГГУ.

Частью сделки не является, например, элемент фактического состава сделки, без которого сделка не может возникнуть, как, например, оферта или акцепт <66>.

--------------------------------

<66> Lang E. Op. cit. S. 19. Эту же позицию разделяет В. Нассалль, по мнению которого при отсутствии законченного фактического состава применяются положения § 154 ГГУ "Отсутствие согласия; отсутствие удостоверения", 155 ГГУ "Скрытое несогласие", регулирующие последствия недостижения сторонами соглашения для заключения сделки (Nassall W. Kommentierung zum § 139 BGB (http://www.juris.de)).

Под частью сделки по смыслу § 139 ГГУ понимается элемент фактического состава, фиксирующий часть волеизъявления, определяющего содержание правовых последствий, на которые нацелена сделка <67>. Еще Б. Виндшейд по этому поводу указывал, что "недействительность относится либо ко всему объему содержащейся в юридическом акте воли, либо к одной только части его <68>". В. Флуме в развитие данной мысли указывает, что термины "сделка" и "волеизъявление", как правило, выступают в качестве синонимов, и под частью сделки по смыслу § 139 ГГУ понимается часть волеизъявления <69>.

--------------------------------

<67> Lang E. Op. cit. S. 19.

<68> Windscheid B. Lehrbuch des Pandektenrechts. Bd. 1. § 82. S. 183 (Anmerkung 12).

<69> Flume W. Op. cit. S. 25.

В составных сделках, включающих в себя самостоятельные сделки разного типа, частью сделки может быть признана совокупность положений, образующая самостоятельную сделку <70>.

--------------------------------

<70> Ibid. S. 571.