4. Делимость сделки

4.1. Делимость сделки по немецкому праву

Сделка является делимой, если она может быть разделена на части таким образом, что после "вычеркивания" (Herausstreichen <162>) недействительной части оставшаяся часть "способна к существованию как самостоятельная сделка" <163>. Если сделка неделима, то недействительность одной части сделки ведет к недействительности всей сделки.

--------------------------------

<162> Soergel T. Burgerliches Gesetzbuch. Allgemeiner Teil 2 (§ 104 - 240 BGB). 13. Aufl. Stuttgart: Kohlkammer, 1999. S. 332 (Rn. 23) (автор - W. Hefermehl).

<163> Staudinger J. von et al. Burgerliches Gesetzbuch. Kommentar. S. 460 (Rn. 60) (автор Комментария - H. Roth); Larenz K. Op. cit. S. 460; Johannsen K.H., Kregel W., Kruger-Nieland G., Piper H., Steffen E. Op. cit. S. 138 (Rn. 12) (автор - G. Kruger-Nieland).

Делимость предполагается в составных сделках <164>. В строго единых сделках она неочевидна. Выделяют два условия, при которых сделка делима: (1) недействительная часть не затрагивает существенные условия сделки <165>; (2) воле сторон соответствует сохранение сделки после исключения из нее недействительной части <166>.

--------------------------------

<164> Gaedertz J.-Ch. Die Teilnichtigkeit wettbewerbsbeschrankender Vertrage. 1. Aufl. Konstanz: Hartung-Gorre Verlag, 1994. S. 85.

<165> Johannsen K.H., Kregel W., Kruger-Nieland G., Piper H., Steffen E. Op. cit. S. 138 (Rn. 27).

<166> Burgerliches Gesetzbuch: Kommentar / H. Prutting, G. Wegen, G. Weinreich (Hgs.). S. 175 (Rn. 15) (автор Комментария - M. Ahrens).

По мнению отдельных авторов, существенные условия сделки (essentialia negotii) также могут быть разделены на части, если речь идет о договорах, предполагающих делимость предмета возникающего из них обязательства <167>.

--------------------------------

<167> Staudinger J. von et al. Burgerliches Gesetzbuch. Kommentar. S. 482 (Rn. 5) (автор - H. Dilcher).

В немецкой доктрине выделяют объективную, субъектную и количественную делимость сделок <168>.

--------------------------------

<168> Burgerliches Gesetzbuch: Kommentar / H. Prutting, G. Wegen, G. Weinreich (Hgs.). S. 173 (Rn. 1); Staudinger J. von et al. Burgerliches Gesetzbuch. Kommentar. S. 460 (Rn. 60).

4.1.1. Объективная делимость сделки. Объективная делимость предполагает разделение содержания сделки на действительные и недействительные положения и сохранение сделки в действительной части <169>.

--------------------------------

<169> Esch H.P. Op. cit. S. 54; Burgerliches Gesetzbuch: Kommentar / H. Prutting, G. Wegen, G. Weinreich (Hgs.). S. 176 (Rn. 5); Erman W. Burgerliches Gesetzbuch: Handkommentar / H.P. Westermann (Hg.). Bd. 1. Rn. 15; Soergel T. Burgerliches Gesetzbuch. Allgemeiner Teil 2 (§§ 104 - 240 BGB). S. 332, Rn. 26 (автор - W. Hefermehl).

Объективная делимость возможна в простых и сложных составных сделках. Примером объективной неделимости простой сделки может быть договор поручительства. Волеизъявление поручителя о принятии поручительства в таком договоре должно быть облечено в письменную форму (§ 766 ГГУ). При несоблюдении требования формы оно будет признано ничтожным. Волеизъявление кредитора, принимающего предложенное поручительство в рамках договора поручительства, не является сделкой, способной к автономному существованию. Таким образом, сделка объективно неделима, и весь договор поручительства будет признан недействительным <170>.

--------------------------------

<170> Larenz K. Op. cit. S. 460.

Во встречных договорах объективная делимость требует сохранения эквивалентности исполнения и встречного исполнения <171>.

--------------------------------

<171> Ibid. S. 460; Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch / F.J. Sacker, R. Rixecker. S. 1415 (Rn. 17) (авторы - T. Mayer-Maly, J. Busche).

Объективная делимость сделки часто выступает способом освобождения сделки от условия, нарушающего запрет закона. Такая функция объективной делимости проявляется в сделках, содержащих условие об исключении гарантии качества товара. В ряде норм ГГУ (§ 444, 536 d, 639 ГГУ) исключение договорной гарантии качества товара продавцом признается ничтожным, если продавец преднамеренно не сообщил покупателю о дефекте товара. Последствием признания ничтожными соответствующих положений договора будет применение общих диспозитивных норм ГГУ о качестве товара <172>.

--------------------------------

<172> Staudinger J. von et al. Burgerliches Gesetzbuch. Kommentar. S. 460 (Rn. 14), S. 462 (Rn. 64) (автор - H. Roth).

Объективная делимость допускается в отношении сделок, направленных на возникновение делимого обязательства. Если недействительна часть сделки, образующая предмет обязательства, сохранение сделки возможно лишь при условии делимости встречного обязательства. Например, Верховный суд ФРГ рассмотрел дело по договору купли-продажи двух земельных участков: земельного участка, занятого лесными насаждениями, и земельного участка, на котором был возведен дом <173>. Указанные земельные участки были проданы по единой цене. Договор купли-продажи в части одного из земельных участков был признан недействительным, так как не было получено необходимое разрешение. Несмотря на возможность сохранения договора в части, суд признал весь договор недействительным, так как обязательство по оплате цены было неделимым по условиям договора.

--------------------------------

<173> RG. Bd. 146. S. 234; Staudinger J. von et al. Burgerliches Gesetzbuch. Kommentar. S. 462 (Rn. 64); Esch H.P. Op. cit. S. 55.

Объективная делимость признается в смешанных договорах, состоящих из купли-продажи и дарения: договор может быть разделен на возмездную и безвозмездную части <174>. Допускается разделение договора на часть, устанавливающую обязательства, исполнение которых охватывалось полномочиями, перечисленными в доверенности, и часть, не охватываемую полномочиями по доверенности <175>.

--------------------------------

<174> RGZ. Bd. 148. S. 236, 240.

<175> Soergel T. Burgerliches Gesetzbuch. Allgemeiner Teil 2 (§ 104 - 240 BGB). S. 333 (Rn. 26) (автор - W. Hefermehl).

4.1.2. Субъектная делимость. Субъектная делимость сделки, или делимость сделки по субъектам, допустима в ситуациях множественности лиц на стороне сделки <176>. Волеизъявление участника сделки рассматривается как часть сделки, в отношении которой применяются нормы § 139 ГГУ <177>.

--------------------------------

<176> BGHZ. Bd. 53. S. 173, 174.

<177> Выше было приведено дело Имперского суда об усыновлении: договор был разделен на действительное и недействительное волеизъявления при сохранении юридической силы в части усыновления одним из родителей (Lang E. Op. cit. S. 25; Soergel T. Burgerliches Gesetzbuch. Allgemeiner Teil 2 (§ 104 - 240 BGB). S. 333 (Rn. 27) (автор - W. Hefermehl)).

При субъектной делимости сделки не имеет значения характер множественности лиц, долевой или солидарный характер обязательств, возникающих из такой сделки <178>. Если несколько лиц обязалось в качестве поручителей по одному договору <179> и одно из поручительств ничтожно вследствие несовершеннолетия поручителя, остальные поручительства сохраняют силу <180>.

--------------------------------

<178> Soergel T. Burgerliches Gesetzbuch. Allgemeiner Teil 2 (§§ 104 - 240 BGB). S. 332 (Rn. 27).

<179> Субъектная делимость возможна не только в отношении сопоручителей, но также при поручительстве в пользу нескольких сокредиторов (см.: Nassall W. Op. cit.).

<180> Эннекцерус Л., Кипп Т., Вольф М. Указ. соч. Т. 1. Полутом 2. С. 310 - 311.

В судебной практике выработано правило о том, что субъектная делимость сделки допускается, если ничтожное волеизъявление одного из участников избыточно. Верховный суд ФРГ в одном из дел признал, что для совершения сделки по переносу собственности на имущество, находящееся в совместной собственности, участие жены не нужно, так как муж может самостоятельно совершить это действие <181>. Субъектная делимость допускается при уступке права требования несколькими сокредиторами.

--------------------------------

<181> BGH. Bd. 3. S. 206 (209).

В наследственном праве субъектная делимость допускается в случаях недействительности исполнения наследства в отношении одного из наследников в соответствии с § 2306 или § 2289 ГГУ <182>, а также в ситуациях, когда завещание составлено на все наследство, но оформление завещания в отношении одного из наследников является недействительным.

--------------------------------

<182> KG Recht. Bd. 197. Nr. 573.

4.1.3. Количественная делимость сделки. Критерий количественной делимости применяется в отношении сделок, в которых объем исполнения, вознаграждение или продолжительность возникающих из них обязательств выходят за допускаемый по закону предел, что делает их в соответствующей части недействительными.

Количественную делимость в немецкой правовой науке называют также редукцией, направленной на сохранение сделки (geltungserhaltende Reduktion). При такой редукции ничтожная часть не исключается полностью, а уменьшается до размера, необходимого для ее действительности. Количественная редукция части синаллагматического договора имеет условием пропорциональное сокращение объема встречной обязанности и сохранение эквивалентности обязанностей по договору <183>.

--------------------------------

<183> BGH NJW. 1992. S. 2145, 2146.

Критерий количественной делимости применяется в судебной практике, когда чрезмерно длительное условие противоречит либо запрету закона, либо добрым нравам (§ 138 ГГУ).

В одном из дел Верховный суд ФРГ рассмотрел договор страхования жизни, заключенный опекуном для подопечного на срок, требующий в соответствии с § 1822 циф. 5 ГГУ одобрения суда по делам опеки <184>, без получения такого одобрения. Суд отверг позицию, согласно которой договор на основе § 139 ГГУ может быть сохранен на срок, не требующий получения предварительного одобрения. Сохранение договора в силе было бы возможным при условии, что стороны заключили бы договор с таким же содержанием на более короткий срок продолжительностью в четыре года. Суд установил, что размер страховой премии по договору был рассчитан в зависимости от продолжительности отношений страхования. Уменьшение срока договора должно было неминуемо повлечь изменение размера страховой премии. Х. Рот, комментируя этот случай, отмечает, что суд хотя и подтвердил количественную делимость договора, но не смог установить гипотетическую волю сторон на сохранение договора с меньшим размером страховой премии и с меньшей продолжительностью <185>.

--------------------------------

<184> BGHZ. Bd. 28. S. 78, 83 (Fn.).

<185> Staudinger J. von et al. Burgerliches Gesetzbuch. Kommentar. S. 464 (Rn. 68) (автор - H. Roth).

Самостоятельную проблему в судебной практике создают договоры, противоречащие из-за чрезмерно длительного срока добрым нравам (§ 138 ГГУ). Имперский суд не допускал уменьшение срока действия договора с использованием § 139 ГГУ и признавал договор полностью ничтожным, если устанавливал его противоречие § 138 ГГУ <186>. Верховный суд ФРГ не воспринял практику Имперского суда и сформировал позицию о необходимости сохранения договора в действительной части на случай нарушения § 138 ГГУ. Заключение договора на чрезмерно длительный срок противоречит в этой части § 138 ГГУ. Типичным примером поставки с чрезмерно длительным сроком стали договоры на поставку пива (Bierlieferungsvertrage). В связи с этим в правовой литературе данные договоры поставки, не обладающие юридической спецификой, кроме чрезмерно продолжительного срока, были выделены в самостоятельную группу типичных случаев, в которых количественная редукция согласно § 139 ГГУ применяется в целях уменьшения срока, противоречащего добрым нравам <187>.

--------------------------------

<186> Gaedertz J.-Ch. Op. cit. S. 153 - 154; RG, JW. Bd. 10. S. 62; RGZ. Bd. 76. S. 78.

<187> BGH NJW. 1974. S. 2089; 1972. S. 1459; 1970. S. 2243; NJW-RR. 1990. S. 816.

В актуальной судебной практике выработан дифференцированный подход для сделок, в которых только одно из условий противоречит добрым нравам, и сделок, полностью противоречащих добрым нравам <188>. Договор признается действительным с уменьшенными допустимыми условиями, не противоречащими добрым нравам, если отсутствуют основания признания его нарушающим § 138 ГГУ <189> в части иных условий. Если сделка противоречит добрым нравам и по другим основаниям и исключение порочной части не делает ее правомерной, количественное деление исключается и сделка признается полностью ничтожной <190>.

--------------------------------

<188> Soergel T. Burgerliches Gesetzbuch. Allgemeiner Teil 2 (§ 104 - 240 BGB). S. 334 (Rn. 31 - 33) (автор - W. Hefermehl).

<189> BGH NJW. 1979. S. 1605, 1606.

<190> BGH NJW. 1986. S. 2944, 2945.

Редукция, направленная на сохранение договора, возлагает на судью дополнительную ответственность за коррекцию договора и его приведение в соответствие с нормами закона. Сокращение чрезмерных условий подчиняется свободной судейской оценке <191>, что является причиной осторожного применения данного механизма.

--------------------------------

<191> BGH NJW. 1992. S. 2145, 2146, 1985, 2693.

Верховный суд ФРГ в одном из дел отклонил возможность сокращения срока запрета на конкуренцию, установленного в договоре и не ограниченного ни по времени, ни по территории распространения, по той причине, что запрет конкуренции является единым, объективно неделимым правилом. Решение Суда демонстрирует, что количественная делимость всегда имеет условием объективную делимость. При объективной неделимости количественная делимость исключается <192>.

--------------------------------

<192> BGH NJW. 1986. S. 2944, 2945; также не согласовано с BGH NJW. 1987. S. 2014.

Критерий количественной делимости не применяется в кредитных договорах с условием о чрезмерно высоком размере процентов. Последствием установления такого условия является ничтожность всего кредитного договора <193>. Приведенная позиция судебной практики в отношении кредитного договора перекликается с обсуждаемой в правовой литературе проблемой применения количественной делимости к ростовщическим сделкам, противоречащим добрым нравам в соответствии с § 138 ГГУ. Высказывается мнение, что недопустимо разделение договора на часть, представляющую собой ростовщическую сделку, и часть, являющуюся правомерным предоставлением <194>. Договор купли-продажи, заключенный на ростовщических условиях, не является частично недействительным в части чрезмерно высоких процентов или завышенного вознаграждения, но является ничтожным полностью. В. Хефермель <195> отмечает, что использование ростовщиком своего контрагента в целях наживы влияет на всю сделку: делимость сделки недопустима, так же как ее переквалификация на основе § 140 ГГУ. В основе решения о недействительности всей сделки лежит идея санкции за ростовщичество <196>. Иную позицию занимает Х. Рот <197>, по мнению которого назначение запрета ростовщичества как раз состоит в том, чтобы признать договор на ростовщических условиях частично ничтожным, а не позволить стороне, нарушившей запрет на ростовщичество, отойти от всего договора. Договор купли-продажи, заключенный на ростовщических условиях, может быть признан ничтожным лишь в части несоразмерной цены при условии, что эта цена устанавливается в силу закона или может быть достаточно точно определена. Таким образом, договор купли-продажи на ростовщических условиях не всегда ничтожен полностью, так как для проданной вещи практически всегда определима объективная рыночная стоимость.

--------------------------------

<193> OLG Frankfurt am Main NJW. 1985. S. 745, 746.

<194> Flume W. Op. cit. S. 574.

<195> Soergel T. Burgerliches Gesetzbuch. Allgemeiner Teil 2 (§ 104 - 240 BGB). S. 355 (Rn. 33) (автор - W. Hefermehl).

<196> BGHZ. Bd. 68. S. 204, 206.

<197> Staudinger J. von et al. Burgerliches Gesetzbuch. Kommentar. S. 455 (Rn. 75) (автор - H. Roth).