![](/user_photo/19115_OVnlY.jpg)
- •Недействительность части сделки: сравнительно-правовой анализ российского и немецкого правового регулирования а.А. Новицкая
- •I. Недействительность части сделки в немецкой
- •1. Недействительность части сделки
- •2. Недействительность части сделки
- •2.1. Недействительность части сделки
- •2.2. Недействительность части сделки
- •2.3. Недействительность части сделки
- •3. Положения § 139 ггу и ст. 180 гк рф
- •4. Субсидиарность и диспозитивность положений
- •5. Примеры применения специальных норм о недействительности
- •II. Условия применения положений § 139 ггу и ст. 180 гк рф
- •1. Понятие "часть сделки"
- •1.1. Понятие "часть сделки" в немецком праве
- •1.2. Понятие "часть сделки" в российском праве
- •2. Недействительность части сделки
- •2.1. Недействительность части сделки в немецком праве
- •2.2. Недействительность части сделки
- •3. Единая сделка
- •3.1. Единая сделка по немецкому праву
- •3.2. Единая сделка по российскому праву
- •4. Делимость сделки
- •4.1. Делимость сделки по немецкому праву
- •4.2. Делимость сделки по российскому праву
- •5. Гипотетическая воля сторон
- •5.1. Гипотетическая воля сторон по российскому праву
5. Гипотетическая воля сторон
Рассмотренные выше критерии единства и делимости имеют значение лишь при условии, что сохранение сделки в действительной части соответствует гипотетической воле сторон <236>.
--------------------------------
<236> Johannsen K.H., Kregel W., Kruger-Nieland G., Piper H., Steffen E. Op. cit. S. 140 (Rn. 38) (автор Комментария - G. Kruger-Nieland).
Еще Имперский суд подчеркнул необходимость обращения к гипотетической воле, указав, что решение о сохранении юридической силы сделки должно приниматься с учетом того, какое решение сторона сделки приняла бы при разумной оценке всех подлежащих учету отношений <237>. Х.П. фон Эш по этому поводу отмечает, что не обнаружение факта, но выдвижение гипотезы является задачей судьи <238>.
--------------------------------
<237> Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch / F.J. Sacker, R. Rixecker. S. 1419 (Rn. 30) (авторы Комментария - T. Mayer-Maly, J. Busche).
<238> Esch H.P. Op. cit. S. 66.
В то же время метод гипотетической воли применяется субсидиарно. Если стороны сделки явно либо молчаливыми действиями изъявили волю сохранить сделку даже в случае частичной ничтожности, их реальная воля выражена и имеет преимущество перед гипотетической <239>. С другой стороны, на практике фактическую волю на сохранение сделки в действительной части выявить практически невозможно, поэтому, как правило, применяется критерий гипотетической воли сторон.
--------------------------------
<239> Staudinger J. von et al. Burgerliches Gesetzbuch. Kommentar. S. 455 (Rn. 75) (автор Комментария - H. Roth).
Установление гипотетической воли сторон является частным случаем дополняющего толкования (erganzende Auslegung) <240>. При таком толковании судья как бы дополняет фактически выраженную волю сторон, выдвигая предположение, как урегулировали бы стороны сделки свои отношения, если бы знали о том, что часть их волеизъявления ничтожна <241>.
--------------------------------
<240> Esch H.P. Op. cit.; Эннекцерус Л., Кипп Т., Вольф М. Указ. соч. Т. 1. Полутом 1. С. 190.
<241> RGZ. Bd. 118. S. 218, 222; BGH WM. 1997. S. 625, 627; NJW. 1986. S. 2576, 2577.
Если при обращении к гипотетической воле сторон невозможно установить обстоятельства ни в пользу полной ничтожности, ни в пользу частичной ничтожности, сделка считается ничтожной полностью.
Х.П. фон Эш выделяет объективный и субъективный критерии установления гипотетической воли сторон <242>.
--------------------------------
<242> Esch H.P. Op. cit. S. 96.
Судья, устанавливая гипотетическую волю сторон с привлечением субъективного критерия, придает значение индивидуальным особенностям сторон, их опыту, интеллектуальным особенностям и прочим факторам. Ориентация на субъективные особенности сторон сделки при установлении их гипотетической воли приводит к тому, что решение суда лишается универсального характера и скатывается в область фактического и случайного.
Субъективный критерий установления гипотетической воли критикуется в литературе и отвергается в судебной практике. Верховный суд ФРГ отметил, что при установлении гипотетической воли во внимание должны приниматься не предполагаемые субъективные представления участников сделки, но разумная оценка интересов сторон на чисто объективной основе <243>. В другом деле Верховный суд ФРГ прямо указал, что при установлении гипотетической воли не должно придаваться значение исследованию гипотетико-субъективных представлений сторон <244>.
--------------------------------
<243> BGH. Bd. 5. S. 302 (310); Bd. 7. S. 231 (235); Bd. 9. S. 221 (223).
<244> BGH. Bd. 9. S. 221 (223); BGH. Bd. 19. S. 110 (112).
Применение объективного критерия предполагает оценку интересов сторон на основе принципов гражданского права - добросовестности, разумности, равенства и т.д. <245>.
--------------------------------
<245> Esch H.P. Op. cit. S. 77; Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch / F.J. Sacker, R. Rixecker. S. 1419 (Rn. 31) (авторы Комментария - T. Mayer-Maly, J. Busche); Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch / H.G. Bamberger, H. Roth (Hgs.). C.H. Beck, 2007. S. 440 (Rn. 16).
После установления содержания интересов сторон сделки можно моделировать их поведение и выдвигать гипотезу о возможности сохранения сделки и без недействительной части <246>.
--------------------------------
<246> Так, еще Л. Раапе по вопросу применения гипотетической воли в международном частном праве отмечал, что установлению действительной воли служит психология, выявлению гипотетической воли - учет интересов (Rappe L. Internationales Privatrecht. 5. neubearb. Aufl. Vahlen, 1961. S. 473).
Таким образом, гипотетическая воля сторон имеет мало общего с выявлением подлинной внутренней воли сторон. Судья устанавливает интерес сторон в сохранении сделки, оцениваемый с объективной позиции с помощью принципов гражданского права.