5.1. Гипотетическая воля сторон по российскому праву

Из буквального толкования ст. 180 ГК РФ следует, что условием сохранения сделки после удаления из нее недействительной части является предположение, что она могла бы быть заключена и без недействительной части. "Предположение" в тексте нормы ст. 180 ГК РФ является указанием на гипотетическую волю сторон, определяющую судьбу частичной сделки.

Обращение к гипотетической воле сторон <247> для оценки ст. 180 ГК РФ подтверждается в литературе, однако способы или критерии ее установления в науке малоисследованы. А.М. Эрделевский <248> полагает, что сделка считается частично действительной, если стороны в момент ее совершения были бы согласны совершить сделку без включения ее действительной части. И.Б. Новицкий <249> также называет гипотетическую волю сторон главным фактором, определяющим последствия недействительности части сделки.

--------------------------------

<247> Ильков С.В. Все о сделках. М.: Издательский дом "Герда", 2000. С. 46; Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. М., 1997. С. 50; Гражданское право: Учебник / Под ред. С.П. Гришаева. М.: Юристъ, 1998.

<248> Эрделевский А.М. Сделки. Исковая давность. С. 27.

<249> Новицкий И.Б. Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. 1. М.: Статут, 2006. С. 256.

В судебной практике в целом наблюдается тенденция обращения к гипотетической воли сторон для частичного сохранения сделки <250>.

--------------------------------

<250> Постановление ФАС Дальневосточного округа от 27 августа 2002 г. N Ф03-А59/02-1/1730.

В п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 4 ноября 2002 г. N 70 "О применении арбитражными судами статей 140 и 317 Гражданского кодекса Российской Федерации" было отмечено, что признание судом недействительным условия договора, в котором денежное обязательство выражено в иностранной валюте, не влечет признания недействительным договора, если можно предположить, что договор был бы заключен и без этого условия (ст. 180 ГК РФ).

В другом деле <251> суд обратился к толкованию договора купли-продажи и указал, что из его содержания в совокупности с обстоятельствами его подписания, а также из акта о взаимозачете и передаточного акта, совершенных в один день, следует, что "стороны не имели реального намерения производить расчеты за недвижимое имущество иным путем, нежели путем проведения взаимозачета", и воля сторон сделки изначально было направлена на исполнение путем передачи имущества должника. Суды апелляционной и кассационной инстанций, оставляя решение в силе, подтвердили значение условия о взаимозачете как единственно приемлемого для сторон способа исполнения сделки и отказали в применении ст. 180 ГК РФ.

--------------------------------

<251> Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 24 августа 2006 г. N Ф08-3955/2006 по делу N А32-6436/2005-9/152-9/1588.

Предметом судебной оценки в данном деле стала сделка, которая отвечает всем критериям, необходимым для применения ст. 180 ГК РФ. Во-первых, оспариваемый акт о взаимозачете хотя и отвечал признакам автономной сделки, был признан частью договора купли-продажи. Во-вторых, условие о взаимозачете не относилось к существенным условиям договора купли-продажи, и договор купли-продажи мог объективно существовать и без него. При наличии двух данных критериев, единства и делимости сделки, отсутствовало главное - интерес сторон в сохранении сделки на условиях иных, чем были согласованы на момент ее заключения. Именно это стало причиной, по которой суд признал данный договор полностью недействительным.

Метод гипотетической воли сторон в судебной практике нередко игнорируется, и, как следствие, единая и делимая сделка признается недействительной полностью. Наиболее ярким примером может служить позиция, занятая в п. 46 Постановления Пленумов ВС и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

В п. 46 Постановления N 6/8 сказано, что всякие соглашения, предусматривающие передачу предмета залога в собственность залогодержателя, являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства.

Обращаясь к анализу договора залога, содержащего условие о передаче предмета залога в собственность залогодержателя для целей применения ст. 180 ГК РФ, можно констатировать следующее. Во-первых, договор залога и соглашение о его передаче в собственность залогодержателя, очевидно, единая сделка. Во-вторых, условие о передаче залога в собственность залогодержателя не являлось essentialia negotii, и поэтому договор объективно делим. При единстве и делимости договора решающую роль в определении его дальнейшей судьбы должна была сыграть гипотетическая воля сторон, направленная либо на сохранение частично действительного договора залога, либо на признание его полностью ничтожным. В п. 46 Постановления N 6/8 гипотетическая воля сторон учтена не была, а договор был признан полностью недействительным. Необоснованно жесткая позиция Постановления повлияла на формирование соответствующей судебной практики <252>.

--------------------------------

<252> См., например: Постановление ФАС Московского округа от 9 июля 2002 г. N КГ-А40/4339-02.