10. Обычай как источник мп

В отличие от договорных норм международно-правовой обычай не является результатом согласования воль субъектов международного права

По мнению Г. И. Тункина, opinio juris (правовой принцип) означает, что государство рассматривает то или иное обычное правило как норму международного права, как правило, юридически обязательное в международном плане. Это выражение воли государства. Когда другие государства также выражают волю в том же направлении, образуется молчаливое соглашение о признании обычного правила в качестве международно-правовой нормы.

В современном международном праве существуют два вида обычных норм. Одни представляют собой сложившееся в практике неписаное правило, за которым субъекты признают юридическую силу. Другие также являются неписаными правилами, за которыми признается юридическая сила, но создаются они не в результате длительной практики, а путем признания нескольких или даже одного предшествующего акта».

Международно-правовой обычай может быть универсальным, отраслевым или локальным. Например, на наличие норм международного обычного права в праве внешних сношений указывается в Венской конвенции о дипломатических сношениях 1963 г. (преамбула), а на наличие норм международного обычного права в праве международных договоров — в Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. (преамбула). Постоянная палата международного правосудия еще в 1928 г. констатировала, что в международном праве сложился общепризнанный принцип, правовая концепция, согласно которой каждое государство, нарушившее свое международное обязательство, обязано возместить причиненный ущерб. Такое обязательство не только государств, но и других субъектов международного права основывается на международно-правовом обычае.

Общепризнанными международно-правовыми обычаями, например, являются запреты, касающиеся агрессии, геноцида, рабства, расовой дискриминации, преступлений против человечности и пыток, а также

право на самоопределение1. В ст. 38 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. указано, что статьи данной Конвенции не препятствуют какой-либо норме, содержащейся в договоре, стать обязательной для третьего государства в качестве обычной нормы международного права, признаваемой в качестве таковой.

В деле о проливе Корфу (спор между Албанией и Великобританией) Международный суд ООН в 1949 г. констатировал, что обязанность прибрежного государства предупреждать суда о минировании пролива основывается не на Гаагской конвенции относительно установки автоматических контактных подводных мин 1907 г. (Конвенция № 8), применимой исключительно во время войны, «а на некоторых общих и широко признанных принципах, таких как элементарные соображения гуманности, носящих еще более абсолютный характер в мирное время, чем в военное, принцип свободы сообщений и обязанность, действительная для каждого государства, не позволять использовать свою территорию в целях совершения действий, нарушающих права других государств».

Согласно подп. п. 1 ст. 38 Статута Международного суда ООН для признания международно-правового обычая необходимы два условия: всеобщая практика и признание обычая в качестве правовой нормы

Р. Хиггинс (Великобритания) справедливо отмечает, что практика большинства государств является решающей .в становлении новой обычной нормы, ее развитии, изменении и возможной отмене. По ее мнению, любая новая норма, прежде чем стать международно-правовым обычаем, должна быть признана практикой как таковой и стать opinio juris.

Как правило, обычная норма международного права формируется постепенно. Она возникает в результате повторяющихся действий всех субъектов международного права, а не только государств. Большинство авторов считает, что повторение определенных действий в аналогичных ситуациях является основным качеством обычной нормы международного права. Важную роль в доказательстве наличия обычной нормы имеет элемент времени.

Наличие обычной нормы может быть подтверждено заявлениями государств, судебными решениями, практикой. При признании обычной нормы не допускаются оговорки.

Активную роль в формировании международно-правового обычая играют межправительственные организации. Практику организаций в этой области делят на два вида: практика организаций как субъекта международного права и практика организаций как коллективных органов государств.