производстве, касающемся ответственности родителей, вступившем в силу 1 января 2005 г.

Взаключение следует отметить, что число многонациональных браков и семей постоянно растет, что порождает определенные проблемы. Так, отсутствие единообразия в содержании понятия материальных условий заключения брака, а также оснований для расторжения брака порождает в последующем "хромающие браки", а впоследствии - "хромающие разводы".

Всвязи с тем что регулирование семейных отношений в разных странах различается весьма существенно (брачный возраст, предмет брачного договора, условия заключения брака, основания расторжения брака), успехи на пути материально-правовой унификации соответствующих норм весьма незначительны.

Следует согласиться с мнением Х. Шака, что унификация материального права о расторжении брака сейчас и еще долгое время остается иллюзорной и является также нежелательной, если принять во внимание все многообразные религиозные и культурные аспекты брака, которые нельзя свести к наименьшему общему знаменателю.

Поэтому единственной возможностью здесь, что было предусмотрено еще в Брюссельской конвенции от 27 сентября 1968 г. о юрисдикции судов и исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам, является унификация процессуального права. Той же цели служит и вступивший в силу 1 марта 2001 г. Регламент ЕС от 29 мая 2000 г. 1347/2000 о юрисдикции, признании и исполнении решений по брачно-семейным делам <1>, а также пришедший ему на смену в рамках ЕС Регламент от 27 ноября 2003 г. 2201/2003 о компетенции, признании и исполнении решений по семейным делам и о производстве, касающемся ответственности родителей, вступивший в силу 1 января 2005 г.

--------------------------------

<1> Шак Х. Новеллы гражданского процесса по брачно-семейным делам в Европейском союзе // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2002 - 2003. СПб., 2004. N 2. С. 208 - 209.

Глава 15. ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ

15.1. Авторское право в международном частном праве

Отношения по поводу создания или использования произведений науки и искусства могут на практике складываться с участием граждан различных государств или апатридов. Популярность автора и использование его произведений зачастую перерастают границы его родины, тогда как он сам ее не покидает (как это случилось, например, с Борисом Пастернаком, а также, в начальный период творчества, с Чингизом Айтматовым). Бывает и так, что сам автор, не меняя гражданства, создает свои произведения за рубежом. Это случай кинорежиссеров Андрея Тарковского (в последние годы жизни), Милоша Формана, Сергея Бодрова, в течение ограниченного времени - писателей Василя Быкова, Светланы Алексиевич.

Все это - примеры обременения подобного рода отношений иностранным элементом. В приведенных ситуациях такой иностранный элемент выступает в виде субъекта (автора-иностранца или апатрида) или объекта (произведения, созданного, или опубликованного, или зарегистрированного, если такая формальность требуется национальным законодательством в качестве условия охраны, за рубежом). Во втором случае следует одновременно говорить и о юридическом факте, имевшем место за рубежом: поскольку одно из условий предоставления авторско-правовой охраны - придание произведению объективно воспринимаемой формы, сам объект и факт его создания на практике нерасторжимы.

Исторически авторское право выросло из единичных, индивидуально предоставляемых монархом в качестве особой милости привилегий. Такая изначальная индивидуализация регулирования, хотя и переросшая со временем в систему привилегий, а впоследствии и в законодательно закрепленные общеориентированные положения, не могла не привести к строго территориальному характеру авторско-правовой охраны. Ведь в каждом национальном правопорядке, в сущности, по-разному выстраивались социальные, культурные и экономические приоритеты.

По этой причине все ситуации, сопровождающиеся появлением в авторско-правовых отношениях чужеродного, иностранного, элемента, неминуемо порождают определенные вопросы. Во-первых, охраняются ли вообще в этих случаях в данном государстве права того или иного автора? Вопрос о факте признания за данным субъектом авторских прав в отношении данного произведения (или, соответственно, об отказе в их признании за ним) является ключевым. Если ответ на него будет положительным, возникает следующий вопрос: каково содержание предоставляемой охраны? Иными словами, какие именно права признаются за данным автором, могут ли они ограничиваться, и если да, то при каких условиях, и, наконец, какими способами они будут защищаться в случае нарушения?

Поиск ответа на эти вопросы, по сути, означает попытку преодолеть территориальный характер авторского права. Происходит это разными путями.

15.1.1. Признание авторских прав в национальном законе

Ответ на вопросы о факте предоставления охраны и о ее объеме может быть дан непосредственно в национальном законодательстве. В этом случае авторские права иностранцев или апатридов признаются и охраняются в данной стране односторонне, в силу прямого закрепления в законе материально-правовых положений, методом ассимиляции (предоставления национального режима). Иногда это происходит на условиях взаимности, хотя возможно и безоговорочное предоставление охраны.

Вроссийском праве подобные материально-правовые нормы "расщеплены" в зависимости от признания отдельных аспектов авторско-правовой охраны. Они в разной степени затрагивают действие личных неимущественных интеллектуальных прав и исключительных (имущественных) прав.

Первая из этих норм содержится в абз. 2 п. 1 ст. 1231 ГК РФ. Она носит общий характер и применяется не только к авторским, но к любым личным неимущественным интеллектуальным правам, а также к так называемым иным интеллектуальным правам (т.е. большей частью имущественным, но при этом неисключительным правам - праву следования, праву доступа и т.п.). Отсылая к абз. 4 п. 1 ст. 2 ГК, эта норма предоставляет иностранным физическим и юридическим лицам, а также иностранным государствам национальный режим в отношении охраны указанных прав. Сама по себе эта норма не содержит новой информации по сравнению с общим положением абз. 4 п. 1 ст. 2 ГК. Однако тот факт, что законодатель счел необходимым продублировать это положение в привязке к личным неимущественным интеллектуальным правам, явно носит показательный характер и призван подчеркнуть важность такого рода прав.

Таким образом, не требуя взаимности, российское право фактически закрепляет экстерриториальность действия личных неимущественных интеллектуальных прав. Важно отметить, что этот шаг сделан в значительной части в добровольном порядке, поскольку такое решение выходит далеко за рамки международно-договорных обязательств России. Исходя из положений ст. 6-bis Бернской конвенции ВОИС об охране литературных и художественных произведений 1886 г. страны-участницы не обязаны признавать за авторами моральные права сверх двух указанных в этой статье - права авторства

иправа на неприкосновенность произведения (формулируемого как право уважения) - и вправе, кроме того, сузить сферу их временного действия.

Второе материально-правовое положение касается исключительных прав автора. Поясним, что по терминологии части четвертой ГК РФ под исключительными правами понимаются только имущественные права, имеющие характер монополии и действующие против всех третьих лиц. В отличие от личных неимущественных прав в одностороннем порядке российское право предоставляет охрану не всем исключительным авторским правам, а лишь прямо оговоренным в п. 1 ст. 1256 ГК. При этом никакими иными, чем Гражданский кодекс, законами такая охрана предусматриваться не может (что следует из абз. 1 п. 1 ст. 1231).

Согласно подп. 1 и 2 п. 1 ст. 1256 безусловно подлежат охране:

- исключительные права авторов (или их правопреемников), являющихся гражданами Российской Федерации, причем независимо от того, было ли обнародовано их произведение в России или за рубежом, а также от того, на территории какого государства находится в объективной форме их произведение, не будучи необнародованным;

- исключительные права любых авторов (или их правопреемников), независимо от их гражданства, в отношении произведений, обнародованных в России (или по крайней мере обнародованных в ней не позднее 30 дней после опубликования за рубежом), а также в отношении необнародованных произведений, находящихся на территории нашей страны в объективной форме.

Как видно, при решении вопроса о распространении регулирования на отношения с иностранным элементом российское право исходит из сочетания (но не кумуляции) территориального и личного (в варианте гражданства) критериев.

Втех случаях, когда вышеперечисленные условия одностороннего предоставления охраны "чужому" автору или в отношении находящегося вне пределов территории России произведения выполнены, конкретный объем охраны в соответствии с общим правилом ст. 2 ГК будет подчиняться национальному режиму. Иными словами, иностранные правообладатели будут формально приравниваться в своих правах к российским гражданам, а "чужие" произведения в их режиме - к произведениям, охраняемым российским авторским правом.

15.1.2. Признание авторских прав в международных соглашениях

Что касается тех случаев отношений с иностранным элементом, которые не охвачены положениями подп. 1 и 2 п. 1 ст. 1256 ГК РФ (а именно отношений в связи с созданием и использованием авторами -

иностранными гражданами или апатридами произведений, обнародование которых произошло вне пределов Российской Федерации, или же необнародованных произведений, находящихся в объективной форме за пределами территории РФ), то исключительные авторские права признаются российским правом в этих случаях лишь вторым путем - в соответствии с международными договорами, в которых участвует Россия (разумеется, при наличии таковых). Об этом прямо сказано в подп. 3 п. 1 ст. 1256 ГК РФ. А в общей относящейся ко всем охраняемым объектам интеллектуальной собственности ст. 1231 ГК РФ закрываются все иные пути для признания исключительных интеллектуальных (в том числе авторских) прав, кроме двух указанных выше - одностороннего признания в законе (причем только на уровне Гражданского кодекса) и участия в международном договоре.

Втех случаях, когда охрана авторских прав предоставляется на основании международных соглашений, объем охраны определяется более сложным образом, чем при признании авторских прав в одностороннем порядке.

Впервую очередь это материально-правовые положения международных соглашений (которые обладают, согласно ст. 15 Конституции РФ, приоритетом перед внутригосударственными нормами).

Унификация материально-правовых норм на международном уровне имеет, разумеется, свои пределы и не является исчерпывающей. Поэтому к материально-правовой составляющей авторско-правового режима (унифицированной de jure conventionis) добавляется та часть режима, которая существует на национальном уровне, восполняющая пробелы международных документов, к которой отсылают коллизионные нормы. При этом это не всегда будет национальный режим: хотя он применяется в авторско-правовой сфере наиболее часто (в российском праве - на основе общегражданского положения ст. 2 ГК РФ), известны, однако, случаи предоставления национальной авторско-правовой охраны через международный договор на основе режима наибольшего благоприятствования. Так произошло в Соглашении ТРИПС (Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности 1994 г.), в Соглашении о партнерстве и сотрудничестве 1994 г. <1>.

--------------------------------

<1> Соглашение о партнерстве и сотрудничестве, учреждающее партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими сообществами и их государствами-членами, с другой стороны, совершенное 24 июня 1994 г. Ратифицировано РФ Федеральным законом от 25 ноября 1996 г. N 135-ФЗ.

Сами же коллизионные авторско-правовые нормы унифицированы в международных договорах далеко не во всех случаях (о результатах такой унификации см. далее). Те коллизионные нормы, которые содержатся во внутреннем законодательстве (обычно это не специальные авторско-правовые нормы, а более общие нормы об интеллектуальной собственности), скорее, фрагментарны и не составляют всеохватывающей системы регулирования. Исключение составляет Закон Швейцарии 1987 г. "О международном частном праве", в котором предусмотрена компактная, но логически завершенная система коллизионных норм. Наряду с общей в нем содержатся специальные коллизионные нормы, применимые в случаях договорных отношений в сфере интеллектуальной собственности и случаях причинения вреда. В Законе также содержатся оговорки о пределах автономии воли и о признании при определенных обстоятельствах иностранных судебных решений по делам о нарушении прав интеллектуальной собственности.

Взарубежном праве возникновение, содержание и защита авторского права (и права интеллектуальной собственности в целом) определяется с помощью одной из двух привязок - к праву страны происхождения произведения или, гораздо чаще, к праву страны, в которой испрашивается охрана (Германия, Австрия, Италия, а также Швейцария, в праве которой коллизионная норма с такой привязкой выполняет функцию общей нормы, определяющей право, применимое к отношениям интеллектуальной собственности). Иногда эти привязки используются в сочетании (дифференцированно - применительно к первичным и вторичным правам - в праве Франции).

Вчасти четвертой ГК РФ в отношении авторско-правовой охраны нашли прямое закрепление две важные коллизионные нормы.

Первая из них - изолированная коллизионная норма, позволяющая определить автора произведения (как первоначального правообладателя) в случаях, когда охрана предоставляется на основании международных договоров. В соответствии с п. 3 ст. 1256 ГК РФ автор определяется на основании привязки lex loci actus - по закону государства, на территории которого имел место юридический факт, послуживший основанием для приобретения авторских прав.

Если сравнить основания, признаваемые достаточными для возникновения авторских прав в праве различных стран, становится ясно: в данном случае есть почва для конфликта квалификаций. Действительно, несмотря на участие в Бернской конвенции 1886 г. (признающей неформальный порядок возникновения авторских прав), право США нашло лазейку для частичного сохранения принципа

формализованной авторской охраны (с конститутивным характером регистрации и депонирования экземпляра произведения). В странах континентальной Европы такая охрана предоставляется по факту создания произведения (точнее, по факту облечения произведения в объективно воспринимаемую форму). Поскольку никакого специального указания о том, что именно следует считать правовым основанием для приобретения авторских прав, ГК не содержит, квалификация такого понятия, содержащегося в данной коллизионной норме, должна осуществляться по общему правилу ст. 1187 ГК РФ - в соответствии с российским правом. Значит, автор произведения, согласно российскому коллизионному праву, определяется по праву страны, где произведение фактически создано (где находится рукопись, где была прочитана публичная лекция и т.п.).

Нужно также пояснить, что в действующем российском праве интеллектуальной собственности используется особый юридико-технический прием для опосредованного закрепления критерия охраноспособности результата интеллектуальной деятельности - именно через определение автора (как лица, осуществляющего творческую деятельность, - п. 1 ст. 1228 ГК РФ). Учитывая это обстоятельство, понятно, что рассматриваемая коллизионная норма приобретает гораздо более важный характер, чем это кажется на первый взгляд: она указывает, по сути, на право, определяющее сам факт охраны результата творческой деятельности.

При наличии в международных соглашениях РФ иных привязок на этот счет преимущество должно отдаваться им, а положение п. 3 ст. 1256 ГК РФ будет применяться лишь субсидиарно. Если обратиться к Бернской конвенции 1886 г., то в ее ст. 3 для определения круга охраняемых произведений используется не приведенный выше, а уточненный вариант территориальной привязки в сочетании с личной привязкой (см. далее). Он и имеет приоритет при решении вопроса о факте охраны. Однако сфера применения российской коллизионной нормы все же в этом случае не сужается до ее буквального смысла - определить, кто должен считаться автором произведения. Дело в том, что вместе с территориальным критерием охраноспособности в авторском праве совокупно применяются также два других критерия - формальный (требующий выражения произведения в объективной форме) и в особенности сущностный (требующий, чтобы произведение было оригинальным, т.е. являлось выражением личной индивидуальной творческой деятельности). Бернская конвенция 1886 г. содержит положения по поводу формального критерия, а относительно сущностного критерия умалчивает. Это означает, что решение этого вопроса относится на внутригосударственный уровень. И тогда использование в российском праве описанной юридической техники позволит определить факт соответствия произведения тому пониманию сущностной охраноспособности, которое сложилось не в российском праве, а в праве страны, где произведение было фактически создано.

Вторая коллизионная норма ГК РФ - п. 2 ст. 1231 является законодательной новеллой. Она носит общий характер и распространяется не только на авторское право, но и на другие институты интеллектуальной собственности. Смысл ее заключается в том, что она выступает в качестве общей, субсидиарно применяемой для решения вопроса об объеме охраны, коллизионной нормы. Она действует при отсутствии в международном договоре положения об ином. Содержание исключительного права, признаваемого в соответствии с международным договором, действие этого права, установленные в его отношении ограничения, а также порядок его осуществления и способы защиты определяются, согласно этой норме, российским правом (причем в ряду источников российского права - исключительно централизованно, на уровне Гражданского кодекса).

Яркий пример установления в международном договоре иного применимого права дает Бернская конвенция 1886 г. Во-первых, в самом тексте Конвенции предусмотрен гарантированный минимум охраны, который и должен применяться в качестве унифицированных на международном уровне материально-правовых положений. Кроме того, коллизионные нормы Конвенции привязывают решение вопроса об объеме предоставляемой охраны к праву страны, где испрашивается охрана (а выбор этой страны зависит от усмотрения правообладателя).

Показательно, что коллизионная норма, сформулированная в п. 2 ст. 1231 ГК РФ, является односторонней. Принимая во внимание редкость и выверенный характер такого рода норм (которые призваны реализовать этноцентристские тенденции в регулировании), можно сделать вывод о придании законодателем особой важности отношениям по монопольному осуществлению имущественных прав на результаты интеллектуальной деятельности. Это означает, что в отсутствие предписывающих иное международно-договорных обязательств законодатель предпочел подчинить регулирование этих отношений отечественному праву. Объективное основание такого решения - строго территориальный принцип действия прав интеллектуальной собственности. В данной норме особо оговорено (и это еще раз подчеркивает следование принципу территориальности), что объем исключительных прав не ставится российским правом в зависимость от положений законодательства страны возникновения исключительного права.