или иностранным (т.е. нерегулируемым). Признание рынка деривативов иностранным порождает коллизионные проблемы, связанные с необходимостью установления права, применимого к сделке с деривативом и контракту с базисным активом, когда они заключаются или исполняются на разных рынках. В отношении сделок, совершаемых на иностранном рынке деривативов с участием посредников, также возникает вопрос о праве, применимом к обязательствам того или иного посредника (иностранных банков-корреспондентов и (или) иностранного клирингового учреждения). На организованных рынках данный вопрос решается биржевыми правилами (обычно применимым правом является право государства места нахождения биржи), но данные правила распространяются только на его участников, поэтому взаимоотношения между банком и клиентом не обязательно будут регулироваться правом рынка (правом места нахождения биржи). Следует учитывать и возможность применения оговорки о публичном порядке с точки зрения действия законодательства об азартных играх и пари, поскольку в некоторых странах сделки с деривативами отнесены к азартным играм и пари.
Глава 11. ВНЕДОГОВОРНЫЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА
11.1. Общие положения
Развитие современных технологий, международного автомобильного, железнодорожного и воздушного сообщения, средств массовой информации, рост туризма и международного коммерческого оборота резко увеличили вероятность возникновения таких ситуаций, которые тем или иным способом, в той или иной степени связаны с возникновением внедоговорных обязательств, в том числе обязательств из причинения вреда, и коллизией правопорядков.
Каждый юрист, сталкивающийся с подобными вопросами, знает о многочисленных сложностях коллизионного порядка, которые могут возникнуть в результате, например, причинения вреда чести, достоинству гражданина или репутации юридического лица, осложненных иностранным элементом, последствий, вызванных импортом недоброкачественной продукции из-за границы, и т.п. Постоянно растущее международное разделение труда, быстрое появление и развитие новых форм предпринимательской деятельности все более усложняют локализацию гражданского правоотношения с помощью традиционных формул прикрепления. В связи с этим современное международное частное право претерпевает серьезные изменения. Наиболее яркая альтернатива "жестким" принципам определения применимого права - отсылка к праву страны, с которой правоотношение связано наиболее тесным образом. Менее распространен, но также широко известен принцип применения права, "наиболее благоприятного" для одной из сторон <1> (например, для пострадавшего в деликтном правоотношении).
--------------------------------
<1> См., например: Кабатова Е.В. Изменение роли коллизионного метода в международном частном праве // Международное частное право - современная практика: Сб. статей. М., 2000. С. 10 и далее.
При этом выбор применимого права в большой степени осложнен тем, что большинство правопорядков традиционно существенно ограничивают или вообще отрицают допустимость в сфере деликтных правоотношений такого института, который широко используется в регулировании договорных отношений, как автономия воли сторон при выборе применимого права.
Впрошлом практика отвергала возможность установления статута деликтного обязательства на основе соглашения сторон о применимом праве. Еще совсем недавно статуту деликтных обязательств практически повсеместно придавался принудительный характер, исключавший возможность применения принципа автономии воли сторон (lex voluntatis).
Следует отметить, что регулирование гражданско-правовых деликтов в целом традиционно ближе к публично-правовому регулированию по сравнению с другими институтами частного права. Причина этого кроется в существовании заинтересованности со стороны государства в поддержании тех или иных стандартов, в частности стандартов выпуска качественной и безопасной продукции, стандартов охраны окружающей среды, защиты прав потребителей, устранения недобросовестной конкуренции, защиты свободы слова и т.д. Эти факторы традиционно ограничивают применение принципа автономии воли сторон при выборе применимого права в деликтных обязательствах.
Тем не менее и в этой сфере в последнее время произошли существенные изменения.
Всовременном законодательстве наблюдается отход от своего рода табу в области свободы воли обеих сторон деликтного правоотношения при выборе применимого права. В той или иной степени автономию воли сторон предусматривает законодательство и (или) правоприменительная практика многих государств. В частности, нормы об автономии воли сторон содержатся во Вводном законе к Германскому гражданскому уложению в редакции 1999 г., Швейцарском законе о международном частном праве 1987 г., Австрийском законе о международном частном праве 1979 г. Нормы части третьей ГК РФ
2002 г. впервые в истории отечественного права предоставили возможность выбора права сторонами деликтного обязательства. В новую редакцию ГК РФ включена ст. 1223.1 "Выбор права сторонами обязательства, возникающего вследствие причинения вреда или вследствие неосновательного обогащения", предоставляющая сторонам указанных внедоговорных обязательств возможность выбрать право, применимое к таким обязательствам без ущерба для прав третьих лиц.
Некоторые виды деликтных правоотношений, по общему мнению, несовместимы с коллизионным регулированием lex voluntatis. К примеру, в сфере защиты конкуренции практически повсеместно в доктрине, законодательстве и правоприменительной практике единодушно признается, что выбор права, независимо от момента такого выбора, недопустим в силу приоритета общественных и государственных интересов в данной области правового регулирования экономических отношений.
В настоящее время новые коллизионные вопросы возникают в том числе в связи с расширением сферы гражданской ответственности без вины, широким применением страхования гражданской ответственности. Страховые компании заинтересованы в предварительном расчете объема страхового возмещения, что в свою очередь зависит от того, право какой страны будет применяться к внедоговорному правоотношению. При этом многие страховые компании имеют транснациональный характер, т.е. занимаются страховой деятельностью на территории более чем одной страны. Более того, застрахованное лицо зачастую также является субъектом внешнеэкономической деятельности.
Эти и другие тенденции отражаются в развитии как зарубежного, так и российского законодательства, в международной договорной практике. Происходит "расширение числа "гибких" коллизионных норм, распространение автономии воли сторон в сфере... деликтов" <1>.
--------------------------------
<1> Кабатова Е.В. К вопросу о современных проблемах международного частного права // Государство и право. 2000. N 8. С. 54.
Следует отметить, что современная гибкость коллизионного регулирования в сфере деликтных обязательств достигается как с помощью коллизионного начала "право страны, с которой правоотношение наиболее тесно связано", так и "посредством модификации формализованных коллизионных норм" <1> и прежде всего путем адаптации и нового толкования основной коллизионной привязки в этой сфере правоотношений.
--------------------------------
<1> Звеков В.П. Обязательства вследствие причинения вреда в коллизионном праве. М., 2007. С. 3.
11.2. Основная коллизионная привязка в сфере деликтных обязательств
Выбор закона в сфере деликтных обязательств приводит к установлению правопорядка, которым регулируются основания и пределы деликтной ответственности и который обычно именуют статутом деликтного обязательства. Необходимо отметить, что круг вопросов, регулируемых этим статутом, а также границы подчинения их статуту определяются правовыми системами разных стран далеко не единообразно.
В вопросах выбора применимого права для целей регулирования деликтных обязательств право места совершения действия - в данном случае места, где правонарушение было совершено, - играет существенную роль. Если какое-либо действие считается незаконным с точки зрения этого права и создает обязательство в том месте, где оно было совершено, то представляется вполне естественным, что такое обязательство должно признаваться и подвергаться принудительному исполнению всюду, где бы правонарушитель ни был обнаружен. Поэтому во многих странах и последствия правонарушения, с теми или иными условиями, традиционно регулирует право места совершения деликта (lex loci delicti commissi).
Господствующее коллизионное начало lex loci delicti commissi в сфере деликтов, осложненных иностранным элементом, следующим образом описал еще в 1924 г. выдающийся российский юрист А.Н. Макаров: "...согласно единодушному на континенте Европы мнению современной доктрины, разделяемому и судебной практикой, обязательственные правоотношения, имеющие своим основанием правонарушения, обсуждаются по закону места совершения правонарушения" <1>.
--------------------------------
<1> Макаров А.Н. Основные начала международного частного права. М., 2005. С. 115 - 116.
Однако в связи с происходящей в настоящее время интернационализацией экономических и иных отношений, появлением новых видов правонарушений становится все сложнее правильно локализовать то или иное правоотношение с помощью "жестких", или "объективных", коллизионных привязок типа lex
loci delicti commissi. Часто привязка lex loci в том или ином виде дополняется правом суда (lex fori), так как государство стремится сохранить за собой право наблюдать за гражданскими последствиями противоправных действий, совершенных за границей. С этой целью ряд нормативных правовых актов некоторых стран в целом или в отдельных случаях предусматривает кумулятивное применение lex loci delicti commissi и lex fori.
Влияние закона суда чаще всего объясняется особенностями внутреннего деликтного права, его тесной связью с действующей в том или ином государстве системой социального обеспечения, с особой процедурой исчисления и выплаты возмещения.
Анализ действующего зарубежного и российского законодательства позволяет сделать вывод о том, что основной коллизионной привязкой в сфере деликтных обязательств с теми или иными особенностями продолжает оставаться коллизионная привязка lex loci delicti commissi. Тем не менее различия в применении этой привязки в разных странах носят достаточно существенный характер.
В 1971 г. в США был принят второй Свод законов о конфликте законов (далее - Свод 1971 г.), седьмая глава которого посвящена деликтным правоотношениям. Глава подразделяется в свою очередь на три титула: первый содержит нормы общего характера, применяемые ко всем деликтным правоотношениям, второй и третий содержат специальные нормы, регулирующие отдельные виды деликтов. Основной коллизионный принцип содержится в § 145, согласно которому права и обязанности сторон, возникшие из причинения вреда, определяются правом государства (штата), которое имеет наиболее тесную связь с событием и сторонами.
При определении наиболее тесной связи во внимание принимаются следующие обстоятельства: а) место, в котором наступил вред; б) место, где произошло действие, повлекшее за собой наступление вреда;
в) местонахождение, постоянное место жительства, гражданство (национальность юридического лица), место инкорпорации и место предпринимательской деятельности сторон.
Эти обстоятельства должны оцениваться в соответствии с их важностью для каждого конкретного
дела.
Традиционный подход английского права был подвергнут достаточно радикальному пересмотру в 1995 г. путем принятия Закона "О международном частном праве (различные положения)". Английскими исследователями, в частности, отмечается, что принятие этого акта является подтверждением общей тенденции "расширения статутного регулирования в английском международном частном праве, то есть в той области общего права, которая до этого в основном создавалась судьями" <1>.
--------------------------------
<1> North Peter. Private International Law: Change or Decay? Oxford University Press. International and Comparative Law Quarterly. Vol. 50. Part 3. July 2001. P. 477, 496.
Новый Закон содержит разветвленную систему норм, регулирующих выбор применимого права в случае с деликтами, и иные связанные с этим выбором вопросы. В соответствии с общим правилом применимым является право "местности, где события, составляющие рассматриваемый деликт, имели место".
Во Франции суд обладает компетенцией в отношении деликтов, имевших место за границей, в силу ст. 14 Гражданского кодекса, в соответствии с которой французский гражданин обладает правом подать иск против иностранного гражданина в отношении действий, имевших место за границей, а иностранный гражданин обладает корреспондирующим правом подать иск против французского гражданина во французском суде.
Признание lex loci delicti commissi в качестве ведущего коллизионного начала отражено в судебной практике Франции. При этом нужно отметить, что принцип lex loci delicti с учетом французского публичного порядка французский суд применяет достаточно строго. Позиция французской доктрины и практики в этой области сложилась на основе расширительного толкования абз. 1 ст. 3 Кодекса Наполеона, предусматривающего, что "законы благоустройства и безопасности обязательны для всех проживающих на территории Франции". Включая в число таких законов правоотношения, возникшие в связи с деликтом, доктрина и практика придают данной норме характер двусторонней коллизионной привязки к закону места совершения правонарушения.
В целом следует отметить, что французская доктрина и правоприменительная практика последних лет все чаще склоняются к необходимости применения права, "имеющего наиболее тесную связь с причинением вреда". В последнее время этот принцип наиболее часто применялся французскими судами в тех случаях, когда он напрямую следовал из lex loci delicti commissi или использовался судебной практикой в государстве, к праву которого отсылал этот коллизионный принцип.
Иной подход к определению применимого права к правоотношениям, возникшим в результате причинения вреда, характерен для международного частного права Германии.
Путем принятия Закона о международном частном праве для внедоговорных обязательственных отношений и для вещей 1999 г. во Вводный закон к ГГУ были добавлены подразд. 2 разд. 5 "Внедоговорные обязательственные отношения" и разд. 6 "Вещное право" (ст. ст. 38 - 46).
В соответствии с общей нормой ст. 40 к обязательству из правонарушения применяется право того государства, в котором действовало лицо, обязанное предоставить возмещение. Потерпевший, однако, может потребовать, чтобы вместо этого права применялось право государства, в котором наступил вред <1>. Если стороны правоотношения - делинквент и пострадавший - на момент влекущего ответственность события имели обычное местопребывание в одном и том же государстве, то применяется право этого государства. Эта норма неукоснительно соблюдается немецким судом, в том числе в случаях недобросовестной конкуренции <2>.
--------------------------------
<1> Следует отметить, что в некоторых иностранных юрисдикциях закреплен и противоположный подход: в соответствии с законом "Реформа итальянской системы международного частного права" (1995 г.) деликтная ответственность регулируется правом страны, на территории которой наступил вред. Тем не менее потерпевший имеет право требовать применения права страны, на территории которой имело место вредоносное действие.
<2> Fawcett James J., Torremans Paul. Intellectual Property and Private International Law. Oxford Monographs in Private International Law. 2011. P. 688.
Правила об ограничении требований, вытекающих из деликтных обязательств, содержатся в п. 3 ст. 40 Вводного закона к ГГУ. В соответствии с этими ограничениями требования не могут быть предъявлены в той мере, в какой они: a) существенно превышают то, что необходимо для соразмерного возмещения потерпевшему, или b) явно служат иным целям, нежели соразмерное возмещение потерпевшему, или c) противоречат правилам о правовой ответственности какого-либо международного договора, обязательного для ФРГ. Следует при этом отметить, что, согласно точке зрения большинства немецких исследователей, категория публичного порядка должна применяться исключительно в случаях, когда нормы иностранного права, подлежащего применению к деликтному обязательству, преследуют публично-правовые цели, отличные от целей соразмерной компенсации пострадавшему <1>.
--------------------------------
<1> Schaub Renate. Die Neuregelung des Internationalen Deliktsrechts in Deutschland und das 
Gemeinshaftsrecht. Rabelszeitschrift, 66 (2002) Heft 1 (Januar). S. 61.
Особенно подчеркивается право потерпевшего предъявить свои требования непосредственно страховщику делинквента, если это право предусмотрено законом, применяемым к деликтным правоотношениям, или законом, которому подчинен договор страхования.
Статья 41 Вводного закона прямо предусматривает применение к правоотношениям сторон права, имеющего существенно более тесную связь с особым правовым или фактическим отношением между участниками, нежели право, определяемое в соответствии с общими нормами.
Всоответствии с п. 1 ст. 42 Вводного закона стороны имеют право после наступления вредоносных событий избрать закон, который будет регулировать возникшие обязательственные правоотношения. Согласно официальному комментарию к ст. 42 Вводного закона, "принимая во внимание защитный характер регулирования внедоговорных отношений и из практических соображений, выбор права сторонами в соответствии с п. 1 ст. 42 допустим исключительно начиная с момента возникновения обязательственных отношений".
Всоответствии с п. 2 ст. 42 Вводного закона выбор права действителен только inter partes и права третьих лиц и общества не должны быть ущемлены. Эта норма призвана прежде всего охранять интересы страховщика, предъявляющего требования к делинквенту в порядке регресса. В целом же эта норма отражает общий гражданско-правовой принцип о недопустимости договорного обременения третьих лиц.
Своеобразием отличается регулирование нахождения статута деликтного обязательства в Швейцарии. 18 декабря 1987 г. в Швейцарии был принят Закон о международном частном праве, в котором очень детально урегулированы коллизионные вопросы в различных областях, в том числе и в области деликтов. Общее положение содержится в ст. 133, в которой рассматриваются две ситуации: 1) делинквент и пострадавший имеют местожительство в одной стране; 2) стороны деликта живут в разных странах.
Впервом случае применяется право страны их общего места жительства - предполагается, что стороны наиболее тесно связаны именно с этим правом. Во втором случае действует lex loci. Таким образом, законодатель, как и в Германии, предусмотрел отход от жесткой привязки и закрепил привязку к праву общего местожительства, что представляется более логичным, нежели лишь учет общего гражданства сторон деликта.