4.6.2. Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций

агентства по гарантиям инвестиций (МИГА) 1985 г. К Вашингтонской конвенции о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами 1965 г. Россия присоединилась 16 июня 1992 г., но до сих пор не ратифицировала ее.

17 декабря 1994 г. Россия подписала Договор к Энергетической хартии - многостороннее международное соглашение, закрепляющее, в частности, четыре вышеуказанных обязательства Российской Федерации в отношении иностранных инвестиций других Договаривающихся Сторон в топливно-энергетический комплекс. Договор к Энергетической хартии не был ратифицирован, однако в соответствии со ст. 45 указанного Договора он подлежал временному применению Российской Федерацией вплоть до его вступления в силу в той степени, в какой это не противоречит ее конституции, законам или нормативным актам.

30 июля 2009 г. Правительство РФ приняло решение уведомить депозитария указанного Договора о намерении Российской Федерации не становиться участником Договора. Однако в соответствии со ст. 45 Договора при прекращении подписавшей стороной временного применения Договора обязательства подписавшей стороны перед инвесторами других подписавших сторон в отношении их инвестиций, осуществленных на территории подписавшей стороны в период такого временного применения, остаются в силе в течение 20 лет с даты вступления в силу такого прекращения.

Закрепляемое в международных соглашениях о поощрении и взаимной защите капиталовложений обязательство Российской Федерации по предоставлению справедливого и равноправного режима для иностранных инвестиций заключается в распространении на инвесторов другой Договаривающейся Стороны режима наибольшего благоприятствования либо национального режима в отношении иностранных инвестиций.

Особенностью Договора к Энергетической хартии является то, что он устанавливает запрет на применение государством - участником Договора ряда мер регулирования иностранных инвестиций в сферу ТЭК, таких как:

-требование закупки предприятием с иностранными инвестициями продукции отечественного происхождения;

-привязка импорта продукции предприятием с иностранными инвестициями к величине, связанной с объемом либо стоимостью его экспорта;

-ограничение импорта предприятием с иностранными инвестициями продукции, используемой в его местном производстве или связанной с ним;

-ограничение доступа такого предприятия к иностранной валюте для цели финансирования его импорта только поступлениями от экспорта продукции такого предприятия;

-ограничение экспорта продукции предприятия с иностранными инвестициями (ст. 5 Договора). Договор к Энергетической хартии и двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите

капиталовложений закрепляют на международно-правовом уровне ряд гарантий защиты прав инвесторов, известных российскому законодательству (гарантии от национализации, гарантии перевода платежей за границу, гарантии обеспечения надлежащего разрешения споров), а также содержат гарантию, не предусмотренную в российском законодательстве (гарантия возмещения убытков, причиненных в результате военных действий или гражданских беспорядков).

Гарантия сохранения действия законодательства в международных договорах с участием Российской Федерации не содержится.

Гарантия перевода платежей за границу в соглашениях о поощрении и взаимной защите капиталовложений ограничена суммами, непосредственно связанными с капиталовложениями. В Договоре к Энергетической хартии перечень видов платежей, связанных с иностранными инвестициями, не носит закрытого характера (ст. 14 Договора).

Гарантия возмещения ущерба, причиненного в результате военных действий или гражданских беспорядков, состоит в том, что если в результате вооруженного конфликта или гражданских беспорядков нанесен ущерб капиталовложениям иностранного инвестора, то ему предоставляется в отношении выплаты компенсации не менее благоприятный режим, чем российским инвесторам или инвесторам любого третьего государства. Иными словами, данная гарантия лишь уравнивает иностранных инвесторов данной Договаривающейся Стороны с российскими инвесторами и инвесторами из третьих стран в получении компенсации. Если же компенсация вообще не предоставляется, то и права иностранного инвестора на компенсацию не возникает.

ВДоговоре к Энергетической хартии дополнительно предусматриваются две ситуации, когда Договаривающаяся Сторона несет безусловную обязанность выплатить компенсацию за ущерб. Это

-реквизиция инвестиций вооруженными силами или властями Договаривающейся Стороны либо уничтожение инвестиций вооруженными силами или властями Договаривающейся Стороны, которое не было вызвано необходимостью в данной ситуации (ст. 12 Договора).

Вмеждународных договорах о поощрении и взаимной защите капиталовложений также закреплено

обязательство Российской Федерации передавать споры с инвестором из другой Договаривающейся Стороны (т.е. инвестиционные споры) на рассмотрение международного коммерческого арбитража.

Указанное положение международного договора является субститутом арбитражного соглашения : ссылаясь на него, иностранный инвестор может прибегнуть к арбитражу, несмотря на отсутствие арбитражного соглашения (в виде арбитражной оговорки или третейской записи) между ним и принимающим инвестиции государством.

Чаще всего в соглашениях о поощрении и взаимной защите капиталовложений предусматривается передача инвестиционных споров на рассмотрение арбитража ad hoc, образуемого на основании Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ, в качестве альтернативы упоминается возможность обращения в институционный арбитраж - Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты (п. 3 "a" ст. 8 Соглашения с Великобританией, п. "б" ст. 6 Соглашения с Вьетнамом, п. 2 "б" ст. 8 Соглашения с Данией).

Нератифицированный Договор о поощрении и взаимной защите инвестиций с США, Договор к Энергетической хартии и действующие Соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений с Румынией, Словакией, Чехией и Японией предусматривают также возможность передачи спора на рассмотрение Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) или в соответствии с Дополнительными правилами МЦУИС.

Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (International Centre for Settlement of Investment Disputes (МЦУИС/ICSID) создан в соответствии с Вашингтонской конвенцией о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами 1965 г. и рассматривает споры между инвесторами из государств - членов Конвенции и государствами - реципиентами инвестиций, также участвующими в Конвенции.

МЦУИС является международной межправительственной организацией и обладает полной международной правосубъектностью (ст. 18 Конвенции). Этим он отличается от других институционных арбитражей, которые (включая арбитраж при Международной торговой палате в Париже) являются национальными по своему статусу.

Международный характер Центра выражается в следующем:

-решение арбитража МЦУИС не может быть пересмотрено иначе как в порядке, предусмотренном в самой Конвенции (ст. ст. 51 и 52) - комитетом ad hoc, назначаемым Председателем Административного совета МЦУИС из числа лиц, включенных в список арбитров и не принимавших участия в первоначальном рассмотрении дела;

-порядок признания и принудительного исполнения решений арбитража МЦУИС также регулируется Вашингтонской конвенцией 1965 г., обязывающей исполнить их как окончательное решение судебного органа Договаривающегося государства, где испрашивается приведение в исполнение решения МЦУИС ( ст. 54 Конвенции);

-Вашингтонская конвенция 1965 г. в ст. 42 прямо решает за арбитраж МЦУИС коллизионный вопрос, предписывая ему применять при разрешении спора по существу, в отсутствие соглашения сторон о применимом праве, право государства - стороны в споре, а также те нормы международного права, которые арбитраж сочтет применимыми.

Обращение в арбитраж МЦУИС возможно только при наличии арбитражного соглашения сторон спора (ст. 25 Конвенции), при этом как государство - сторона в споре, так и государство, чьим гражданином или юридическим лицом является инвестор, должны являться участниками Конвенции.

В настоящее время рассмотрение инвестиционных споров с участием Российской Федерации в МЦУИС невозможно, поскольку Российская Федерация до сих пор не ратифицировала Вашингтонскую конвенцию 1965 г. До ратификации Вашингтонской конвенции в отношении Российской Федерации возможно использование особой процедуры арбитражного урегулирования инвестиционных споров - Дополнительных правил осуществления примирительной, арбитражной процедуры и процедуры по установлению фактов (Additional Facility for the Administration of Conciliation, Arbitration and Fact-finding Proceedings), утвержденных решением Административного совета МЦУИС от 10 апреля 2006 г. (впервые эти Правила были утверждены еще в 1978 г.).

В рамках Дополнительных правил МЦУИС подлежат разрешению инвестиционные споры, не подпадающие под сферу действия Вашингтонской конвенции 1965 г. в связи с тем, что или государство - сторона в споре, или государство происхождения инвестора (но не оба одновременно!) не являются участниками Конвенции.

Обращение в данный арбитраж возможно только при наличии арбитражного соглашения самих сторон инвестиционного спора при условии одобрения этого арбитражного соглашения Генеральным секретарем МЦУИС.

Международными договорами Российской Федерации регулируется также страхование иностранных инвестиций в Российской Федерации от политических рисков, под которыми в практике страхования понимаются риски причинения ущерба застрахованным инвестициям в результате событий политического

характера: национализации, войны или революции, введения валютных ограничений.

Встранах - экспортерах капитала существуют государственные страховые организации, осуществляющие страхование инвестиций инвесторов из данной страны за рубежом (например, в США существует Корпорация по страхованию частных инвестиций за рубежом (Overseas Private Investment Corporation), 100% акций которой принадлежат казначейству Соединенных Штатов Америки).

При осуществлении страховщиком выплаты страхового возмещения правопреемником инвестора в отношении прав требования к правительству государства - реципиента инвестиций становится само государство, учредившее такое страховое агентство, и спор из категории частноправового перерастает в публично-правовой между двумя государствами - равноправными субъектами международного права.

Всоглашениях о поощрении и взаимной защите капиталовложений, заключенных Российской Федерацией с рядом зарубежных стран - экспортеров капитала и в Соглашении между Российской Федерацией и США о содействии капиталовложениям от 3 апреля 1992 г. закреплено обязательство Российской Федерации признавать суброгацию, т.е. переход прав требования к Российской Федерации от застрахованного лица (иностранного инвестора соответствующей Договаривающейся Стороны) к страховщику, произведшему выплату страхового возмещения при страховании политических рисков.

Таким образом, инвестиции из стран - партнеров России по указанным соглашениям могут быть застрахованы от политических рисков, и при определенных условиях может встать проблема урегулирования отношений между Российской Федерацией и иностранным государством в лице его национального страхового агентства как правопреемника иностранного инвестора в порядке суброгации.

Иностранные инвестиции в Российскую Федерацию могут быть застрахованы также и в Многостороннем агентстве по гарантиям инвестиций (МИГА) в силу участия Российской Федерации в Сеульской конвенции об учреждении МИГА 1985 г.

С точки зрения правового статуса МИГА - это международная межправительственная организация с привилегиями и иммунитетом, присущими субъекту международного права.

Всоответствии со ст. 14 Сеульской конвенции страхованию в МИГА подлежат только инвестиции, производимые на территории развивающихся стран (Российская Федерация присоединилась к Сеульской конвенции именно в качестве развивающейся страны).

Инвестор может застраховать в МИГА акции, принадлежащие ему в предприятии на территории развивающейся страны, среднесрочные и долгосрочные займы, предоставленные или гарантированные инвестором - акционером такого предприятия самому предприятию, а также другие формы прямых капиталовложений, определенные Советом директоров МИГА.

Чтобы стать объектом страхования МИГА, инвестиции должны отвечать также следующим дополнительным требованиям, а именно:

а) быть экономически обоснованными и вносить вклад в развитие принимающей страны; б) соответствовать законам и правилам принимающей страны;

в) соответствовать провозглашенным целям и приоритетам развития принимающей страны (ст. 12 "d" (i - iii) Конвенции).

Еще одним предварительным условием страхования инвестиций в МИГА является одобрение принимающим правительством страхования по установленным для покрытия рискам, т.е. развивающееся государство должно выразить свое согласие на заключение инвестором договора страхования с Агентством и согласиться с тем перечнем рисков, в отношении которых предоставляется в данном конкретном случае страхование (ст. 15 Конвенции).

Застраховать свои инвестиции в МИГА вправе следующие лица:

- физическое лицо, являющееся гражданином страны - члена МИГА, но не являющееся гражданином принимающей страны;

- юридическое лицо, которое учреждено и чьи основные учреждения находятся на территории любой страны - члена МИГА, не являющейся в данном случае принимающей страной (сочетание принципа места инкорпорации с принципом места основной хозяйственной деятельности - principal place of business);

- предприятие, большая часть капитала которого принадлежит стране (странам) - члену (членам) или их гражданам, при условии, что такой член не является принимающей страной в любом из вышеперечисленных случаев (принцип контроля).

Иными словами, застраховать свои инвестиции в Агентстве могут и предприятия с иностранными инвестициями, зарегистрированные на территории принимающей инвестиции страны.

Более того, в соответствии со ст. 13 "c" Конвенции возможно страхование инвестиций, осуществляемых гражданином принимающего государства или учрежденным там юридическим лицом, или юридическим лицом, большая часть капитала которого принадлежит гражданам принимающего государства, при соблюдении двух условий:

1) наличие совместного заявления инвестора и принимающей страны о предоставлении страхования;

2) инвестируемые активы должны быть переведены в принимающую страну из-за рубежа. Иностранные инвестиции могут быть застрахованы в МИГА от следующих некоммерческих

(политических) рисков:

1)риск введения ограничений на перевод валюты (currency transfer risk);

2)риск экспроприации или аналогичных мер (risk of expropriation or similar measures);

3)риск нарушения договора (breach of contract risk);

4)риск войны и гражданских беспорядков (risk of war and civil disturbance).

Под риском введения ограничений на перевод валюты понимается объективная невозможность конвертации и перевода за границу валюты принимающего инвестиции государства вследствие валютных ограничений, введенных правительством этого государства.

Определение риска экспроприации и аналогичных ей мер включает "любое законодательное действие или административное действие или бездействие, исходящее от принимающего государства, в результате которого владелец гарантии лишается права собственности на свое капиталовложение, контроля над ним или существенного дохода от такого капиталовложения..." (ст. 11 "a" (ii) Конвенции). В то же время бездействие законодателя и акты судебных органов (если они действительно независимы и не осуществляют не свойственных судам функций) не могут расцениваться как экспроприационные.

Под понятие риска экспроприации и аналогичных ей мер не подпадают общеприменимые меры недискриминационного характера, обычно принимаемые правительствами с целью регулирования экономической деятельности на своей территории (например, налогообложение, таможенное обложение, контроль за тарифами и ценами, экологическое и трудовое законодательство и законодательство об общественной безопасности).

Инвестор не вправе рассчитывать на получение страхового возмещения по риску экспроприации, если он не принял мер по судебному или административному обжалованию подобных действий (принцип исчерпания местных средств правовой защиты).

Риск нарушения принимающим государством договора с инвестором определяется в ст. 11 "a" (iii) Конвенции как "любой отказ принимающего правительства от договора с владельцем гарантии или нарушение такого договора в случаях, когда:

a)владелец гарантии не имеет возможности обратиться к судебному или арбитражному органу для вынесения решения по иску об отказе от договора или его нарушении; или

b)такой орган не принимает решения в течение разумного периода времени, как это предусмотрено

вдоговорах о гарантии в соответствии с положениями Агентства; или

c)такое решение не может быть осуществлено...".

Таким образом, страхование от риска нарушения договора - это страхование инвестора от нарушения государством - реципиентом инвестиций предоставленных им инвестору гарантий обеспечения надлежащего разрешения инвестиционных споров.

Риск причинения ущерба инвестициям в результате войны или гражданских беспорядков (war and civil disturbance risk) страхуется только в отношении прямого ущерба физическим вещам, т.е. повреждения, разрушения, исчезновения или захвата застрахованного имущества как прямого результата боевых действий, войны или восстания, в противном случае МИГА не смогло бы расплатиться со всеми инвесторами, свернувшими свои операции в охваченной войной или революцией стране и предъявившими иски о возмещении упущенной выгоды.

Кроме вышеперечисленных четырех рисков, Совет директоров МИГА по совместному заявлению инвестора и принимающей страны может расширить сферу страхования на любой другой некоммерческий риск, но ни в коем случае на риск девальвации или обесценивания валюты (ст. 11 "b" Конвенции).

Всоответствии с общепринятой страховой практикой МИГА не возмещает убытки, возникшие в результате любого действия или бездействия принимающего правительства, на которое дал согласие страхователь или за которое он несет ответственность, а также убытки в результате любого действия или бездействия принимающего правительства или любого другого события, произошедшего до заключения договора страхования (ст. 11 "c" Конвенции).

При наступлении страхового случая у МИГА как страховщика от политических рисков возникает обязанность выплатить страховое возмещение.

Сеульская конвенция 1985 г. твердо устанавливает, что Агентство не обеспечивает возмещения в случае полной потери подпадающих под условия страхования инвестиций (ст. 16 Конвенции), а также уполномочивает Агентство устанавливать максимальный совокупный размер страховых сумм по договорам страхования в отношении инвесторов каждого отдельного государства-члена, в отношении отдельных проектов, отдельных принимающих стран и видов капиталовложений или рисков (ст. 22 Конвенции).

Внастоящее время Советом директоров МИГА установлено, что предельный размер страховой суммы по любому заключенному договору страхования не может быть выше 180 млн. долларов, при этом