урегулированных претензий" была гораздо ниже реальных убытков инвесторов.

Тем самым международно-договорная практика с одинаковым успехом может использоваться в качестве аргумента как за, так и против принципа "быстрой, адекватной и эффективной компенсации".

Единственное решение международного судебного органа, в котором делалась попытка формулировать принципы, устанавливаемые международным правом в отношении национализации иностранной собственности - решение Постоянной палаты международного правосудия по делу "Хорцов" (1928 г.), - также говорит только о "справедливой" компенсации.

Вместе с тем принцип "быстрой, адекватной и эффективной компенсации" был воспринят в международных договорах Российской Федерации о поощрении и взаимной защите капиталовложений без каких-либо оговорок.

Согласно указанным соглашениям, компенсация, выплачиваемая иностранному инвестору при национализации и реквизиции, должна соответствовать реальной стоимости национализируемых или реквизируемых инвестиций непосредственно до момента, когда официально стало известно о фактическом осуществлении либо о предстоящей национализации или реквизиции ("адекватная компенсация"). Она должна выплачиваться в той валюте, в которой первоначально были осуществлены инвестиции, или в любой другой иностранной валюте, приемлемой для иностранного инвестора ("эффективная компенсация") и без необоснованной задержки - как правило, не позднее трех месяцев с даты, когда будет определен размер компенсации. На сумму компенсации начисляются проценты по указанной в Соглашении ставке (официальная учетная ставка либо "обычная коммерческая ставка, но не ниже ставки ЛИБОР по шестимесячным долларовым кредитам") со дня экспроприации по день выплаты компенсации ("быстрая компенсация").

Действующий в настоящее время Федеральный закон "Об иностранных инвестициях" говорит о выплате иностранному инвестору возмещения стоимости национализируемого имущества и других убытков (п. 2 ст. 8), что соответствует формулировке ст. 306 ГК РФ, посвященной национализации вообще.

Таким образом, при национализации собственности иностранного инвестора последнему возмещается не только прямой ущерб, но и упущенная выгода.

При реквизиции выплачивается стоимость реквизируемого имущества, а при прекращении действия обстоятельств, в связи с которыми произведена реквизиция, сохранившееся имущество в судебном порядке может быть истребовано обратно, с возвратом полученной суммы компенсации с учетом потерь от снижения стоимости имущества (п. 2 ст. 8 ФЗИИ), т.е. упущенная выгода при реквизиции не компенсируется.

Следует отметить, что в международной практике нередки случаи ограничения возмещения упущенной выгоды при национализации инвестиций. Так, указанное выше решение Постоянной палаты международного правосудия по делу "Хорцов" (1928 г.) исходит из того, что компенсация в случае национализации должна включать в себя стоимость изъятого имущества на момент изъятия плюс проценты по день выплаты компенсации. При этом стоимость изъятого имущества однозначно понимается как реальный ущерб, исключая упущенную выгоду.

Глава 5. ДОГОВОРНЫЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА

5.1.Автономия воли сторон

5.1.1.Общие положения

Современные правила определения применимого права для договорных обязательств исходят из главенствующего начала в этой сфере - "автономии воли" сторон (lex voluntatis), под которой понимается возможность участников договора самостоятельно осуществлять выбор права, подлежащего применению к содержанию договора. Это закреплено и в ГК РФ (п. 1 ст. 1210). Принцип автономии воли, уже давно известный праву нашей страны, получил подробное закрепление в действующем российском законодательстве, приблизив его к современным зарубежным и международным образцам. Автономия воли прежде всего широко используется участниками гражданского оборота в договорных отношениях, однако современной тенденцией является его распространение и на другие сферы гражданских правоотношений - внедоговорные отношения, односторонние сделки и др.

В ГК РФ (п. 2 ст. 1210) закреплены различные способы выражения воли сторон: она может быть выражена прямо либо определенно вытекать из условий договора или совокупности обстоятельств дела. Выражая прямо свою волю, стороны договора определяют конкретную правовую систему, нормам которой они желают подчинить свои отношения. В этом случае условие о выборе права содержит указание на право конкретной страны.

Определенной особенностью характеризуется осуществление автономии воли при рассмотрении споров в международном коммерческом арбитраже. В соответствии с ч. 1 ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" <1> третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. Выражение нормы права имеет более широкое содержание, чем "право" государства, позволяя сторонам оговаривать применение вненациональных источников, т.е. документов, разработанных на международном уровне и не предполагающих одобрения государствами. К последним относятся, в частности, Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 г.

--------------------------------

<1> Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 32. Ст. 1240.

Однако необходимо учитывать, что для применения вненациональных источников, как правило, необходима специальная оговорка об этом в контракте. При этом не обязательно, чтобы отсылка была именно к Принципам УНИДРУА, - они будут регулировать отношения и в том случае, если стороны договорятся о применении "общих принципов права" или lex mercatoria. В любом случае возможно разрешение спора исключительно на основе вненациональных источников без обращения к праву какого-либо государства, включая международные договоры с его участием.

Так, рассматривая иск российского ОАО к германской фирме о взыскании стоимости оказанных маркетинговых услуг, Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате РФ в соответствии со ст. 28 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" при вынесении решения руководствовался нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. В договоре стороны указали, что споры из него подлежат разрешению на основе общих принципов права lex mercatoria и все условия, не предусмотренные указанным договором, "регулируются законодательством Германии и Российской Федерации". При анализе данного условия договора арбитры пришли к выводу, что "сторонами не осуществлен выбор права конкретного государства". Принимая во внимание, что для разрешения спора "достаточно использования общих принципов lex mercatoria и условий договора, состав арбитража решил руководствоваться Принципами УНИДРУА и условиями договора сторон" <1>.

--------------------------------

<1> Решение МКАС при ТПП РФ от 5 июня 2002 г. (дело N 11/2002) // Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2001 - 2002 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2004. С. 353.

Как указывалось выше, выбор подлежащего применению права может определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела, что отражает зарубежный опыт регламентации способов выражения воли сторон о выборе применимого права <1>.

--------------------------------

<1> См., например: ч. 1 § 35 Закона Австрии 1978 г. о международном частном праве, ч. 2 ст. 1124 ГК Белоруссии 1998 г., ч. 2 ст. 1112 ГК Казахстана 1999 г., ч. 1 ст. 3111 ГК Квебека 1991 г., ч. 1 ст. 39 Закона Лихтенштейна 1996 г. о международном частном праве, ч. 1 ст. 41 ГК Португалии 1966 г., ч. 2 ст. 116 Федерального закона Швейцарии 1987 г. о международном частном праве. Одним из немногочисленных зарубежных актов, где признается только "явный" выбор, является Закон Турции 1982 г. о международном частном праве и международном гражданском процессе (ст. 24) // Международное частное право. Иностранное законодательство / Предисл. А.Л. Маковского; сост. и науч. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М., 2000. С. 156 - 166, 80 - 90, 109 - 119, 346 - 365, 405 - 415, 479 - 491, 628 - 673, 575 - 587; ч. 2 ст. 5 Закона Украины 2005 г. о международном частном праве // Журнал международного частного права. 2006. N 1. С. 43 - 67.

Примером соглашения сторон о выборе применимого права, которое определенно вытекает из условий договора либо совокупности обстоятельств дела, является соглашение, заключенное путем обмена процессуальными документами, в которых обе стороны обосновывают свои требования ссылками на нормы одной и той же правовой системы.

Так, рассматривая спор между организациями из США и России, МКАС установил, что стороны не согласовали условия о применимом праве к отношениям, не урегулированным в заключенном контракте. Как подчеркнули арбитры в своем решении, "истец, обосновывая в исковом заявлении свои требования, ссылался на нормы российского права, а ответчик выразил свое согласие на применение норм российского права в отзыве на иск, т.е. фактически стороны достигли соглашения по этому вопросу. Учитывая изложенное, МКАС счел, что к отношениям сторон по данному спору должно применяться право Российской Федерации" <1>.

--------------------------------

<1> Решение МКАС при ТПП РФ от 4 марта 2004 г. (дело N 45/2003) // СПС "КонсультантПлюс".

В подобных случаях проявление воли сторон о выборе применимого права основывается на процессуальных нормах, устанавливающих требования к содержанию исковых заявлений. Так, в ст. 125 АПК РФ предусматривается, что в исковом заявлении должны быть указаны, в частности, требования истца к ответчику со ссылкой на законы и иные нормативные правовые акты. В силу п. "e" ч. 1 § 9 Регламента МКАС, утвержденного Приказом ТПП от 18 октября 2005 г. в редакции 2010 г. <1>, в исковом заявлении должно содержаться, в частности, обоснование исковых требований с учетом применимых норм права.

--------------------------------

<1> Текст Регламента МКАС при ТПП РФ, в частности, см.: СПС "КонсультантПлюс".

Арбитражной практикой признается, что стороны достигли договоренности о применимом праве и в том случае, если ответчик не возражает против применения положений того права, на которые ссылается истец.

В этой связи интерес представляет позиция Федерального арбитражного суда Московского округа по следующему делу.

Российское ООО "Аэроконцепт" направило кассационную жалобу с просьбой отменить решение Арбитражного суда г. Москвы, которым был удовлетворен иск предприятия "Белавиа ГСМ" о взыскании с

ООО "Аэроконцепт" задолженности за заправку самолета, со ссылкой на то, что суд неправомерно руководствовался нормами российского права. Как указано в Постановлении ФАС Московского округа, истец - белорусское юридическое лицо - обратился в арбитражный суд с иском, обосновывая свои требования ссылкой на нормы российского права. Ответчик - российское общество - в судебное заседание не явился, хотя, как пояснил впоследствии в заседании кассационной инстанции, знал о возбуждении дела в суде и не представил своих возражений против рассмотрения дела на основании норм российского права. Эти обстоятельства были расценены судом как достижение сторонами согласия о применении российского права к заключенному ими договору <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС МО от 14 ноября 2000 г. N КГ-А40/5200-00 // СПС "КонсультантПлюс".

На практике можно встретить случаи осуществления выбора права путем отсылки в контрактах к международным актам, содержащим коллизионные нормы. Одним из примеров может служить использовавшаяся ссылка сторон внешнеэкономической сделки на Общие условия поставок СЭВ 1968/1988 г. (ОУП СЭВ), содержащих наряду с материальными нормами коллизионную норму о применении к отношениям сторон договора права страны продавца (§ 122) <1>.

--------------------------------

<1> Общие условия поставок Совета экономической взаимопомощи (ОУП СЭВ) 1968/1988 г. - региональный международно-правовой унификационный акт, разработанный в рамках Совета экономической взаимопомощи (СЭВ), объединявший страны, входившие в социалистический блок.

В некоторых случаях стороны обращаются к общим критериям определения применимого права, таким как "право страны ответчика (истца)" или "право места рассмотрения спора". Подобные соглашения не позволяют сторонам "сразу" руководствоваться избранным правом при реализации своих прав и обязанностей по договору, поскольку прежде должен быть определен критерий, положенный в основу выбора, однако могут являться формой выражения компромисса (на момент заключения договора неизвестно, кто выступит в качестве истца или ответчика и где будет рассматриваться спор).

Иллюстрацией сказанному может служить следующий пример.

При разрешении спора между украинским ОАО (истец) и российской компанией (ответчик), возникшего из договора поставки, МКАС констатировал, что контракт содержит условие о рассмотрении разногласий сторон в соответствии с "законодательством страны ответчика и международными соглашениями". Так как ответчиком является российское коммерческое предприятие, МКАС пришел к выводу, что к отношениям сторон подлежит применению российское право. Учитывая также, что на момент заключения контракта предприятия сторон находились в государствах - участниках Венской конвенции 1980 г. и стороны не исключили применения данной Конвенции к отношениям, вытекающим из контракта, МКАС на основании подп. "a" п. 1 ст. 1 Конвенции пришел к выводу, что к отношениям сторон по данному спору подлежит применению Венская конвенция, а субсидиарно - российское право <1>.

--------------------------------

<1> Решение МКАС при ТПП РФ от 30 января 2002 г. (дело N 90/2001) // СПС "КонсультантПлюс".

Существуют и такие способы определения применимого права, как использование при формулировании прав и обязанностей сторон выражений и терминов, свойственных определенной национальной правовой системе <1>.

--------------------------------

<1> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / Отв. ред. Н.И. Марышева, К.Б. Ярошенко. М., 2004. С. 478 - 479; Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. СПб., 2004. С. 141.

По-разному оценивается выбор юрисдикционного органа как возможного критерия при определении применимого права. В большинстве случаев сегодня указание на юрисдикционный орган не толкуется как выбор права страны суда. Тем не менее некоторые авторы высказывают и противоположный взгляд. Так, У. Магнус применительно к немецкой практике отмечает, что "выражение "юрисдикция города Гамбурга" означает молчаливый выбор немецкого права" <1>. В целом аналогичного подхода придерживается и английское право <2>.

--------------------------------

<1> Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение / Пер. с нем. Ю.М. Юмашева. М., 2001. С. 144.

<2> См.: Чешир Дж., Норт П. Международное частное право / Пер. с англ. С.Н. Андрианова. М., 1982. С. 256.

Определение применимого права, исходя из условий договора или совокупности обстоятельств дела, всегда требует детального анализа конкретной ситуации. При этом необходимо учитывать, что, "если у суда остаются сомнения в том, имеется или нет косвенное согласование применимого права, они решаются в пользу отсутствия соглашения, на что указывает формулировка "соглашение о применимом праве должно определенно вытекать из условий договора или совокупности обстоятельств" <1>. В литературе также подчеркивается, что "указание закона о том, что воля сторон должна быть так или иначе но определенно выражена, исключает возможность прибегать к критерию предполагаемой (гипотетической) воли сторон" <2>.

--------------------------------

<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / Отв. ред. Н.И. Марышева, К.Б. Ярошенко. С. 479.

<2> Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. М., 2002. С. 423 (автор комментария - И.С. Зыкин).

5.1.2. Выбор права сторонами договора, сделанный после его заключения

В зависимости от времени заключения п. 3 ст. 1210 ГК РФ позволяет выделить соглашения о применимом праве, совершенные в момент заключения основного договора и после его заключения. При этом выбор сторонами применимого права, сделанный после заключения договора, не должен наносить ущерб третьим лицам, которые могли уже приобрести определенные права по договору, и действительности сделки с точки зрения формы, а также имеет обратную силу с момента заключения договора.

Безусловно, ценность "поздних" соглашений о применимом праве с точки зрения их возможности служить в качестве ориентира для действий сторон, связанных с исполнением договора, потенциально ниже, но она компенсируется освобождением правоприменительного органа от процесса поиска применимой правовой системы на основании объективной привязки.

Предусматривая возможность для сторон заключать соглашение о применимом праве после заключения основного договора, а также не исключая возможность изменять на этой стадии ранее заключенное соглашение <1>, в том числе неоднократно, действующее законодательство не оговаривает момент самого позднего осуществления автономии воли. Преобладает мнение, что выбор права может иметь место вплоть до вынесения судом решения по существу спора <2>.

--------------------------------

<1> В законодательных актах некоторых государств такая возможность оговорена специально. См., например: ч. 3 ст. 1284 ГК Армении 1998 г., ч. 2 ст. 35 Закона Грузии 1998 г. о международном частном праве, ч. 3 ст. 1198 ГК Киргизии 1999 г., ч. 3 ст. 1189 ГК Узбекистана 1996 г. // Международное частное право. Иностранное законодательство. С. 70 - 79, 91 - 108, 120 - 129, 130 - 131; ч. 5 ст. 5 Закона Украины "О международном частном праве" 2005 г. // Журнал международного частного права. 2006. N 1. С. 43 - 67.

<2> См.: Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации, постатейный /

Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. С. 424.

Так, при рассмотрении в МКАС при ТПП РФ спора между российской организацией и германской фирмой арбитраж установил, что в контракте международной купли-продажи стороны не определили применимое право. Вместе с тем в исковом заявлении покупатель (российская организация) утверждал, что в соответствии с п. 3 ст. 1211 ГК РФ контракт должен регулироваться правом Германии. Во встречном иске продавец также ссылался на нормы германского права. Это дало основание арбитражу прийти к выводу, что "стороны контракта после его заключения достигли соглашения о применении к нему права Германии и что указанное соглашение сторон действует с момента заключения контракта" <1>.

--------------------------------

<1> Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2006 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2008. С. 63.

Возможна также ситуация, когда стороны, обмениваясь процессуальными документами, изменяют уже имевшееся между ними соглашение о применимом праве.

Этот вывод подтверждает решение ФАС Московского округа, который, рассматривая в кассационном порядке спор между ОАО "Минский приборостроительный завод" и ЗАО "Орэс плюс", возникший из контракта поставки продукции, указал: "Несмотря на то что договором сторон определено, что к отношениям из заключенного между ними договора применяется право Республики Беларусь, ОАО "Минский приборостроительный завод" основывал свои исковые требования на нормах российского законодательства. Встречные исковые требования ЗАО "Орэс плюс" также основаны на нормах российского законодательства. Это свидетельствует о том, что стороны представленными суду письменными документами подтвердили свое согласие на разрешение спора в соответствии с правом Российской Федерации. Эти действия правомерно расценены судом как последующее соглашение о праве, применимом к внешнеэкономической сделке..." <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС МО от 10 августа 1999 г. N КГ-А40/2425-99 // СПС "КонсультантПлюс". 5.1.3. Выбор права, применимого к части договора

Одним из аспектов автономии воли, которому отечественный и зарубежный законодатель уделяет специальное внимание, является возможность участников договора выбрать подлежащее применению право для отдельных его частей (п. 4 ст. 1210 ГК РФ, п. 1 ст. 27 Вводного закона к ГГУ 1896 г., п. 3 ст. 3111 ГК Квебека 1991 г., ч. 3 ст. 5 Закона Украины о международном частном праве и др.). Из нее логически следует, что стороны могут оговорить применимое право к части договора, исключить применение права отдельных стран к этой части, а также подчинить различные вопросы взаимоотношений праву разных стран.

Однако имеющаяся практика применения норм о выборе права сторонами договора показывает, что если участники сделки и используют возможность, предусмотренную в п. 4 ст. 1210 ГК РФ, то в основном ограничиваются оговоркой о праве, применимом к части договора, что, соответственно, оставляет открытым вопрос о правопорядке, регламентирующем оставшийся спектр договорных отношений сторон. В таком случае арбитражная практика использует подход, согласно которому "тот факт, что один аспект договора регулируется правом одной страны, вовсе не обязательно означает, что это право и есть право, свойственное договору в целом" <1>. Сказанное не исключает того, что последнее будет совпадать с правопорядком, избранным к части договорных отношений сторон.

--------------------------------

<1> Чешир Дж., Норт П. Международное частное право / Пер. с англ. С.Н. Андрианова. С. 243.

Так, обратившись к вопросу о применимом праве при рассмотрении одного из споров, МКАС констатировал: в договоре стороны согласовали, что "за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств по договору исполнитель и заказчик несут имущественную ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации", т.е. избрали применимое право только в части, касающейся имущественной ответственности по договору. Учитывая, что спорный договор являлся договором на выполнение проектно-изыскательских работ в сфере капитального строительства, состав арбитража, руководствуясь ст. 28 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" 1993 г., посчитал возможным в соответствии с коллизионной нормой п. 2 ст. 166 ОГЗ 1991 г., действовавших на момент заключения договора, определить в части, не урегулированной соглашением сторон, в качестве применимого также российское право как право страны, на территории которой осуществляется указанная выше деятельность в сфере капитального строительства <1>.