Voprosy_Investitsii-1

права собственности на добываемые полезные ископаемые, СРП не предполагают необходимости оплаты таких услуг государством, так как все затраты инвестора (в том числе на разведку энергоносителей) в рамках СРП покрываются за счет добытых полезных ископаемых.

Такой подход к правовому регулированию отношений инвестора и государства имеет особое значение в период финансового кризиса, когда в условиях бюджетного дефицита у заказчика (государства) нет средств на оплату этих работ и ему выгоднее прибегнуть к таким формам правового регулирования, при которых разведка и добыча ведутся за счет инвестора, а не собственника. Иначе говоря, СРП являются более выгодными для государств, так как не предполагают необходимости предварительной оплаты государством услуг по разведке и добыче минеральных ресурсов, что особо актуально в ситуации отсутствия бюджетных средств на такие расходы. Такая же схема отношений сторон определена и в рамках правового регулирования договора подряда, что в принципе предполагает возможность применения данной формы отношений к иностранным инвестициям в ТЭК. Действительно, здесь — как и в случае с СРП — работы также выполняются за счет подрядчика. Эта и другие особенности показывают, что СРП является ничем иным как одной из

разновидностей договора подряда. Тем не менее, договор подряда

предусмотрен для выполнения «определенных работ», что привело законодателя к возможности закрепления отдельных положений, которые довольно сложно согласуются с теми работами, которые предстоит осуществлять иностранному инвестору в ТЭК. Так, например, если по договору

подряда оплата услуг подрядчика производится за счет заказчика, то в рамках СРП она не возлагается на государство напрямую — т. е. не производится за

счет заказчика, а возмещается инвестором за счет добытого энергоносителя. Другие особенности деятельности в ТЭК также препятствуют применению отдельных норм, регулирующих данный вид гражданско-правовых договоров, к деятельности в сфере ТЭК. Таким образом, особенности деятельности по разведке и добыче энергоносителей, т. е. особенности предмета и объекта договора в сфере ТЭК, не позволяют применить к данным отношениям такую гражданско-правовую форму, как договор подряда.

Практически все представители юридических наук, в том числе гражданского права, сходятся во мнении, что природа данных договоров является смешанной. Точнее будет сказать, что СРП является особым типом договоров, сочетающим в себе элементы различных гражданско-правовых договоров с элементами административного права. Иначе говоря, СРП является комплексным институтом, к которому применяются правовые нормы.

Таким образом, особенности СРП связаны с особенностями ТЭК в целом и адаптированы для регулирования отношений с целью привлечения иностранных инвесторов, так как другие виды гражданско-паровых договоров

не позволяют учесть данных императивов. Являясь наиболее подходящей

81

правовой формой для иностранных инвестиций в ТЭК ввиду своей привлекательности для иностранных инвесторов, она должна стать одной из основных форм осуществления иностранных инвестиций в ТЭК.

26. Концессионные соглашения с иностранным инвестором: понятие, особенности, порядок заключения, применимое право. Дело компании

«Lena Goldfields Ltd.»

Инвестиционный характер концессионного соглашения подчеркивается в Федеральном законе "О концессионных соглашениях" и в международных документах, направленных на унификацию правового регулирования концессионных соглашений.

Международная унификация правового регулирования концессионных договоров

В настоящее время разработаны два международно-правовых

документа, которые лежат в основе унификации законодательства о

концессионных договорах. Это "Руководство для законодательных органов по

проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников",

подготовленное ЮНСИТРАЛ, и "Базовые элементы закона о концессионных соглашениях для корпоративного права и регулирования прямых иностранных инвестиций", разработанные в рамках ОЭСР.

"Руководство для законодательных органов по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников",

разработанное ЮНСИТРАЛ (далее — Руководство), касается правового регулирования только инфраструктурных проектов. Этот документ включает в себя рекомендации по разработке национальных законов, которые адресованы законодательным органам государств, участвующих в унификации правового регулирования концессионных соглашений. Он применяется при реализации инфраструктурных проектов, определение которых содержится в самом документе.

Определение инвестиционного проекта, которое является основанием

(causa) концессионного соглашения, позволяет применить к концессионному соглашению часто используемое в литературе понятие "инвестиционный договор". Концессионное соглашение направлено на организацию хозяйственных связей его участников. По российскому законодательству концессионный договор может включать в себя элементы различных договоров, регулируемых ГК РФ. Организационный характер этого договора вытекает из содержания Руководства.

В соответствии с общими положениями Руководства законодательство о концессионных соглашениях должно обеспечивать их прозрачность,

справедливость и долгосрочную стабильность в создаваемых

82

правоотношениях. Для достижения этой цели в законе должны быть предусмотрены: порядок наделения того или иного органа полномочиями заключать соглашение на реализацию проектов; сфера применения концессионных соглашений (виды инфраструктуры); механизмы, упрощающие порядок заключения концессионных соглашений, включая порядок координации действий административных органов.

Долгосрочную стабильность в договорных отношениях обеспечивает правильное распределение рисков между государственным и частным сектором при финансировании проекта. Суть рекомендации в этой области сводится к тому, чтобы государство не устанавливало для организации-заказчика излишних законодательных и регулятивных ограничений в согласовании им с инвестором распределения рисков. Поддержка государства может осуществляться путем предоставления льгот участвующим в проекте предпринимателям. Рекомендация, однако, не конкретизирует, какие льготы имеются в виду.

Особое внимание в Руководстве уделяется порядку выбора

концессионера. Законодательство обязано обеспечить конкурентные условия

еще при выборе концессионера, до того как заключено концессионное

соглашение. Выделяются этапы работы:

●по предварительному отбору участников процедур;

●запросу предложений участников и порядку их отбора;

●выдаче концессии без проведения конкурентных процедур;

●порядку рассмотрения сделанных по инициативе концессионера-инвестора предложений.

Получение финансирования из частных источников считается тем более гарантированным, чем больше участников претендует на получение концессии.

Руководство создает унифицированные правила для регулирования концессионного договора как разновидности гражданско-правового договора, который заключается между организацией-заказником и частным предпринимателем.

В законодательстве могут быть определены включаемые в проектное соглашение ключевые условия, к числу которых относится условие о применимом праве. Рекомендация 41 предусматривает, что концессионный договор регулируется законодательством государства, принимающего инвестиции, если иное не предусмотрено в концессионном договоре. Такая формулировка позволяет принять предложенную рекомендацию как в странах, допускающих применение иного права, чем закон своей страны, если это предусмотрено в законодательном порядке, так и в странах, в которых организации-заказчику предоставляется право договариваться о применимом

праве.

83

Организация-заказчик, победившая в конкурсе, может потребовать создания самостоятельного юридического лица с местонахождением в стране. В этом случае в концессионном договоре могут быть предусмотрены соответствующие условия: минимальный капитал "проектной компании"; соотношение активов, находящихся в публичной и в частной собственности; определение активов, которые концессионер обязуется передать организации-заказчику по истечении или прекращении проектного соглашения, и др.

В законодательстве должны быть урегулированы отношения, касающиеся прав третьих лиц. В связи с этим Рекомендация 45 предусматривает, что организации-заказчику следует оказывать помощь концессионеру в приобретении прав, связанных со строительной площадкой, осуществлять транзитные перевозки по территории, находящейся в собственности третьих лиц, и др.

Рекомендуется включать в концессионное соглашение условие об ответственности концессионера за привлечение инвестиций в объеме,

необходимом для сооружения и эксплуатации объектов инфраструктуры. В этих

целях концессионеру должно быть предоставлено право обращаться к любым

обеспечительным мерам. Создание обеспечительных интересов в имуществе,

принадлежащем концессионеру на праве собственности, может принимать форму залога акций проектной компании, залога будущих поступлений, дебиторской задолженности.

В концессионном соглашении должны быть предусмотрены условия, при которых организация-заказчик может дать согласие на уступку концессии. Такое же значение придается условию концессионного соглашения о получении согласия организации-заказчика на передачу контрольного пакета акций созданной в соответствии с условиями концессионного соглашения компании.

Если концессионер выполняет строительные работы, организация-заказчик следит за ходом строительных работ, а концессионер обязуется представлять отчет и другую информацию о своих операциях организации-заказчику.

Концессионер обязан обеспечить удовлетворение спроса на услуги. При этом услуги должны предоставляться всем пользователям на одних и тех же условиях. Концессионер обязан обеспечить доступ, если это необходимо, других поставщиков услуг к любой сети публичной инфраструктуры, эксплуатируемой концессионером.

Организация-заказчик может зарезервировать за собой право рассматривать и утверждать основные контракты, заключаемые концессионером. В утверждении контракта может быть отказано только в том случае, когда в нем содержатся положения, противоречащие проектному соглашению или явно противоречащие публичным интересам или

императивным нормам публично-правового характера.

84

Концессионер и его кредиторы, страховщики и другие договорные партнеры должны иметь возможность свободно выбирать право, применимое к их договорным отношениям, если такой выбор не будет нарушать публичный порядок принимающей страны.

Вконцессионном соглашении должны оговариваться форма, продолжительность и объем гарантий, предоставляемых концессионером в связи с сооружением и эксплуатацией объектов, а также страховые полисы, приобретение которых может быть потребовано от концессионера.

Вформе гарантий формулируются договорные обязательства не только концессионера, но и концедента, т.е. государства или уполномоченного им органа, организации-заказчика, которые являются стороной в концессионном договоре. На концеденте, в частности, лежит обязанность выплаты компенсации, на которую имеет право претендовать концессионер в случае законодательных изменений экономических и финансовых условий, повлекших трудности в исполнении концессионером своих обязательств.

К гарантиям, предоставляемым государством-концедентом, отнесено

также условие, предусматривающее механизмы пересмотра проектного

соглашения, освобождения концессионера от ответственности в связи с неисполнением или задержкой исполнения обязательств, в случае возникновения обстоятельств, находящихся вне сферы разумного контроля.

В соответствии с указанными принципами в концессионных договорах устанавливается размер компенсации. Право на компенсацию может возникнуть, если затраты на исполнение концессионного соглашения существенно возрастут и если прибыль, которую получает концессионер, сократится в сравнении с первоначально предусматривавшимися затратами. Неблагоприятное соотношение прибыли и затрат, требующее пересмотра концессионного соглашения, является результатом изменений в законодательстве, непосредственно затрагивающих объект инфраструктуры или предоставляемые услуги. В концессионном договоре может быть предусмотрен объем, в пределах которого концессионер может ходатайствовать о пересмотре концессионного договора в целях предоставления ему компенсации.

Наличие иностранного элемента в концессионном договоре, где в качестве концессионера выступает иностранное физическое или юридическое лицо, и унификация материально-правовых норм, регулирующих концессионный договор с учетом его гражданско-правовой природы, — все это позволяет называть концессионный договор международным договором (контрактом). К концессионным договорам понятие "международный контракт" применяется в том же значении, в каком оно употребляется по отношению к договору международной купли-продажи и иным договорам, которые заключают субъекты гражданского права в сфере международного

экономического сотрудничества.

85

Дело компании «Lena Goldfields Ltd.».

В 1908 г. в Лондоне усилиями группы бизнесменов российского происхождения во главе с банкиром Горацием Гинцбургом и бывшим министром торговли и промышленности Василием Тимирязевым была создана компания Lena Goldfields Ltd. Главной ее задачей была разработка золотых приисков в бассейне реки Лены, с чем компания с успехом начала справляться, быстро монополизировав золотодобычу в этом районе.

Здесь надо отметить, что упомянутый Гораций Гинцбург идею прибрать золотые прииски Лены к рукам вынашивал уже давно. Еще в 1873 г. начав скупку долгов купцов-золотопромышленников, Гинцбург быстро заполучил в собственность «Ленское золотопромышленное товарищество» («Лензолото»). Однако успеха на этом поприще не снискал, введя «Лензолото» в состояние глубокого финансового кризиса. От тотального краха предприятие спас лишь государственный кредит, полученный на кабальных условиях.

Вот почему Lena Goldfields Ltd довольно легко завладела контрольным пакетом акций «Лензолота». После сделки акции последнего стали

стремительно расти, не без махинаций биржевых маклеров, впрочем. Однако

внутри самой корпорации были нешуточные противоречия между российской и британской бизнес-группами.

Не все гладко было и во взаимоотношениях с рабочими. Несмотря на

довольно высокую оплату, тяжелые условия труда и откровенно плохие —

быта, а главное, запрет на сверхурочные старательские работы по поиску золота — все это стало приводить к возрастающему недовольству рабочих. Что в итоге в 1912 г. привело к забастовке, начавшейся на Андреевском прииске и окончившейся расстрелом бунтовщиков правительственными войсками.

В гражданскую войну золотопромышленники ошибочно сделали ставку на Колчака, и в итоге «Лензолото» было национализировано и превратилось в государственный трест.

Однако у советского правительства не хватало не только знаний и опыта, но и банально средств. Поэтому в 1925 г. с Lena Goldfields Ltd было заключено концессионное соглашение сроком на 30 лет.

И тут началось все самое интересное…

Концессионное соглашение было заключено на редкостно странных условиях: доля СССР в добываемом драгоценном металле составляла... 7 %. Оставшиеся 93 % отходили на долю

Lena Goldfields Ltd. Согласно принятым обязательствам, британская компания должна быть инвестировать в советское предприятие, однако, напротив, не только не вложила в разработку приисков ни рубля, но еще и требовала государственные субсидии и ловко уклонялась от уплаты налогов.

86

Единственной зацепкой в этом дивном соглашении был пункт о том, что, если добыча падала ниже определенного уровня, советское правительство было вправе забрать прииски себе. Что и произошло в 1929 г. после очередной забастовки рабочих. Добыча упала, а советское правительство радостно прибрало всю промышленную собственность компании.

Все бы ничего, если бы все в том же самом соглашении не содержалась детально разработанная арбитражная оговорка. Все конфликты между сторонами должны рассматриваться специально созванным арбитражным судом. Состав такого суда должен включать трех арбитров, двое из которых будут выбраны каждой из сторон, а кандидатура третьего — суперарбитра — должна быть определена по соглашению спорщиков. Если же такое соглашение не будет достигнуто, правительство СССР должно назначить кандидатов из числа профессоров Горной академии во Фрейбурге или Высшей королевской технической школы Стокгольма.

Так и произошло.

Во время переговоров в Москве в марте 1930 г. представитель Lena

Goldfields Ltd предложил в качестве суперарбитра шведского юриста или

швейцарского профессора. Правительство СССР эти кандидатуры отклонило, предложив, в свою очередь, кандидатуру... Альберта Эйнштейна! Который, кстати, к тому времени уже получил Нобелевскую премию.

Однако британцам это показалось неубедительным, и они отклонили предложенную кандидатуру.

Тогда, в соответствии с указанным выше положением, СССР составил список из шести профессоров Горной академии. В результате именно из этого списка и был избран суперарбитр профессор Штутцер.

К тому времени советское правительство решило, что арбитража быть вообще не должно, поскольку концессионное соглашение аннулировано, равно как и арбитражная оговорка, являющаяся его частью. Lena Goldfields Ltd решением восхитилась и обратилась в арбитраж уже по собственному выбору и усмотрению, и в сентябре 1930 г. получила решение взыскать с СССР, на минуточку, 65 млн долл., из которых прямые убытки составляли только 20 млн,

а остальное считалось упущенной выгодой.

Несмотря на то что СССР в праведном гневе признавать решение не собирался, необходимость каких-то отступных выплат признавали все. Но, очевидно, не в таком объеме. И начались затяжные переговоры. 4 ноября 1934 г. стороны заключили мировое соглашение, согласно которому аннулирование концессионного соглашения признавалось имеющим силу. Имущество Lena Goldfields Ltd на территории СССР оставалось в советской собственности, а размер отступных составил 3 млн фунтов с беспроцентной рассрочкой на 20

лет.

Однако на этом дело не закончилось.

87

Когда в 1940 г. в состав СССР вошли прибалтийские государства, Великобритания их присоединение не признала и задержала принадлежавшее этим странам золото и другие активы, размещенные в британских банках. Пользуясь случаем, советское руководство аннулировало соглашение 1934 г. и прекратило выплаты по нему. Прибалтийское золото в течение 28 лет не передавалось Москве под разными благовидными предлогами. И лишь в 1968 г. по соглашению между правительствами СССР и Великобритании взаимные имущественные и финансовые претензии по делу Lena Goldfields Ltd были наконец урегулированы.

27. Особенности правового режима иностранных инвестиций в России.

Правовое регулирование иностранных инвестиций на территории РФ осуществляется ФЗ «Об иностранных инвестициях в РФ» и другими ФЗ, иными нпа РФ и международными договорами РФ.

Субъекты РФ вправе принимать законы и иные нпа, регулирующие иностранные инвестиции, по вопросам, относящимся к их ведению, а также к совместному ведению РФ и субъектов РФ.

Правовой режим деятельности иностранных инвесторов и использования полученной от инвестиций прибыли не может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности и использования полученной от инвестиций прибыли, предоставленный российским инвесторам, за изъятиями, устанавливаемыми ФЗ.

Филиал иностранного ЮЛ, созданный на территории РФ, выполняет часть функций или все функции, включая функции представительства, от имени создавшего его иностранного ЮЛ (головная организация) при условии, что цели создания и деятельность головной организации имеют коммерческий характер, и она несет непосредственную имущественную ответственность по принятым ею в связи с ведением указанной деятельности на территории РФ обязательствам.

Дочерние и зависимые общества коммерческой организации с иностранными инвестициями не пользуются правовой защитой, гарантиями и льготами при осуществлении ими предпринимательской деятельности на территории РФ.

Иностранный инвестор, коммерческая организация с иностранными инвестициями, созданная на территории РФ, в которой иностранный (-ые) инвестор (-ы) владеет не менее чем 10 % доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале указанной организации, при осуществлении ими

реинвестирования пользуются в полном объеме правовой защитой, гарантиями и льготами, установленными ФЗ.

88

Российская коммерческая организация получает статус коммерческой организации с иностранными инвестициями со дня вхождения в состав ее участников иностранного инвестора. С этого дня коммерческая организация с иностранными инвестициями и иностранный инвестор пользуются правовой защитой, гарантиями и льготами, установленными законодательством РФ.

Иностранный инвестор имеет право на возмещение убытков, причиненных ему в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в соответствии с гражданским законодательством РФ.

Иностранный инвестор имеет право осуществлять инвестиции на территории РФ в любых формах, не запрещенных законодательством РФ.

Оценка вложения капитала в уставный (складочный) капитал коммерческой организации с иностранными инвестициями производится в соответствии с законодательством РФ. Оценка вложения капитала осуществляется в рублях.

Имущество иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями не подлежит принудительному изъятию, в том числе национализации, реквизиции, за исключением случаев и по основаниям,

которые установлены ФЗ или международным договором РФ.

Правительство РФ:

●устанавливает критерии оценки изменения в неблагоприятном для иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями отношении условий взимания ввозных таможенных пошлин, федеральных налогов и взносов в государственные внебюджетные фонды, режима запретов и ограничений осуществления иностранных инвестиций на территории РФ;

●утверждает порядок регистрации ФОИВ приоритетных инвестиционных проектов;

●осуществляет контроль за исполнением иностранным инвестором и коммерческой организацией с иностранными инвестициями взятых ими обязательств по реализации приоритетных инвестиционных проектов в указанные сроки.

Спор иностранного инвестора, возникший в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории РФ, разрешается в соответствии с международными договорами РФ и ФЗ в суде или арбитражном суде либо в международном арбитраже (третейском суде).

89

Иностранный инвестор после уплаты налогов и сборов имеет право на свободное использование доходов и прибыли на территории РФ для реинвестирования или для иных не противоречащих законодательству целей и на беспрепятственный перевод за пределы РФ доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм в иностранной валюте в связи с ранее осуществленными им инвестициями.

Иностранный инвестор вправе приобрести акции и иные ценные бумаги российских коммерческих организаций и гос. ценные бумаги. Он также может приватизировать объекты гос. и мун. собственности путем приобретения прав собственности на гос. и мун. имущество или доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале приватизируемой организации.

28. Гарантии и страхование иностранных инвестиций как средство обеспечения благоприятного инвестиционного климата.

В доктрине существуют различные определения правовых гаранти, одним из которых является следующее: «Правовые гарантии — это правовые

средства, выраженные в нормативно-правовых предписаниях, реализация

которых может обеспечить или обеспечивает возможность реализации иных нормативно-правовых предписани».

«Гарантии прав иностранных инвесторов — это принятые государством в законодательном или международно-правовом порядке обязательства совершить по отношению к иностранному инвестору определенные деиствия или воздержаться от деистви, нарушающих законные

права и интересы инвестора».

Реализация прав и законных интересов иностранных инвесторов осуществляется с помощью правовых гаранти , предусмотренных как в национальном законодательстве государств, так и в международных договорах.

Ученым Трапезниковым отмечается, что под институтом международно-правовых гарантий иностранных инвестиций понимаются

такие международные нормы, которые представляют собой определенную

систему, состоящую из однородных общественных отношений, возникающих по поводу обеспечения неприкосновенности иностранной частной собственности и реальной реализации иностранными инвесторами своих прав на территории суверенной страны — реципиента иностранных инвестиций.

котором большинство значимых факторов указывают на привлекательность вложения капитала.

Для того, чтобы обеспечить благоприятный инвестиционный климат и привлечение иностранных инвестиций в Россию иностранные инвесторы

пользуются режимом наибольшего благоприятствования. Под которым

90