Voprosy_Investitsii-1

а) любое физическое лицо, которое является гражданином Договаривающегося государства, отличного от Государства, выступающего в качестве стороны в споре, либо ко дню достижения согласия сторонами о передаче спора для разрешения путем примирения или арбитража, либо ко дню регистрации заявления, однако не является таковым лицо, которое когда-либо являлось гражданином Договаривающегося государства, выступающего в качестве стороны в таком споре;

б) любое юридическое лицо, являющееся юридическим лицом Договаривающегося государства, отличного от Государства, выступающего в качестве стороны в споре, ко дню достижения согласия о передаче споров Центру для разрешения путем примирения или арбитража, а также любым юридическим лицом, являющимся юридическим лицом Договаривающегося государства, выступающего в качестве стороны в споре, ко дню достижения упомянутого согласия, если в силу контроля, осуществляемого иностранными лицами в отношении такого юридического лица, стороны договорились о том, чтобы рассматривать такое юридическое лицо в качестве лица другого Договаривающегося государства для целей настоящей Конвенции.

*В двусторонних соглашениях о поощрении и взаимной защите инвестиций между государствами также раскрывается понятие инвестиций.

Определение национальной принадлежности иностранного инвестора

Вцелях установления государственной принадлежности юридических лиц традиционно используется термин «национальность». Касательно физических лиц данное определение не вызывает вопросов, применительно к юридическим лицам является более чем условным. Место учреждения юридического лица, по которому определяется его гражданская правоспособность, имеет значение для внешнеэкономической деятельности иностранного юридического лица, но не для регулирования иностранной

инвестиционной деятельности в государстве, принимающем инвестиции. Для

регулирования иностранных инвестиций в большей степени важны не

коллизионные, а материально-правовые критерии, позволяющие отнести то или иное юридическое лицо к понятию «иностранный инвестор».

Вразличных государствах вопрос о критериях определения «национальности» юридических лиц решается по-разному. Анализ законодательств, доктрины, правоприменительной практики показывает, что не существует универсального механизма определения «национальности» иностранного юридического лица. Правовое положение иностранных юридических лиц в РФ определяется как правилами нашего законодательства,

так и положениями международных договоров РФ с другими государствами.

41

Основные положения о применении права к юридическим лицам содержатся в п. 1 ст. 1202 Гражданского кодекса: «1. Личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо». Таким образом, современное российское гражданское законодательство исходит при определении «национальности» юридического лица из критерия инкорпорации. Этот принцип применялся и в прежнем законодательстве.

Из этого следует, что, для того чтобы установить, является ли то или иное образование юридическим лицом, необходимо выяснить, какую государственную принадлежность оно имеет. Правосубъектность иностранных юридических лиц обычно признается на основании международных двусторонних договоров, содержащих коллизионные нормы.

Место инкорпорации действующий Закон об иностранных инвестициях РФ устанавливает как критерий определения личного статуса иностранного юридического лица, указывая на то, что его гражданская правоспособность определяется в соответствии с законодательством государства, в котором оно учреждено.

Критерий местонахождения. Согласно этому принципу, который иногда называется теорией «эффективного местопребывания», личным стимулом юридического лица (компании, корпорации, правосубъектного

товарищества) выступает закон того государства, в котором находится центр

управления (совет директоров, управление, другие исполнительные органы). Согласно доктрине в данном случае не важно, куда приходится деловая активность такого юридического лица.

Критерий места деятельности. Здесь определяющим является то, что юридическое лицо в качестве личного закона имеет стимул того государства, где оно проводит хозяйственную деятельность. Данный критерий характерен для развивающихся стран.

Теория контроля. Когда нужно установить, кому в действительности принадлежит юридическое лицо, кто его контролирует, используется «теория контроля». Эта теория была первоначально сформулирована еще во время

Первой мировой войны и применялась в судебной практике в борьбе с нарушением законодательства о «враждебных иностранцах».

14. Государство как участник трансграничных инвестиционных отношений; особенности правового регулирования трансграничных инвестиционных отношений с участием государства.

https://center-bereg.ru/k2642.html

42

Государство как участник инвестиционной деятельности, выступая как инвестор, равноправный субъект гражданско-правовых отношений в инвестиционной деятельности, одновременно осуществляет верховенство в пределах государственной территории, организует свою законодательную, исполнительную и судебную власть путем принятия правовых предписаний. Осуществляется эта деятельность путем принятия нормативных правовых актов, принимаемых органами государственной власти в пределах своей компетенции. Как известно, данные предписания обеспечиваются принудительными мерами. В то же время государство выступает и собственником имущества. Управление государственной собственностью является административной, властной деятельностью, которую условно можно считать оболочкой. Содержанием ее могут быть гражданско-правовые отношения, как бы включенные внутрь «кокона» государственного регулирования, поскольку административная деятельность является «проводником» государственных велений.

Для уяснения правовой природы инвестиционных отношений с участием государства необходимо в первую очередь отметить, что в современных условиях нормы инвестиционного права как самостоятельной комплексной

отрасли права базируются на материальном гражданском праве. В

отечественной литературе превалирует мнение о том, что инвестиционное

законодательство — комплексная отрасль законодательства, объединяющая

нормы различной отраслевой принадлежности, поэтому инвестиционное право не имеет самостоятельного предмета и метода правового регулирования и не может быть признано в качестве самостоятельной отрасли права. Поэтому не подлежит сомнению тот факт, что для формирования комплексной отрасли права необходимо наличие комплексного акта, регламентирующего целые сферы социальной жизни или их участки. В настоящее время такой комплексный акт (единый закон об инвестициях) находится на стадии

обсуждения. Дело в том, что в целях совершенствования законодательства об

инвестициях и улучшения инвестиционного климата было бы желательно

осуществить консолидацию трех законов, действующих в сфере регулирования

инвестиционной деятельности в России. Закон об инвестиционной

деятельности в РСФСР от 26 июля 1991 г., Закон об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений от 25 февраля 1999 г., Закон об иностранных инвестициях в РФ от 9 июля 1999 г. Издание единого закона путем консолидации вышеназванных трех законов безусловно помогло бы более эффективной правоприменительной практике.

Все нормы инвестиционного права призваны регулировать общественные отношения в сфере инвестиционной деятельности. Регулятивные нормы инвестиционного права устанавливают содержание

правил поведения, которое выражается в мере дозволенного и должного

поведения сторон регулируемого отношения. Это достигается путем

43

определения прав и соответствующих обязанностей сторон инвестиционных отношений.

В нормах инвестиционного права определяются условия осуществления полномочий органов государства, которые охватывают сферу деятельности государственных органов, перечень объектов инвестирования, особенности правового статуса отдельных участников инвестиционной деятельности; определении признаков субъектов, установление организационно-правовых форм ведения инвестиционной деятельности, выделение специальных требований к отдельным направлениям инвестиционной деятельности; регламентации порядка и условий заключения исполнения договоров; установление пределов и форм государственного воздействия на инвестиционные процессы. Разделение инвестиционного права как отрасли на институты, нормы в зависимости от содержания регулируемых качественно однородных общественных отношений, то есть объекта регулирования, представляет собой главную юридическую структуру предметной дифференциации.

Инвестиции и собственность в настоящей статье рассматриваются как идентичные понятия. Соответственно государство как инвестор осуществляет триаду полномочий собственника. Крайне важный аспект данной проблемы — это организация управления государственной собственностью как основной вид инвестиционной деятельности — представляет собой сложную совокупность действий органов государства. В нее включаются: определение государственной политики в области государственной собственности;

образование институциональной основы управления (учреждение органов

исполнительной власти и наделение их компетенцией), учреждение субъектов,

осуществляющих непосредственное владение государственной

собственностью (необходимо определить виды субъектов, установить их правовой статус, осуществить учет и регистрацию); учет объектов государственной собственности (инвентаризация, классификация объектов, учет в реестрах объектов и сделок с ними); распределение объектов государственной собственности между субъектами; осуществление непосредственного управления в различных формах (приватизация,

разграничение государственной собственности, национализация, гражданско-правовые сделки, управление пакетами акций, банкротство и пр.).

Выступая собственником, государство ставит также и задачу по эффективному управлению своим имуществом. Нередко государство выступает и в качестве реципиента инвестиций. Также остается открытым вопрос по определению правовых оснований, по которым осуществляется передача денежных средств от государства-инвестора при осуществлении

инвестиционной деятельности. В контексте данного вопроса необходимо установить определение понятия управления по отношению к собственному (в

смысле — своему) имуществу государства. Как известно, оно не используется в

44

ГК РФ вообще. Оно появляется, лишь когда отсутствует непосредственное взаимодействие собственника и имущества, субъекта и объекта управления. Существует две его разновидности — управление имуществом собственника и управление деятельностью юридического лица.

А. При управлении имуществом государство-инвестор отстранен (физически и юридически) от своего имущества, не осуществляет триаду полномочий, предоставляя это другому лицу, то есть существуют два субъекта, связанные отношениями по поводу объекта собственности. Соответственно, с управляющего субъекта можно спросить за «эффективность» управления. Когда же инвестор и пользователь (лицо, осуществляющее право собственности) совпадают, вопрос об эффективности управления не встает, оставаясь внутренним делом собственника. В управлении имуществом государства-собственника присутствуют признаки публичного (государственного) управления.

Б. При управлении деятельностью юридического лица сходство с государственным управлением еще больше: 1) их деятельность регламентирована положением об органе управления и нормами гражданского законодательства; 2) построение органов управления юридического лица отвечает иерархии; 3) органы управления юридического лица имеют властную компетенцию; 4) для случаев неправомерного использования полномочий органами управления юридического лица предусматривается механизм контроля и ответственности (ревизионная комиссия, годовые отчеты, досрочное увольнение директора и пр.). В итоге можно заключить, что использование

публично-правового понятия «управление» в области инвестиционного права

вполне отвечает его сущности. И прежде всего абсолютно четко стоит вопрос о

публично-правовой, властной стороне проблемы. Поэтому новые

экономические условия требуют определения роли государства как главного регулятора и участника инвестиционных отношений. Утратив в значительной степени свою регулирующую роль, государство в то же время заняло место активного участника этих отношений. В первую очередь это означает отказ государства от своих властных полномочий в отношении других участников и подчинение общим принципам гражданского права, таким, как равенство

участников гражданско-правовых отношений, неприкосновенность собственности, свобода договора, недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, беспрепятственное осуществление гражданских прав, запрет злоупотребления правом и иного ненадлежащего осуществления гражданских прав, обеспечение восстановления нарушенных прав, их судебная защита.

Государственное имущество может быть закреплено за

государственными предприятиями и учреждениями на праве хозяйственного ведения и оперативного управления (ст. ст. 294, 296 ГК РФ), а также составлять

государственную казну. Что касается имущества казны, то под таковым

45

понимаются все виды имущества, в том числе и финансовые ресурсы, не закрепленные Российской Федерацией или соответствующим субъектом РФ за государственными предприятиями и учреждениями. Решение вопросов управления государственной собственностью как необходимого элемента инвестиционной деятельности предполагает учет институционального аспекта проблемы.

Муниципальная собственность представляет собой отдельную форму собственности, существующую параллельно с государственной. Соответственно право муниципальной собственности должно рассматриваться как самостоятельное право собственности. Следовательно, и инвестиционные отношения с участием инвесторов — представителей органов местного самоуправления по своему характеру и юридической природе находятся в одном ряду с государственными инвесторами. Их сближает то, что через посредство органов публичной власти оба названых права призваны обеспечивать общественные, а не частные интересы. Но между ними имеются и значительные различия. Если субъектами права государственной собственности являются государство и государственные образования как публично-властные структуры, отделенные от гражданского общества, то в

качестве субъектов муниципальной собственности выступают городские и

сельские поселения, другие муниципальные образования, иными словами,

население, проживающее на территории данных поселений и образований,

наделенное правом на местное самоуправление и осуществляющее функции публичной власти через систему избираемых ими органов местного самоуправления.

Участие государства в инвестиционных правоотношениях обусловлено

прежде всего необходимостью реализации публичных задач, стоящих перед

ним, и это не может не отражаться на его гражданской правоспособности в публично-правовых отношениях. Все это позволяет говорить о государстве как об особом субъекте права со специальной правоспособностью, определяемой нормами как частного, так и публичного права. В настоящее время большое значение приобретает вопрос о соотношении указанных норм и применении их на практике. Государство, являясь участником частноправовых и

публично-правовых отношений в сфере инвестиционной деятельности, очень часто оказывается в таком положении, когда, с одной стороны, оно должно соблюсти публичные интересы, за которыми стоит все общество в целом, а с другой — подчиниться нормам гражданского права, отражающим интересы частного лица в конкретном деле, что часто приводит к конфликту указанных интересов.

46

15. Иностранные юридические лица как субъекты трансграничной инвестиционной деятельности. Правовой статус предприятия с иностранными инвестициями в РФ.

1.Правовой режим деятельности иностранных инвесторов и использования полученной от инвестиций прибыли не может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности и использования полученной от инвестиций прибыли, предоставленный российским инвесторам, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами.

2.Изъятия ограничительного характера для иностранных инвесторов могут быть установлены ФЗт олько в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Изъятия стимулирующего характера в виде льгот для иностранных инвесторов могут быть установлены в интересах социально-экономического развития РФ. Они устанавливаются законодательством РФ.

3. Иностранное ЮЛ, цель создания и (или) деятельность которого имеют

коммерческий характер и которое несет имущественную ответственность по принятым им в связи с осуществлением указанной деятельности на территории

РФ обязательствам, имеет право осуществлять деятельность на территории РФ через филиал, представительство со дня их аккредитации, если иное не установлено федеральными законами. Иностранное ЮЛ прекращает деятельность на территории РФ через филиал, представительство со дня

прекращения действия аккредитации филиала, представительства.

Днем аккредитации филиала, представительства или внесения

изменений в сведения, содержащиеся в гос. реестре аккредитованных

филиалов, представительств признается день внесения соответствующей записи в реестр.

5.Иностранный инвестор, коммерческая организация с иностранными инвестициями, созданная на территории РФ, в которой иностранный инвестор

(иностранные инвесторы) владеет (владеют) не менее чем 10 % доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале указанной организации, при

осуществлении ими реинвестирования пользуются в полном объеме правовой

защитой, гарантиями и льготами.

6.Российская коммерческая организация получает статус коммерческой организации с иностранными инвестициями со дня вхождения в состав ее участников иностранного инвестора. С этого дня коммерческая организация с иностранными инвестициями и иностранный инвестор пользуются правовой защитой, гарантиями и льготами.

Коммерческая организация утрачивает статус коммерческой организации с иностранными инвестициями со дня выхода иностранного инвестора из состава ее участников. С этого дня указанная коммерческая организация и

иностранный инвестор утрачивают правовую защиту, гарантии и льготы.

47

16. ТНК (транснациональные корпорации) как субъекты трансграничной инвестиционной деятельности. МОЖНО НЕ ЧИТАТЬ

Проблемы, связанные с деятельностью ТНК, регулируются международным частным правом. В соответствии с проектом Кодекса поведения ТНК споры между корпорацией и принимающим государством по соглашению сторон могут быть рассмотрены в национальном суде или арбитраже или в международных учреждениях, таких как Международный центр по урегулированию инвестиционных споров.

Существует множество подходов к определению правовой природы ТНК, устанавливающих разные критерии оценки степени транснационализации компании. Наиболее распространенными критериями являются: национальная принадлежность капитала, величина оборота, зарубежная доля в операциях, число зарубежных филиалов и дочерних компаний и структура управления ими.

Под ТНК понимают большое финансово-производственное,

научно-технологическое, торгово-сервисное объединение, осуществляет свои операции во многих страна за пределами ее базирования. Такая корпорация

характеризуется сложной организационно-управленческой структурой,

включающей в себя производственную, финансовую, инвестиционную,

торгово-рекламной деятельности, проведения НИОКР, подготовку кадров.

Транснациональные корпорации контролируют до половины мирового промышленного производства, около 70% внешней торговли. Общая сумма их иностранных инвестиций составляет около 2 трлн долл. В руках этих компаний находится примерно 95% мировых патентов и лицензий.

Особенность современной ТНК — это органическое объединение национального и зарубежного комплексов корпораций в целостный глобальный комплекс, где автономные центры, находясь на территории разных стран, работающих в рамках единой глобальной стратегии. Другой особенностью ТНК считается их жесткая конкуренция не только на мировых рынках товаров и

услуг, но и на соответствующих рынках капитала, высококвалифицированной рабочей силы, технологии, информации и проч.

Под контролем ТНК находится 90% мирового рынка пшеницы, кофе, кукурузы, лесоматериалов, табака, джута, железной руды, 85% рынка меди, бокситов, 80% чая, олова, 75% бананов, натурального каучука и сырой нефти.

В их руках сосредоточено около 95% количества выданных во всем мире патентов и лицензий. Именно эти компании способствуют распространению достижений НТР в развивающиеся страны. Если сначала туда перемещали

только трудоемкие сборочные производства, то в последние десятилетия в

своих филиалах ТНК стали широко использовать квалифицированные

48

научно-технические кадры этих стран. Доля ТНК в платежах, связанных с передачей технологий, составляет более 80% в США и Великобритании и 90%

— в Германии.

Именно ТНК играют ведущую роль в дальнейшей интернационализации экономики путем проведения глобальных стратегий, которые объединяют национальные экономики и национальные рынки. Именно они определяют новые тенденции в вывозе капитала.

В большинстве случаев ТНК представляет собой головную компанию, вокруг которой сосредоточены различные хозяйственно-самостоятельные производственно-финансовые, транспортные-торгово-транспортные и другие подразделения. Эта структура непрерывно совершенствуется с целью повышения ее эффективности на базе широкого использования достижений НТР и диверсификации.

ТНК полной мере обеспечивают интегрированное использование диверсифицированных ресурсов, обладают механизмом гибкой адаптации к внешним меняющимся условиям, отличаются мобильностью

организационно-управленческой структуры.

Причины развития ТНК.

Динамичное развитие ТНК и их преобразования в один из важнейших

институтов современной рыночной экономики обусловлены многими

факторами, которые можно сформулировать следующим образом:

-Возможность повышения эффективности и усиления конкурентоспособности, общие для всех крупных фирм, интегрирующих в свою структуру снабженческие, производственные, научно-исследовательские, распределительные и сбытовые предприятия и связываются с эффектом масштаба и экономией на издержках, присущих рыночным трансакциям.

-Несовершенство рыночного механизма в реализации собственности на технологии, производственный опыт и другие "неосязаемые активы" (управленческий и маркетинговый опыт в первую очередь) путем выполнения операций купли-продажи, заставляет фирму сохранять контроль над

использованием этих активов. В рамках ТНК указанные активы становятся мобильными, способными к переносу в другие страны, и внешние эффекты от их использования не выходят за пределы корпораций.

-Фирма, операции которой приобретают транснациональный характер, получает дополнительные возможности для повышения эффективности и усиления своей конкурентоспособности путем доступа к ресурсам иностранных государств. Например, фирма может использовать в своих зарубежных филиалах более дешевую или более квалифицированную рабочую силу, сырьевые ресурсы, научно-исследовательский потенциал, производственные

возможности и финансовые ресурсы страны-реципиента инвестиций.

49

-Близость к потребителям продукции иностранного филиала и возможность получения информации, позволяющей судить о перспективах рынков страны, в которой размещена филиал, и о конкурентный потенциал фирм этой страны. При этом филиалы транснациональной компании в конкуренции с фирмами страны-реципиента получают важные преимущества в результате использования научно-технического и управленческого потенциала своей фирмы и всех ее филиалов.

-ТНК имеет возможность использовать в своих интересах особенности государственной (например, налоговой) политики в разных странах, разницу в курсах валют и другие факторы.

-Наличие иностранных производственных филиалов открывает перед ТНК еще одну возможность использования различий в хозяйственной ситуации разных стран, в частности, она укрепляет свои позиции за счет валютных операций. Валютные и биржевые спекуляции — заметное источник дохода современной финансовой олигархии.

-ТНК имеют возможность осуществлять особый род операций, которые

можно условно назвать "беспроигрышными валютными операциями". В принципе, тем же способом, что и в случае с валютными колебаниями, ТНК

могут использовать разницу в ставках процента и даже в уровнях инфляции

стран, где расположены их материнские предприятия и дочерние фирмы.

-Способность продлевать жизненный цикл своих технологий и продукции, "сбрасывая" их по мере старения в свои зарубежные филиалы и сосредоточивая усилия и ресурсы подразделений в стране пребывания

материнской компании, на разработке новых технологий и изделий. При этом

складывается своеобразная конфигурация ТНК, научно-инновационное ядро которой создается из подразделений, расположенных в стране пребывания материнской компании, а периферия включает многочисленные производственные, распределительные и сбытовые зарубежные филиалы.

17. Аккредитация филиалов, представительств иностранных юридических лиц в РФ.

Ст. 21 ФЗ от 09.07.1999 №160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в

РФ".

Государственный контроль за созданием или прекращением деятельности филиала или представительства иностранного ЮЛ на территории России осуществляется посредством их аккредитации.

Аккредитация филиалов, представительств иностранных ЮЛ, в том числе представительств ЮЛ в области гражданской авиации осуществляется

ФНС.

50