Voprosy_Investitsii-1

●сохранение таким хозяйственным обществом среднесписочной численности работников в течение срока, определенного решением о предварительном согласовании сделки или о согласовании установления контроля;

●переработка на территории РФ полезных ископаемых, добываемых хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение и осуществляющим пользование участком недр федерального значения и др.

В США порядок доступа (для сравнения)

Процедура рассмотрения сделки по российскому и американскому законодательствам в целом схожа. Можно выделить три этапа процедуры согласования.

1. Обращение заинтересованного лица в уполномоченный орган.

Уполномоченными органами, регулирующими данный вопрос в США,

являются Комиссия по иностранным инвестициям США (Committe on Foreign

Ivestment in the United States (CFIUS)) и Президент США. Комитет по иностранным инвестициям США состоит из 16 высокопоставленных

должностных лиц и напрямую подконтролен Президенту США, который, в свою

очередь, обладает исключительными полномочиями по блокированию сделок, угрожающих национальной безопасности государства.

ВСША круг субъектов, имеющих право обратиться с уведомлением о сделке, гораздо шире, чем в России: стороны сделки, а также правом

инициировать проверку обладают Президент США, Комитет по иностранным

инвестициям США и любой из его членов.

ВСША, в отличие от России, выстроена система добровольного

уведомления Комитета о предстоящей сделке, суть которого заключается в проведении «неформальных консультаций», где обсуждаются вопросы о необходимости подачи официального уведомления, возможные способы

минимизации рисков для национальной безопасности страны.

2. Принятие ходатайства / уведомления и рассмотрение сущности сделки уполномоченным органом.

После соблюдения всех формальных требований, начинается процедура проверки. И тут стоит обратить внимание на тот факт, что в американском законодательстве больший акцент делается на изучение самой сделки, т. е. идет проработка таких критериев как: совершается ли сделка с участием иностранных лиц и влечет ли установление иностранного контроля; существует ли вероятность того, что иностранное лицо, установившее контроль над

предприятием США, предпримет действия, угрожающие национальной

71

безопасности США; действуют ли положения законодательства, иные, чем ст. 721 и Акт о полномочиях при чрезвычайных экономических обстоятельствах, которыми предоставляется «адекватная и соответствующая защита интересов национальной безопасности США».

Устанавливается общий срок для рассмотрения ходатайств. По законодательству США общий срок рассмотрения уведомления составляет 30 дней.

3. Принятие решения по итогам рассмотрения ходатайства/уведомления.

Исходя из положений американского законодательства, следует, что основаниями для проведения расследования являются: заявление члена Комитета о том, что сделка угрожает национальной безопасности; рекомендация ответственного члена Комитета, поддержанная Комитетом, о необходимости проведения расследования; решение Комитета о проведении расследований. Расследование проводится в 45-дневный срок.

После завершения расследования Комитет в определенных случаях

направляет Президенту США доклад: если Комитет рекомендует Президенту США применить принудительные меры по приостановлению или запрету

соответствующей «защищенной» сделки; если члены Комитета не пришли к

единому мнению в отношении «защищенной» сделки; если Комитет принял решение обратиться к Президенту с целью принятия им соответствующего решения.

Результаты проведенного расследования в вышеуказанных случаях

докладываются Президенту США, который в 15-дневный срок должен принять

окончательное решение об одобрении сделки, ее запрете или приостановлении. Принципиальным является тот факт, что Президент не обязан следовать рекомендациям Комитета и вправе принять решение в противоречии с ними.

24. Правовая природа и содержание инвестиционных соглашений с участием иностранных инвесторов. Определение применимого права.

Сторонники первой точки зрения относят инвестиционные соглашения к области административного (публичного) права. При этом взгляды исследователей, придерживающихся данной позиции, нельзя назвать едиными.

1. В.П. Мозолин. При этом он доходит до отрицания договорной природы инвестиционных соглашений как таковой, полагая, что правовой базой для выдачи соответствующих документов являются «бланкетные полномочия,

заранее предоставляемые государствами своим правительственным органам,

72

или же постановления индивидуального характера, принимаемые высшими органами государств по конкретным иностранным инвестициям». Неизбежным следствием такого подхода, отрицающего договорный характер инвестиционных соглашений, является признание ничем не ограниченной свободы государства, как суверена, на изменение или досрочное прекращение инвестиционного соглашения. Именно на это обстоятельство прежде всего обращают внимание критики административно-правового подхода, справедливо отмечая, что такое положение вещей противоречит целям заключения инвестиционных соглашений, да и самому понятию соглашения (договора) как такового.

2. М.И. Кулагин. Он, в частности, отмечает: «Полностью разделяя и поддерживая административно-правовую трактовку природы инвестиционных соглашений, нельзя согласиться с В.П. Мозолиным, когда он сводит административные акты лишь к одной их форме — административным сделкам, и даже противопоставляет административные документы договорным. Ошибочно сравнивать качественно разнородные понятия — содержание договора и его форму. Это неверное суждение приводит автора к неоправданному отрицанию договорного характера соглашений о гарантиях и

концессионных договоров». В основу своего подхода М.И. Кулагин кладет

понятие административного договора, которое нашло широкое применение в практике Франции. В качестве критического замечания в отношении данного подхода можно указать на неопределенность понятия административного договора в отечественной правовой системе.

Сторонники второй точки зрения исходят из гражданско-правовой

(цивилистической) трактовки инвестиционных соглашений. Л.А. Лунц, H.H. Вознесенская и Н.Г. Доронина. Указанные авторы рассматривают инвестиционные соглашения в качестве разновидности гражданско-правовых договоров, обладающих определенной спецификой. Уязвимость такого подхода

заключается в том, что содержание инвестиционных соглашений явно не ограничивается сугубо частноправовыми вопросами. Как справедливо отмечает

М.И. Кулагин, «основное содержание инвестиционных соглашений в части обязанностей государства заключается в предоставлении государством

иностранному вкладчику дополнительных гарантий (от национализации, свободного перевода за границу прибылей и репатриации капитала), а также дополнительных льгот (налоговых, таможенных и др.). Нередко государство гарантирует вкладчику стабильность инвестиционного режима. Все эти права и льготы являются публично-правовыми, а гражданский договор не может заключаться по поводу публичных прав».

Третья, достаточно распространенная, позиция заключается в

приравнивании инвестиционных соглашений к международным договорам, включение данного института в рамки международного публичного права. Сон,

Р. Бакстер, Б.Уортли, Нуогугу. В результате такого подхода за иностранными

73

инвесторами признается статус субъекта международного публичного права. Данная позиция была подвергнута развернутой критике в отечественной литературе. Так, Л.А. Лунц указывал: «Доктрина, по которой соглашение между частным лицом, иностранной компанией и государством выводится из сферы гражданского права и переносится в область международного публичного права, имеет своей предпосылкой тезис о возможности для частноправовой организации и для отдельного физического лица быть субъектом международно-правовых отношений — тезис, стоящий в прямом противоречии с принципом государственного суверенитета».

Сложности, с которыми сталкиваются исследователи при рассмотрении проблем инвестиционных соглашений, с неизбежностью ведут к появлению различных смешанных (эклектичных) подходов, направленных на поиск компромиссов между различными точками зрения на правовую природу инвестиционных соглашений.

В современной отечественной литературе все больший перевес получает точка зрения сторонников цивилистическои трактовки правовой природы инвестиционных соглашений. На примере концессионных договоров

доказывается, что если изначально они рассматривались в качестве

административных договоров, то в последнее время концессионные договоры вобрали в себя много гражданско-правовых элементов, что требует пересмотра

теоретического подхода к изучению проблемы.

https://law.wikireading.ru/1342

Если речь идёт о частноправовых отношениях, осложнённых иностранным элементом, то они являются сферой действия международного частного права, которое допускает применение иностранного права к

указанным отношениям. При этом традиционно считается, что применимым правом в рассматриваемых случаях может выступать правопорядок (национальное право) определённого государства. Такой вывод можно сделать при анализе многих статей части третьей ГК РФ (пункт 2 статьи 1186, пункт 1

статьи 1195, пункт 1 статьи 1202, статьи 1203, 1205-1214, 1217-1219,

1222-1224).

Помимо национального (отечественного или иностранного) права применимым правом может быть и международное право

Выбор сторонами применимого права к договорному отношению, с нашей точки зрения, не ограничивается только международным и национальным правом. К категории «право» следует подойти более широко и рассматривать его как совокупность норм права . На этом положении

основываются некоторые международные договоры и акты национального

законодательства. В частности, в соответствии с параграфом 1 статьи 42

Вашингтонской конвенции арбитраж рассматривает спор, согласно нормам

74

права, в соответствии с соглашением сторон. Пунктом 1 статьи 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» также предусмотрено, что третейский суд разрешает спор в соответствии с теми нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора.

При определении применимого права к международным инвестиционным частным (договорным) отношениям необходимо в первую очередь ответить на вопрос, был ли сделан сторонами выбор применимого права в силу принципа автономии воли сторон или нет. В последнем случае такой выбор будет осуществляться судом (арбитражем) на основании коллизионных норм, которые он сочтёт применимыми. При этом у него имеется в принципе несколько альтернатив: а) международное право, включая общие принципы права; б) право принимающего или иного государства; в) международное и национальное право.

25. Соглашение о разделе продукции с иностранным инвестором. Понятие, особенности, порядок заключения, применимое право.

1.Соглашение о разделе продукции является договором, в соответствии

скоторым РФ предоставляет субъекту предпринимательской деятельности на

возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на участке недр, указанном в соглашении, и на ведение связанных с этим работ, а инвестор обязуется осуществить проведение указанных работ за свой счет и на свой риск.

Соглашение определяет все необходимые условия, связанные с пользованием недрами, в том числе условия и порядок раздела произведенной продукции

между сторонами соглашения в соответствии с положениями настоящего ФЗ.

Право пользования участком недр может быть ограничено, приостановлено или прекращено по условиям соглашения, заключенного в

соответствии с законодательством РФ.

В отношении расположенного в местах традиционного проживания и традиционной хозяйственной деятельности коренных малочисленных народов РФ участка недр требуется решение законодательного (представительного) органа субъекта РФ, на территории которого расположен такой участок недр, принятое с учетом интересов коренных малочисленных народов РФ, а также соответствующего органа местного самоуправления.

Разрешается предоставление на условиях раздела продукции не более 30 процентов разведанных и учтенных государственным балансом запасов

полезных ископаемых.

75

4. Основанием для включения в перечни участков недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции, является отсутствие возможности геологического изучения, разведки и добычи полезных ископаемых на иных предусмотренных законодательством РФ условиях пользования недрами, отличных от условий раздела продукции.

Подтверждением отсутствия такой возможности является проведение аукциона на предоставление права пользования участком недр на иных условиях, чем раздел продукции, в соответствии с Законом РФ "О недрах" и признание аукциона несостоявшимся в связи с отсутствием участников.

В случае, если недропользователь, которому участок недр был предоставлен в пользование на иных условиях, чем раздел продукции, изъявит желание заключить в отношении участка недр соглашение о разделе продукции, аукцион, предусмотренный абзацем вторым настоящего пункта, может быть проведен только после принятия решения о досрочном прекращении права пользования участком недр по заявлению недропользователя. При этом условиями аукциона, предусмотренного абзацем

вторым настоящего пункта, и условиями аукциона на право заключения

соглашения, предусмотренного пунктом 1 статьи 6 настоящего ФЗ, по согласованию с недропользователем предусматривается компенсация затрат

прежнего недропользователя.

Недропользователь до даты проведения аукциона обязан представить в

органы, выдавшие лицензию на пользование недрами, отчет об оценке

имущественного комплекса, неразрывно связанного с осуществлением права пользования недрами, произведенный независимым оценщиком,

осуществляющим свою деятельность в соответствии с законодательством РФ,

ипроект договора о продаже имущественного комплекса в целом или его части.

Вслучае несогласия лица, подавшего заявку на участие в аукционе, с представленной в отчете оценкой имущественного комплекса, неразрывно связанного с осуществлением права пользования недрами, и (или) иными

условиями договора о продаже имущественного комплекса в целом или его части окончательные условия указанного договора устанавливаются в судебном порядке.

Вслучае подтверждения отсутствия возможности геологического изучения, разведки и добычи полезных ископаемых на условиях пользования недрами, не предусматривающих заключения соглашения, участок недр может быть включен в перечень участков недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции, при наличии

определяемых Правительством РФ следующих условий:

76

если разработка данного участка недр может обеспечить сохранение рабочих мест для градообразующей организации, а прекращение разработки данного участка недр приведет к негативным социальным последствиям;

если разработка данного участка недр является необходимой для вовлечения в хозяйственный оборот полезных ископаемых, которые находятся на континентальном шельфе РФ и в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях и залегают в областях, где отсутствуют населенные пункты, транспортная и иная инфраструктура;

если разработка данного месторождения требует использования специальных высокозатратных технологий для добычи трудноизвлекаемых значительных по объему запасов полезных ископаемых, находящихся в сложных горно-геологических условиях.

6.В пределах полномочий, установленных Конституцией РФ и федеральными законами, субъекты РФ осуществляют законодательное регулирование своего участия в соглашениях о разделе продукции при пользовании участками недр на своих территориях.

7.Соглашения, заключенные до вступления в силу настоящего ФЗ, подлежат исполнению в соответствии с определенными в них условиями. При

этом положения настоящего ФЗ применяются к указанным соглашениям в той

мере, в какой его применение не противоречит условиям таких соглашений и не ограничивает права, приобретенные и осуществляемые инвесторами в соответствии с этими соглашениями.

1. Соглашение может быть заключено с победителем аукциона,

проводимого в порядке, установленном законодательством РФ, и в

согласованные сторонами сроки, но не позднее чем через один год со дня создания комиссии, указанной в пункте 3 настоящей статьи. Победителем аукциона является участник аукциона, предложивший наиболее высокую цену за право заключения соглашения.

Условиями аукциона должно быть предусмотрено участие российских ЮЛ в реализации соглашений в долях, определенных Правительством РФ.

В отношении участков недр, расположенных в местах традиционного проживания и традиционной хозяйственной деятельности коренных малочисленных народов РФ, условиями аукциона должна быть предусмотрена выплата соответствующих компенсаций за нарушение режима традиционного природопользования.

Начальные условия аукционов разрабатываются на основе технико-экономических расчетов, выполненных по поручению государственных

органов, ответственных за проведение конкурсов или аукционов.

77

Соглашения заключаются на основе положений, установленных законодательством РФ. Соглашения, связанные с использованием участков недр, расположенных на континентальном шельфе РФ и (или) в пределах исключительной экономической зоны РФ, а также изменения и дополнения, вносимые в указанные соглашения, утверждаются отдельными федеральными законами.

3. Разработка условий недропользования, подготовка проекта соглашения и ведение переговоров с инвестором по каждому объекту недропользования осуществляются комиссией, созданной в порядке, установленном для создания межведомственных координационных и совещательных органов, образуемых федеральными органами исполнительной власти, с участием органа исполнительной власти соответствующего субъекта РФ. Указанная комиссия создается не позднее чем через шесть месяцев со дня объявления результатов аукциона.

В состав указанной комиссии входят представители федеральных органов исполнительной власти, в том числе представители федерального органа управления государственным фондом недр и (или) его территориального подразделения, представители органа исполнительной власти соответствующего субъекта РФ. В случаях, если предоставляемые участки недр расположены в местах традиционного проживания и традиционной хозяйственной деятельности коренных малочисленных народов РФ, в состав указанной комиссии включаются представители федерального органа по социально-экономическому развитию северных территорий РФ, а

также представители соответствующих органов местного самоуправления. В

случае необходимости к работе указанной комиссии привлекаются производственные и научные организации, а также эксперты и консультанты.

Финансирование работ, связанных с разработкой условий аукциона, составлением технико-экономических обоснований и подготовкой проекта

соглашения, осуществляется за счет части средств, полученных от реализации

соглашения.

4.Подписание соглашения со стороны государства осуществляется Правительством РФ.

5.Подписание соглашения в согласованные сторонами сроки осуществляется по завершении между уполномоченными представителями сторон переговоров, в результате которых должны быть согласованы все необходимые условия соглашения, не являвшиеся обязательными условиями аукциона. При этом указанные условия соглашения не должны противоречить обязательным условиям аукциона.

6.Решение о подписании соглашения со стороны государства

принимается Правительством РФ.

78

В большинстве государств использование соглашений о разделе продукции стало сегодня распространенным явлением, в частности, в сфере разведки и добычи природных ресурсов. По мнению представителей гражданского права, данная тенденция объясняется различными факторами. Отдельные ученые пишут о том, что использование таких соглашений характерно для государств, в которых право собственности на природные ресурсы исключительно принадлежит публично-правовым субъектам и, как следствие, объясняется таким монопольным характером собственности на них . Данное объяснение далеко от идеального, так как практически во всех государствах природные ресурсы в той или иной мере изъяты из свободного хозяйственного оборота, либо последнее ограничено в той или иной мере. В свою очередь объяснение использования данного юридического инструмента недостатком собственного капитала государств и, как следствие, необходимостью привлечения дополнительных иностранных инвестиций является более убедительным. Тем не менее стоит уточнить, что причиной активного использования соглашений о разделе продукции в ТЭК стал не столько недостаток средств, необходимых для развития этой отрасли, сколько глобализация экономики, в рамках которой с целью повышения собственной

инвестиционной привлекательности государствам приходится прибегать к привлечению иностранных участников рынка, располагающих не только

необходимым капиталом, но и доступом к наиболее передовым технологиям добычи, обработки и транспортировки углеводородов.

Использование наиболее приемлемых условий инвестирования —

которые предоставляет именно соглашение о разделе продукции (СРП) — позволяет привлечь необходимые для ТЭК капитал и технологии. Конечно же, в

российском праве существуют/существовали и другие формы правового регулирования частных иностранных инвестиций, но их привлекательность — а иногда и пригодность — для правового регулирования именно иностранных инвестиций в ТЭК сомнительна. Например, использование такой формы иностранных инвестиций в ТЭК, как создание совместных предприятий, не является сегодня приоритетным инструментом регулирования инвестиций в ТЭК, так как (как и ряд других гражданско-правовых форм иностранных

инвестиций в ТЭК) она предоставляет иностранным инвесторам меньше гарантий и поэтому является менее привлекательной для них. Действительно, в отличие от СРП создание совместных предприятий не позволяет инвестору влиять на применяемое в отношении него право, тогда как заключение СРП, где одной из сторон является публичноправовой субъект, предоставляет инвестору гарантии правовой безопасности, так как последний сам участвует в разработке применяемого к нему нормативного материала (соглашения). По этому признаку СРП наиболее близко к концессионным соглашениям, также активно используемой правовой форме инвестиций в ТЭК: обе формы правового регулирования иностранных инвестиций в ТЭК являются

договорными, т. е. в принципе гражданско-правовыми, так как применение

79

права в обоих случаях зависит от воли сторон, а не является вертикально навязанным, как в случае с созданием совместных предприятий. Действительно, здесь хотя бы частично применяется диспозитивный метод правового регулирования, что делает такие формы взаимодействия государства и зарубежного инвестора особо привлекательными именно для последнего, так как он может влиять на формирование правовых норм, регулирующих его инвестиционный проект. Иначе говоря, уход от сугубо административного, вертикального правового воздействия на иностранные инвестиции и является основным преимуществом как соглашений о разделе продукции, так и других контрактных форм (например, концессионных соглашений), в рамках которых иностранный инвестор участвует сам в разработке нормативного материала, применяемого к его инвестициям (соглашения), а не подвергается сугубо вертикальному воздействию административного, налогового или финансового права. В то же время между данными правовыми конструкциями существует ряд различий, которые обусловлены спецификой инвестиционной деятельности в ТЭК и которые обусловили создание отдельного инструмента правового регулирования данной деятельности — СРП, которое и призвано стать основной формой правового

регулирования иностранных инвестиций в ТЭК. Одной из проблем концессионных соглашений в ТЭК, приведшей к созданию СРП, является

необходимость. Отдельные авторы даже путают данные гражданскоправовые формы регулирования отношений инвестора и государства, уплаты инвестором налогов, что сокращает привлекательность инвестиций в рамках концессионных соглашений, тогда как СРП предполагает освобождение или, как свидетельствует НК РФ, «...замену уплаты совокупности налогов и сборов, … разделом произведенной продукции». Это снижает для инвестора риски, что немаловажно, если учесть, что объемы инвестиций в ТЭК, как правило, очень значительны и долгосрочны, а изменения налоговой системы невозможно

просчитать в такой долгосрочной перспективе, что, как следствие, не позволяет

просчитать рентабельность проекта, т. е. повышает для инвестора риски. Другой проблемой использования концессионных соглашений в ТЭК, на которое обращают внимание в том числе и зарубежные ученые, является меньший контроль государства в отношении деятельности инвестора.

Государству выгоднее организовать свои отношения с иностранным инвестором в рамках СРП, так как его влияние и контроль за деятельностью иностранного инвестора позволяют ему оказывать большее влияние, не сокращая в то же время для последнего привлекательности данной формы взаимодействия государства и иностранного инвестора. В свою очередь для принимающего государства привлекательность СРП заключается еще и в бесплатности разведки и добычи энергоресурсов, затраты и риски по которым несет иностранный инвестор. Действительно, в отличие, например, от

договоров о возмездном оказании услуг или государственного контракта, предусматривающих оплату услуг подрядчика по добыче и освоению месторождения с сохранением за собственником недр — государством —

80