nazarov-a-d_disser

182

судопроизводства на условия содержания человека под стражей; он же решает вопрос об освобождении из-под стражи. Тем более, что сроки содержания под стражей в Германии не установлены: содержание под стражей не дело срока, а дело предпосылок такого содержания.

Жалоба на заключение под стражу в Германии рассматривается коллегиально: это коллегия из трех судей в Oberlandsgericht (Высший земельный суд) или из пяти судей в Верховном Суде Германии. То есть, в Германии вопрос о существенном ограничении человека в конституционных правах предусматривает сложную (связанную с коллегиальностью) форму разрешения данного вопроса. В российской практике вряд ли такая тенденция в усложнении формы будет воспринята по вполне понятным причинам (об этом мы уже упоминали), хотя,

конечно, самым оптимальным вариантом разрешения вопросов, связанных с заключением подозреваемого, обвиняемого под стражу, продлением сроков его содержания под стражей представляется именно повышенная степень сложности уголовно-процессуальной формы312.

Второй вид судебного контроля в досудебных стадиях уголовного

судопроизводства - «процедурный» - предусмотрен статьями 23 и 25 Конституции РФ.

Встатье 29 УПК РФ конкретизируется перечень следственных и иных процессуальных действий, проведение которых основывается на судебном решении, в

силу того что они посягают на охраняемые Конституцией РФ права и свободы человека

игражданина.

Всоответствии со ст. 23 Конституции РФ, ограничение права каждого на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений допускается исключительно на основании судебного решения. В соответствие со ст. 25 Конституции РФ обеспечивается соблюдение права личности на неприкосновенность жилища.

Весомые аргументы в защиту существующего порядка принятия решений о производстве следственных действий приводит Н.А. Колоколов, считая, что «…анализ эффективности правосудия следует начинать… не с оценки статистических результатов судебной деятельности, а с исследования разумности и обоснованности наделения судов той или иной предметной подсудностью»313.

Судебный порядок принятия решений о производстве отдельных следственных и процессуальных действий был введен в уголовный процесс с целью усиления гарантий прав личности. Однако со временем стало очевидно, что к существенному повышению уровня

312О теоретическом обосновании сложных уголовно-процессуальных форм см.: Якимович Ю.К. Дифференциация уголовного процесса / Под ред. М. К. Свиридова. Томск, 2001. С. 13 ; Якимович Ю.К. Понятие, назначение, дифференциация уголовного процесса. С. 51-93.

313Колоколов Н.А. Конституционное право на неприкосновенность жилища: к вопросу об эффективности превентивного судебного контроля (часть 1) // Российский судья. 2010. №6. С. 13-16 ; Колоколов Н.А. Конституционное право на неприкосновенность жилища: к вопросу об эффективности превентивного судебного контроля (часть 2) // Российский судья. 2010. №7. С. 4-8.

183

защиты прав личности на предварительном расследовании уголовных дел введение этого института не привело.

Такие мнения высказали В.В. Кальницкий, В.М. Быков, С.Б. Россинский, А.С.

Каретников и К.А. Арзамасцева314, которые поставили под сомнение необходимость участия суда в принятии решений о производстве следственных действий.

Сторонники этого направления судебной деятельности также были вынуждены признать, что уровень защиты прав личности в уголовном процессе с введением этого института не повысился315.

Противники современной конфигурации судебного контроля полагают, что одной из целей Концепции судебной реформы была цель освобождения суда от участия в уголовном преследовании. Она начала реализовываться еще во времена действия УПК РСФСР в постановлениях Конституционного Суда РФ316. В ч. 3 ст. 15 УПК РФ закреплено, что суд не является органом уголовного преследования. Но в полном объеме освободить суд от этой деятельности законодателю не удалось. Она проявляется в различных направлениях судебной деятельности.

К примеру, И.Л. Петрухин считал, что судебная коллегия, давая согласие на возбуждение уголовного дела в отношении отдельной категории лиц, осуществляет функцию уголовного преследования317.

А.С. Каретников и К.А. Арзамасцева считают, что суд при реализации полномочий,

предусмотренных ст. 165 УПК РФ, не осуществляет судебный контроль318. Следователь обращается в суд с ходатайством, потому что он не обладает полномочиями на принятие решения о производстве следственного или иного процессуального действия. В момент принятия судом его ходатайства еще не существует решения, законность и обоснованность

314Кальницкий В. «Санкционирование» и проверка судом законности следственных действий в ходе досудебного производства неэффективны // Уголовное право. 2004. №1. С. 73-75 ; Быков В.М. Судебный контроль за предварительным следствием // Уголовный процесс. 2007. №1. С. 84; Быков В.М. Актуальные проблемы уголовного судопроизводства. Казань, 2008. С. 208-209; Россинский С.Б. Нужен ли предварительный судебный контроль за производством следственных действий в жилище? : часть 1 // Российский судья. 2009. №8. С. 17-21 ; Россинский С.Б. Нужен ли предварительный судебный контроль за производством следственных действий в жилище? : часть 2 // Российский судья. 2009. №9. С. 19-22 ; Каретников А.С. Разрешение суда на производство следственных действий // Законность. №2. 2011. С. 43-47 ; Лазарева В.А. Доказывание в уголовном процессе. С. 60; Ковтун Н.Н. Эффективность оперативного судебного контроля // Уголовное судопроизводство.

2010. №3. С. 6-14.

315Васин В.В. К вопросу о судебном уголовно-процессуальном познании // Вестник ТГПУ. 2006. Вып.

11.С. 82.

316Михайловская И. Судебная политика: роль решений Конституционного Суда в реформировании уголовного судопроизводства Российской Федерации // Конституционное право: восточноевропейское обозрение. 2001. №3. С. 167-172.

317Петрухин И.Л. Концептуальные основы реформы уголовного судопроизводства в России // Государство и право. 2002. №5. С. 27.

318Каретников А.С. Является ли деятельность суда по рассмотрению и разрешению ходатайств должностных лиц органов предварительного расследования судебным контролем? // Российская юстиция. 2010. №4. С. 66-69.

184

принятия которого суд мог бы проконтролировать – нет еще предмета контроля. Он появится только после принятия судьей решения (положительного или отрицательного). Процедура удовлетворения ходатайства следователя предполагает принятие судьей своего собственного решения о производстве следственного или иного процессуального действия, а не санкционирования решения следователя. Решения, принимаемые судьей в порядке ст. 165УПК РФ, относятся к группе решений, которые обеспечивают процессуальную деятельность по уголовному преследованию319. Следователь и дознаватель являются исполнителями решений суда.

Все это дает основания считать, что и суд задействуется в осуществлении уголовного преследования320.

Таким образом, суд своими решениями «движет» процесс расследования по уголовному делу, выступая непосредственным участником стадии предварительного расследования321. И чаще всего это «движение» - в интересах стороны обвинения, когда уголовное дело находится не в производстве суда, а у следователя, дознавателя.

Н.А. Колоколов ссылается на опыт Германии, где решение о производстве обыска и других следственных действиях, ограничивающих права и свободы, тоже принимает суд322.

Однако общий перечень решений, которые он принимает на досудебных стадиях,

незначителен в отличие от внушительного списка решений, которые суд в России принимает на досудебных стадиях. В данном отношении опыт Германии в части «судей для дознания»,

как уже отмечалось нами выше, может оказаться востребованным в российской уголовном процессе.

Европейский суд по правам человека в качестве суда рассматривает органы,

уполномоченные выносить в установленном порядке путем применения норм права юридические решения по спорам между носителями прав и обязанностей323. Соответственно,

в юрисдикции суда не могут быть дела, в которых нет правового спора. Этому правилу противоречат полномочия суда, предусмотренные ст. 165 УПК, так как суд осуществляет их в

319 Кузьмин Г.А. Правовые и организационные основы принятия решений в уголовном процессе: Досудебные стадии: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 15-16.

320Антонова Е.Е. Функциональная характеристика досудебного производства в российском уголовном процессе: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Омск, 2006. С. 8 ; Рыжих А.Н. Осуществление судом полномочий по уголовному преследованию на досудебных стадиях уголовного процесса // Российский юридический журнал. 2007. №3. С. 154-156 ; Назаренко В. От прокурорского надзора к судебному контролю // Законность. 2004. №1. С. 28.

321Лазарева В.А. Особенности и формы реализации судебной власти в уголовном процессе // Вестник Нижегородского государственного университета им. Н.И. Лобачевского. 2001. №2. С. 152 ; Чеждемов З.Т. Роль суда в обеспечении прав и свобод граждан на досудебном производстве по УПК РФ: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 22-23 ; Азаров В.А. Функция судебного контроля в истории, теории и практике … С. 137.

322Колоколов Н. А. Конституционное право на неприкосновенность жилища … часть 2. С. 7.

323Энтин М. Справедливое судебное разбирательство по праву Совета Европы и Европейского союза // Конституционное право: восточноевропейское обозрение. 2003. №3. С. 86.

185

отсутствие правового спора. Тезис, что в этих случаях есть потенциальный правовой спор324, - это слабый аргумент в обосновании необходимости обладания судом подобными полномочиями. Тем не менее, с позиции ЕСПЧ должна быть санкция суда.

Чтобы представить объективную ситуацию, при которой функционирует механизм судебного контроля, вновь обратимся к статистическим показателям.

В 2010-2015 годах средний процент удовлетворения судами ходатайств органов предварительного расследования:

-о производстве осмотра, обыска и выемки в жилище составил 95,44%325;

-о производстве личного обыска – 96,4%326;

-о производстве выемки предметов и документов, содержащих информацию о вкладах

исчетах в банках и иных кредитных организациях, - 97,35%327;

-о наложении ареста на корреспонденцию, разрешении на ее осмотр и выемку в учреждениях связи – 97,62%328;

-о контроле и записи телефонных и иных переговоров – 96,46%329;

-о наложении ареста на имущество, включая денежные средства физических и юридических лиц, находящиеся на счетах и во вкладах или на хранении в банках и иных кредитных организациях, - 86,58%330.

Заметим, что в рассматриваемый период средний процент удовлетворения судами ходатайств органов, осуществляющих оперативно-разыскную деятельность об ограничении конституционных прав граждан:

–на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям телефонной связи, составил 98,73%331;

–на неприкосновенность жилища – 96,41%332.

Мы солидарны с мнением авторитетных ученых-правоведов333, что кардинального изменения в соблюдении законности и качестве предварительного расследования в связи с передачей ряда процессуальных полномочий от прокурора суду не произошло.

324Ковтун Н.Н. Судебный контроль в уголовном процессе: понятие, виды, сущность и содержание // Вестник Нижегородского государственного университета им. Н.И. Лобачевского. 2001. №2. С. 122 ; Ковтун Н.Н. Судебный контроль в уголовном судопроизводстве России ... С. 38-40.

325Приложение №10.

326Приложение №11.

327Приложение №12.

328Приложение №13.

329Приложение №14.

330Приложение №15.

331Приложение №16.

332Приложение №17.

333По оценкам практиков, судьи по подавляющему большинству направленных к ним обращений следователей удовлетворяют их: явный обвинительный уклон – «явление, наличие которого последовательно отрицается органами предварительного расследования, прокурорами и судьями». См.: Колоколов Н.А. Обвинительный уклон следствия и суда при оценке правонарушений … С. 38.

186

Вместо прокурора обязанности по санкционированию определенных процессуальных действий и решений взял на себя суд. При этом судья выступает в роли регистратора, т.е.

единолично выносит постановления, учитывая лишь процессуальные аспекты по поступившим к нему определенным копиям (не подлинникам) из материалов уголовного дела.

В рассмотрении вопроса не обязаны, а лишь вправе участвовать прокурор, следователь,

дознаватель. Иные участники (обвиняемый, его защитник и др.) в ч. 3 ст. 165 УПК РФ не обозначены. При существующем подходе к рассмотрению подобных обращений и при отсутствии в России института следственных судей, с точки зрения эффективности выявления, исправления и предупреждения следственных ошибок, более рациональной была бы передача не свойственных судебной власти полномочий прокурору, как организатору уголовного преследования, так как при этом:

– прокурор имел бы возможность оперативно работать не с копиями материалов уголовного дела, а с подлинными – прошитыми, пронумерованными и описанными – процессуальными документами уголовного дела, что повышало бы оперативность в принятии решений;

–федеральные судьи не отвлекались бы на выполнение не свойственных им функций,

амогли бы в случае обращения заинтересованных лиц рассматривать лишь жалобы в порядке ст. 125 УПК РФ на последствия тех процессуальных действий и решений, которые были санкционированы прокурором и произведены следователем, дознавателем.

На наш взгляд, в контексте международно-правовых стандартов справедливого правосудия «процедурный» судебный контроль необходимо оставить за судом для принятия им «классических» решений о производстве осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц, о производстве обыска и (или) выемки в жилище, о контроле и записи телефонных и иных переговоров. Санкционирование производства иных следственных и процессуальных действий, о которых идет речь в ст. 165 в контексте ст. 29 УПК РФ, должен,

на наш взгляд, проводить прокурор. И это не просто замена судебного контроля на прокурорский надзор: это усиление и судебного контроля, и прокурорского надзора, так как в этом случае решение прокурора заинтересованные участники уголовного процесса будут иметь возможность обжаловать вышестоящему прокурору (в порядке ст. 124 УПК РФ) или в суд (в порядке ст. 125 УПК РФ). Следовательно, одновременно идет усиление и такого вида судебного контроля, как «контроль по жалобам». При этом есть все основания полагать, что все эти предлагаемые нами новеллы в уголовно-процессуальном законодательстве позволят более эффективно выявлять, исправлять и предупреждать ошибки по уголовным делам.

Третий вид судебного контроля в досудебных стадиях уголовного

судопроизводства – «контроль по жалобам» - предусмотрен ст. 46 Конституции РФ,

187

которая предписывает суду рассматривать жалобы на любые действия и решения органов государственной власти, нарушающие права и свободы граждан.

В статье 29 УПК РФ сказано, что суд правомочен в ходе досудебного производства рассматривать жалобы на действия (бездействие) и решения прокурора, следователя,

органа дознания и дознавателя в случаях и порядке, которые предусмотрены ст. 125

УПК РФ.

Ст. 125 УПК РФ содержит открытый перечень обжалуемых в суд процессуальных действий, бездействий и решений, но очень важно, чтобы все они были связаны с нарушениями конституционных прав и свобод участников уголовного судопроизводства либо затрудняли доступ граждан к правосудию.

Судья рассматривает жалобу в судебном заседании с участием заинтересованных лиц.

Следует отметить, что за 2010-2015 годы в России средний процент удовлетворения судами в порядке ст. 125 УПК РФ жалоб участников уголовного судопроизводства на действия

(бездействие) и решения должностных лиц, ведущих уголовный процесс, составил всего

8,79%334. Результаты нашего исследования подтверждаются и в исследованиях других ученых,

посвященных данной проблематике335.

Разумеется, само по себе это не свидетельствует о наличии каких-либо проблем.

Однако у правоприменителей возникает множество вопросов по процедуре обжалования,

предусмотренной ст. 125 УПК РФ и связанной с исследованием фактических обстоятельств по уголовному делу. Не случайно Пленум Верховного Суда РФ посвятил этим вопросам отдельное постановление336, актуализировав его еще и в 2016 году.

ВУПК РФ право на обжалование процессуальных действий и решений провозглашено принципом уголовного судопроизводства (ст. 19).

ВУПК РФ предусмотрено право подачи жалобы прокурору, руководителю следственного органа (ст. 124), а также и (или) в суд (ст. 125). Причем, сами участники уголовного процесса имеют право определиться: подать им сначала жалобу прокурору,

руководителю следственного органа, а затем в суд, или, наоборот, подать жалобы одновременно прокурору, руководителю следственного органа и в суд.

Важным в этой связи представляется предложение, высказанное А.Б. Соловьевым и Н.А. Якубович о том, что «права и обязанности суда по контролю за законностью

334Приложение №18.

335См., к примеру: Носкова Е.В. Производство по рассмотрению судом жалоб в порядке ст. 125 УПК РФ. СПб., 2014.С. 245-250.

336О практике рассмотрения судами жалоб в порядке статьи 125 Уголовно-процессуального кодекса РФ [Электронный ресурс]: Постановление Пленума Верховного Суда Рос. Федерации от 10 фев. 2009 г. №1 (ред. от 29 ноя. 2016 г.) // Сайт Верховного Суда РФ. Электрон. дан. Систем. требования: Adobe Acrobat Reader. URL: http://www.supcourt.ru/Show_pdf.php?Id=6360 (дата обращения 05.02.2017).

189

человека и гражданина, в первую очередь на защиту своих прав и свобод всеми способами, не запрещенными законом; на судебную защиту, презумпцию невиновности (часть вторая статьи

45, части первая и вторая статьи 46, часть первая статьи 49 Конституции РФ), а также согласуется со статьей 123 Конституции РФ, предусматривающей, что судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон339.

Конечно, в контексте выявления, исправления и предупреждения ошибок рассмотрение судом жалоб заинтересованных лиц на постановление о привлечении в качестве обвиняемого представляется одним и эффективных способов недопущения ошибок, особенно фундаментальных.

Вреальной судебной практике встречались единичные случаи обжалования в суд в порядке ст. 125 УПК РФ постановлений о привлечении в качестве обвиняемого. Суд не удовлетворял данные жалобы, а в 2016 году Пленум Верховного Суда Российской Федерации высказался о том, что постановление о привлечении в качестве обвиняемого не может быть обжаловано в суде, как, впрочем, и ряд других процессуальных действий и решений340.

Впредложениях, представленных Президенту РФ в связи с необходимостью введения института следственного судьи, в качестве одного из полномочий такого судьи обозначена проверка им законности и обоснованности предъявления стороной обвинения первоначального обвинения (привлечения в качестве обвиняемого), а также окончательного обвинения, содержащегося в обвинительном заключении.

Результаты нашего опроса практических работников показывают, что убежденными сторонниками права на обжалование в суде постановления о привлечении в качестве обвиняемого являются адвокаты – 60,7% из них считают, что такое постановление может быть обжаловано в суд и по «вопросу права», и по «вопросу факта». 22,2% опрошенных работников прокуратуры, 30,8% - работников следствия, 20,3% - адвокатов полагают, что рассматриваемое постановление можно было бы обжаловать по «вопросу права» (законность его вынесения и законность квалификации инкриминируемого обвиняемому деяния). 83,3%

судей считают, что данное постановление не должно подлежать обжалованию341.

Как видно из представленных выше точек зрения как ученых, так и практиков, идея судебного контроля за предварительным расследованием, оперативно-разыскной деятельностью воспринимается по-разному.

339Смирнов А.В. Обжалование в суд незаконного или необоснованного постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого [Электронный ресурс] // КонсультантПлюс: справ. правовая система. Версия Проф. Электрон. дан. Доступ из локальной сети Юридического института Сибирского федер. ун-та.

340Постановление Пленума ВС РФ … О практике рассмотрения судами жалоб в порядке статьи 125 …

341Приложение №44.

190

Известный ученый-процессуалист И.Л. Петрухин, оценив доводы противников идеи судебного контроля за расследованием («данный институт заимствован из англо-

американского процесса и связан с отступлением от российской традиции; этим институтом вводится «состязательность» на предварительном следствии, но у нас этого не должно быть;

недопустимо выполнение надзорных функций сразу двумя органами – прокуратурой и судом;

суд не может обеспечить постоянный и оперативный характер надзора; суды не готовы к этой работе и не справятся с ней; судебный контроль нарушает тайну следствия; недопустимо возлагать на суды принятие решений о прослушивании телефонных переговоров и наложении ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию, (а поэтому следует приостановить действие ряда норм Конституции РФ и восстановить прокурорский порядок выдачи санкций»), признал их несостоятельными342.

Но, вместе с тем, И.Л. Петрухин полагал, что судебный контроль недостаточно эффективен. По его мнению, объективным показателем эффективности судебного контроля явилась бы низкая удовлетворяемость судами поддержанных прокурорами ходатайств органов расследования о получении разрешения на производство предусмотренных ч. 2 ст. 29

УПК РФ процессуальных действий343.

При проведении исследования мы предприняли попытку понять, по каким причинам снижается эффективность судебного контроля. Сами судьи при анкетировании в ряд наиболее серьезных проблем по судебному контролю поставили недостатки законодательного регулирования этого института. Учитывая, что судьи, прокуроры и даже следователи при ответе на этот вопрос проявляли определенную сдержанность, наибольший интерес для нас представили ответы адвокатов. 40,2% адвокатов отметили, что судья относится к судебному контролю как к чему-то второстепенному (ускоренные процедуры принятия решений при

«закрытых дверях», приоритет в рассмотрении уголовного дела по существу, а затем уж выполнение обязанностей «дежурного судьи по арестам» и др.). 70,4% адвокатов подчеркнули, что судьи исходят из презумпции обоснованности ходатайств и/или позиции органов уголовного преследования. 30,4% адвокатов считают, что судьи удовлетворяют ходатайства органов уголовного преследования, потому что боятся быть заподозренными в коррупции и связях с преступниками344.

В последнее время настойчиво выдвигаются предложения о том, что изменить соглашательскую (по мнению ряда ученых) позицию федеральных судей при осуществлении

342Петрухин И.Л. Прокурорский надзор и судебный контроль за следствием // Российская юстиция. 1998.

№9. С. 12.

343Петрухин И.Л. Об эффективности судебного контроля за следствием и оперативно – розыскной деятельностью // Уголовное право. 2007. №2. С. 92.

344Приложение №44.