Введение

Строгое соблюдение правовых норм является необходимым условием успешной кадровой деятельности, эффективной реализации организационно-управленческих функций, главным средством предотвращения производственных конфликтов и судебных исков к организации. Знание законодательства, регулирующего наемный труд, и практики правоприменения в данной сфере является базовым для менеджера по персоналу, поскольку он участвует в принятии решений по вопросам найма, перевода, продвижения по службе, привлечения к дисциплинарной и материальной ответственности, а также увольнения работников. Однако правовое пространство, в котором протекает профессиональная деятельность НR-специалиста, гораздо шире и регулируется не только нормами Трудового кодекса.

Во-первых, определенная часть персонала (так называемые «внештатники») работает не по трудовому договору, а по договору подряда. Во-вторых, осуществляя подбор кадров, менеджер по персоналу инициирует заключение договоров с учебными заведениями, кадровыми агентствами, средствами массовой информации, а также территориальными отделениями Федеральной службы труда и занятости и активно участвует в подготовке указанных соглашений. В-третьих, организуя работу с персоналом в соответствии с бизнес-стратегией предприятия и принимая участие в планировании социального развития коллектива, НR-специалист должен обладать определенными знаниями в области предпринимательского, корпоративного права, права социального обеспечения. Таким образом, одной из задач менеджера по персоналу является обеспечение согласования всех аспектов кадровой политики с духом и буквой закона.

Правовое регулирование привлечения персонала

Набор и отбор персонала

Юридически привлечение персонала представляет собой процесс, в котором две стороны заключают соглашение на взаимно согласованных условиях.

Современный рекрутинг, то есть деятельность, направленная на набор, отбор и подбор работников, обладающих качествами, необходимыми для достижения организацией поставленных целей, включает:

• определение потребности в персонале;

• разработку требований к вакантным позициям;

• поиск претендентов;

• проверку претендентов с использованием ряда формальных методов в целях отсева неподходящих кандидатур;

• отбор на должность из числа нескольких лучших кандидатов по результатам различного рода испытаний;

• оформление найма.

Составление профиля должности или «идеального портрета» кандидата, где подробно определяются параметры, которым должен соответствовать соискатель, позволяет упростить процесс отбора, сделать его технологичным. «Идеальный портрет» говорит о том, каким видит будущего сотрудника его руководитель: беспрекословным исполнителем, генератором идей и т.п. Большинство нанимателей отбирают работников по таким критериям, как образование, общий трудовой стаж, опыт аналогичной работы, возраст. В определенных случаях для нанимателя важны также пол, семейное положение, состояние здоровья и внешние данные.

Сотрудник отдела рекрутинга, ориентируясь на виртуальный облик и перечень компетенций, составляет и размещает объявления в СМИ, в том числе на работных сайтах проводит отсев кандидатов – и вот в этот момент часто нарушается закон. Речь в данном случае идет об установлении при приеме на работу откровенно дискриминационных ограничений (гендерного, возрастного или иного ценза), что является грубым нарушением как международных норм, так и внутреннего законодательства. Эксперты Центра социально-трудовых прав (ЦСТП) летом 2008 года в рамках социологического исследования проанализировали 3 513 объявлений: 44% всех объявлений указывали на ограничения по возрасту, 29% объявлений содержали пометку «М» или «Ж», третье место заняла дискриминация по стажу (19%), на четвертой позиции оказалось притеснение по месту проживания и гражданству (по 8%). Замыкала рейтинг дискриминация по наличию детей — 0, 1% всех объявлений.

Выводы исследователей неутешительны: дискриминация в сфере труда в России имеет широкое распространение и начинается еще до встречи соискателя с работодателем. Менеджерам по персоналу, занимающимся рекрутингом, следует учитывать, что, согласно части 4 статьи 3 Трудового кодекса Российской Федерации, лица, считающие, что они подверглись дискриминации в сфере труда, вправе обратиться в суд с заявлением о восстановлении нарушенных прав, возмещением материального вреда и компенсации морального вреда. То, что размер возмещения может быть весьма значительным, доказал воронежский бухгалтер Ю.Ступко, сумевший через суд добиться компенсации размером почти триста тысяч рублей за отказ в приеме на работу по возрасту.

Таким образом, при осуществлении набора персонала необходимо соблюдать запрет на необоснованный отказ в заключении трудового договора, на какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цве­та кожи, национальности, языка, происхождения, имущественно­го, социального и должностного положения, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жи­тельства или пребывания), а также других обстоятельств, не свя­занных с деловыми качествами работников, за исключением слу­чаев, предусмотренных федеральным законом (ст. 19, 37 Консти­туции РФ, ст. 2, 3, 64 Кодекса, статья I Конвенции МОТ № 111 1958 г. «О дискриминации в области труда и занятий»).

Закрепленное ст.64 ТК РФ запрещение необоснованного отказа в заключении трудового договора часто нарушается рекрутерами при проведении различных отборочных процедур, направленных на установление психотипа кандидата, его личностных качеств и компетенций. Менеджеры по персоналу (и руководители) нередко толкуют понятие «деловых качеств» работника расширительно. Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 г. определено, что под деловыми качествами работника следует понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли).

С официальным толкованием деловых качеств работника плохо согласуется перечень приоритетных компетенций, на который опираются представители компаний при отборе персонала и который предусматривает оценку таких свойств личности, как коммуникативные навыки, умение работать в команде, инициативность, креативность, мотивированность, лидерство. При возникновении спора менеджерам по персоналу придется доказывать тесную связь между указанными качествами и трудовыми обязанностями. Следует учесть, что при выяснении данного обстоятельства суд будет опираться не на Положение о персонале, которое содержит, в основном, требования корпоративной культуры организации, а на должностную инструкцию и квалификационную характеристику должности из Квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и других служащих. Таким образом, ссылки на отсутствие у соискателя «командного духа» вряд ли найдут должное понимание в суде.

Предметом судебного исследования может стать и анкета, которую заполняют соискатели, если она, к примеру, содержит вопросы о вредных привычках, имущественном положении или наличии детей. Представителю работодателя придется объяснять суду, с какой целью задавались эти вопросы, поскольку перечисленные факты не должны влиять на принятие решения о трудоустройстве. Попутно заметим, что в текст анкеты, если она калькируется с иностранного образца, часто включается предупреждение, что любое искажение данных может послужить основанием для увольнения. Между тем, новая редакция ТК РФ не содержит такого основания: в соответствии с п.11 ч.1 ст.81 ТК работодатель вправе расторгнуть трудовой договор с работником в случае предоставления им при приеме на работу подложных документов, а не заведомо ложных сведений.

Перечень документов, предъявляемых при заключении трудового договора, строго определен ст. 65 ТК РФ: к ним относятся паспорт или иной документ, удостоверяющий личность, трудовая книжка, пенсионное страховое свидетельство, документы воинского учета, документ об образовании. Запрещается требовать от лица, поступающего на работу, документы помимо перечисленных, а также предусмотренных иными федеральными законами, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ. Это означает, что требование к претенденту на должность представить рекомендации или отзывы прежнего руководства является грубым нарушением трудового законодательства.

Кроме отбора по рекомендациям, вне правового поля оказываются такие инструменты рекрутинга, как отбор по результатам графологической экспертизы или по гороскопу. Таким образом, приходится констатировать, что многие процедуры и методы отбора работников, заимствованные из арсенала успешных иностранных компаний, плохо вписываются в рамки, устанавливаемые российским трудовым законодательством. Ассимиляция зарубежной модели построения трудовых отношений и взаимоотношений «работник-работодатель», сложившихся в отечественном праве, порождает многочисленные коллизии.

Отбор персонала - это, по сути, процесс сбора информации о соискателях и ее анализ. Практически любая информация о работнике, с юридической точки зрения, представляет собой персональные данные. Получение, хранение, передача или любое другое использование персональных данных регулируются нормами главы 14 ТК РФ. Строго говоря, нормы данной главы распространяются на работников, а не на соискателей. Однако, учитывая ряд конституционных положений (в частности, о неприкосновенности частной жизни) и ФЗ «О персональных данных», рекомендуем специалистам кадровых служб соблюдать предписания статей 86—89 Трудового кодекса РФ и по отношению к лицам, поступающим на работу.

При обработке персональных данных требуется:

- все персональные данные работника получать у него самого. Если их возможно получить только у третьей стороны, то должно быть получено письменное согласие работника;

- не получать и не обрабатывать персональные данные работника о его политических, религиозных и иных убеждениях, о его членстве в общественных объединениях или его профсоюзной деятельности и частной жизни, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом.

- не запрашивать информацию о состоянии здоровья работника, за исключением тех сведений, которые относятся к вопросу возможности выполнения работником трудовой функции. Отметим, что речь идет не о запрете получения от работника информации, а о запрете на запрос информации от медучреждений.

Нечеткость формулировок требований Трудового кодекса РФ в отношении персональных данных позволяет почти на каждый вопрос анкеты, которую заполняют соискатели, возразить, что спрашивать об этом незаконно. Исключение составляют вопросы, сведения на которые можно получить из трудовой книжки, паспорта, документа об образовании, военного билета и страхового свидетельства.

Задав поступающему на работу вопросы об имущественном, социальном или должностном положении, месте жительства, детях, менеджер по персоналу попадает на «минное поле»: если соискатель убежден в том, что его деловые качества полностью соответствуют требуемым, а отказали ему потому, что он очень далеко живет от места работы или из-за наличия малолетнего ребенка, можно ожидать неприятностей.

Соблюдение норм статей 87-88 Трудового кодекса РФ при составлении анкет и проведении собеседований можно обеспечить многочисленными оговорками о согласии работника («работник согласен», «работник не возражает» и т.д.) на предоставление информации, на получение ее от третьих лиц, на ее обработку кадровиками и иными лицами, имеющими доступ к ней.

Никто не запрещает проверять полученную информацию, поэтому можно запастись согласием работника на проверку предоставленных им сведений, но с соблюдением всех вышеперечисленных требований Трудового кодекса РФ.

Согласно статье 90 Трудового кодекса РФ лица, виновные в нарушении норм, регулирующих получение, обработку и защиту персональных данных работника, несут дисциплинарную, административную, гражданско-правовую или уголовную ответственность в соответствии с федеральными законами. Личная ответственность кадровика во всех случаях, будь то постановка в анкете некорректного вопроса, или беспрепятственный допуск посторонних лиц к документам, содержащим персональные данные, велика. Если в организации ведется автоматизированный учет кадров, необходимо также привлечение специалистов по защите информации.

Приему граждан на работу в некоторых случаях предшествует обязательный медицинский осмотр. Так, согласно ст. 69 ТК РФ, обязательному предварительному медицинскому освидетельствованию при приеме на работу подлежат лица до 18 лет. Работники, занятые на тяжелых работах с вредными или опасными условиями труда, а также на работах, связанных с движением транспорта, проходят обязательные при поступлении на работу и периодические (лица в возрасте до 18 лет – ежегодные) медицинские осмотры для определения пригодности к поручаемой работе и предупреждения профессиональных заболеваний. Обязательный медицинский осмотр установлен и для лиц, поступающих на работу в организации общественного питания, торговли, пищевой промышленности и так далее.