2.4. Свободное публичное исполнение правомерно обнародованного музыкального произведения

По общему правилу, авторы музыкального произведения (с текстом или без текста), использованного в аудиовизуальном произведении, имеют право на вознаграждение при каждом публичном исполнении либо сообщении в эфир или по кабелю аудиовизуального произведения.

Музыкальное произведение как и любой ругой объект авторского права, может быть использован только по разрешению правообладателя. Однако, ГК РФ предусматривает случае свободного публичного исполнения музыкального произведения. Музыкальное произведение является единым объектом авторского права, независимо от наличия текста*(125). Музыкальное произведение - это сочинение, состоящее из сочетаний звуков с текстом или без текста и предназначенное для исполнения на музыкальных инструментах и/или с помощью голоса*(126). Н.П. Корчагина считает музыкальным такое произведение, которое воспринимаются на слух как при их исполнении, так и при помощи технических средств, когда действительность, определенные образы отражаются при помощи звуков*(127). Н.В. Иванов определяет музыкальное произведение как совокупность идей и образов, получивших в результате творческого процесса отражения человеком реальной действительности свое выражение в форме организованных по высоте и по времени звуковых по следований*(128).

Различают оперные (комическая опера, большая опера, лирическая опера и т.д.), симфонические (симфония, увертюра, сюита, поэма и т.д.), камерные (романс, соната, квартет и т.д.) музыкальные произведения.

Понятие публичного исполнения содержится в пп. 6 п. 2 статьи 1270 ГК РФ. Публичное исполнение музыкального произведения заключается в его представлении в живом исполнении или с помощью технических средств в публичном месте. Живое исполнение подразумевает непосредственное восприятие музыкального произведения в месте его исполнения или на удаленном расстоянии от такого места, но одновременно с его исполнением.

Технические средства включают любые средства, с помощью которых музыкальные произведения с текстом или без текста становятся доступными для их слухового или зрительного восприятия публикой (телевизор, радиоприемник, магнитола, музыкальный центр, плазменные мониторы, караоке-система, компьютер, музыкальный автомат и другие средства).

Публичным является место, открытое для свободного посещения, или место, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи. К первому можно отнести всевозможные парки, открытые концертные площадки, стадионы, где исполняется или откуда напрямую транслируется музыкальное произведение. При это не имеет значения осуществляется ли вход в такие места за плату или бесплатно. И в том и в другом случае в такое место может попасть каждый желающий, только при оплате входного билета, посетитель выполняет установленное условие, соблюдение которого обеспечивает доступ к месту публичного исполнения.

Ко второму виду публичных мест (где присутствует значительное число лиц) можно отнести в числе прочего предприятия общественного питания. Согласно ГОСТу Р 50647-2010 *(129), который признан национальным стандартом со дня вступления в силу Федерального закона "О техническом регулировании" от 27.12.2002 N 184-ФЗ, предприятия общественного питания подразделяются, в том числе, на:

- рестораны (предприятие питания, предоставляющее потребителю услуги по организации питания и досуга или без досуга, с широким ассортиментом блюд сложного изготовления, включая фирменные блюда и изделия, алкогольных, прохладительных, горячих и других видов напитков, кондитерских и хлебобулочных изделий, покупных товаров, в т.ч. табачных изделий);

- бары (предприятие питания, оборудованное барной стойкой и реализующее, в зависимости от специализации, алкогольные и (или) безалкогольные напитки, горячие и прохладительные напитки, блюда, холодные и горячие закуски в ограниченном ассортименте, покупные товары, в т.ч. табачные изделия);

- кофейни (предприятие питания, специализирующееся в основном на изготовлении и реализации с потреблением на месте широкого ассортимента горячих напитков из кофе, какао и чая, а также хлебобулочных и кондитерских изделий, кулинарной продукции из полуфабрикатов высокой степени готовности, а также алкогольных напитков, покупных товаров, в т.ч. табачных изделий);

- столовые (предприятие общественного питания, общедоступное или обслуживающее определенный контингент потребителей, производящее и реализующее блюда и кулинарные изделия в соответствии с разнообразным по дням недели меню);

- закусочные (предприятие питания с ограниченным ассортиментом блюд и изделий несложного изготовления и предназначенное для быстрого обслуживания потребителей, с возможной реализацией алкогольных напитков, покупных товаров, в т.ч. табачных изделий).

Во всех указанных местах публичное исполнение музыкального произведения возможно только с выплатой вознаграждения правообладателю.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 32 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 5, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" лицом, осуществляющим публичное исполнение произведения (в том числе при его представлении в живом исполнении), является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, то есть лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия*(130).

Организация по управлению правами на коллективной основе, получившая государственную аккредитацию (аккредитованная организация), вправе наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры, осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми у нее такие договоры не заключены (пункт 3 статьи 1244 ГК РФ). В соответствии с п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 5/29 от 26.03.2009, организация, осуществляющая коллективное управление авторскими и смежными правами, вправе на основании пункта 5 статьи 1242 ГК РФ предъявлять требования в суде от имени правообладателей или от своего имени для защиты прав, управление которыми она осуществляет.

Публичное исполнение правомерно опубликованного музыкального произведения без согласия его правообладателя и без выплаты вознаграждения допускается исключительно во время официальной или религиозной церемонии, либо похорон.

Официальная церемония является установленный на государственном уровне порядок совершения какого-нибудь обряда, торжества, обычно состоящий из повторяющихся ритуальных действий и призванный символически выражать важность какого-либо события. Подобного подхода придерживаются и в теории и в правоприменительной практике. Так, С.П. Гришаев, комментируя статью 1277 ГК РФ, понимает под официальной церемонией церемонию, проводимую государственными или муниципальными органами*(131). А.С. Васильев, специально указывает на организацию официальных церемоний органами государственной власти или органами местного самоуправления, что, по мнению автора, обусловлено причинами политического характера и некоммерческим характером такого использования*(132). Несколько уже понимает официальную церемонию В.О. Калятин. С его точки зрения, к официальным относятся только церемонии от имени государства, а также субъектов Федерации. Церемонии, организуемые на уровне муниципальных органов власти, к официальным относить нельзя*(133).

Что касается судебной практике, то интерес представляет мнение Верховного суда РФ по делу N 5-В09-45, рассмотренному еще по нормам действовавшего а момент рассмотрения дела закона РФ "Об авторском праве и смежных правах". Изначально, разрешая спор по существу, суд решил, что ответчик не осуществлял публичное исполнение гимна компании. По мнению суда, корпоративные мероприятия, проводимые ответчиком, являются официальными мероприятиями. Отменяя решения суда, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ указала на то, что к публичному исполнению музыкального произведения относится любое воспроизведение данного произведения в месте, открытом для свободного посещения, которым и являются корпоративные мероприятия, проводимые ответчиком. При этом корпоративное мероприятие не может признаваться официальной церемонией. К официальным относятся церемонии от имени государства, а также субъектов РФ*(134).

Еще один интересный вывод был сделан Московским городским судом по делу N 11-27858. Здесь суд не усмотрел нарушений авторских прав истца, несмотря на то, что музыкальные произведения были исполнены без его согласия, поскольку данные песни были исполнены ответчиком на церемонии, посвященной дню рождения в узком кругу родственников и близких друзей в соответствии со ст. 1277 ГК РФ. Наличие в сети Интернет приглашения на день рождение не подтверждает факт присутствия на указанном мероприятии посторонних людей, не являющихся близкими ответчика. При таких обстоятельствах, суд правомерно отказал в удовлетворении исковых требований о взыскании с ответчика компенсации за нарушение исключительных прав*(135). Таким образом, как видно из материалов судебной практики, суды понимают под официальной церемонией не обязательно ту, которая проводится на государственном уровне. Главным критерием, которым руководствуется суд при решении вопроса является ли церемония официальной, это публичность исполнения музыкального произведения, т.е. осуществлялось ли исполнение музыкального произведения в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи.

Думается, в данном случае происходит подмена терминов. Публичное исполнения является одним из способов использования произведения, суть которого как раз и состоит в демонстрации произведения в публичном месте. Законодатель, указывает в статье 1277 ГК РФ на свободное использование музыкального произведения в ходе проведения официальной церемонии. Публичное исполнение в данном случае выступает исключительно как способ использования произведения, при котором допускается не спрашивать согласия правообладателя на такое использование и не выплачивать ему вознаграждение.

На проблемы отсутствия законодательного определения официальной церемонии обратил внимание еще в 2009 году Н.В. Иванов. Так, в учебно-практическом пособии по ред. А.П. Сергеева, автор замечает: "Так, совершенно неясно, следует ли считать официальной церемонией процедуру государственной регистрации брака в торжественной обстановке или же сфера рассматриваемой нормы распространяется на церемонии более крупного масштаба, предполагающие, например, участие первых лиц государства (церемония инаугурации Президента, церемония в честь открытия или восстановления общественно значимого объекта, торжество в честь открытия или закрытия крупных спортивных соревнований и т.п.). Существующая правовая неопределенность, безусловно, должна быть устранена, тем более что на сегодня она является проблемой не только теоретической"*(136).

На первый вопрос, поставленный автором, судебная практика дает довольно четкий ответ. Церемония бракосочетания не является официальной церемонией и за публичное исполнение во время ее проведения музыкального произведения правообладателю надо заплатить.

Проанализировав действующее законодательство, можно прийти к выводу, что к официальным церемониям, в частности, относятся:

- подъем Государственного флага Российской Федерации*(137);

- церемонии открытия и закрытия спортивных соревнований*(138);

- официальный церемонии открытия выставочно-ярмарочных и конгрессных мероприятий, чьи проекты патронируются ТПП Российской Федерации*(139);

- официальные визиты, проводимые в связи с важными международными событиями и национальными торжествами, при следовании на кораблях или судах глав государств (правительств) или в целях укрепления дружественных отношений, а также в случаях, когда достигнута предварительная договоренность придать визиту официальный характер*(140);

- церемония вступления в должность Президента Российской Федерации*(141).

Таким образом, представляется возможным определить официальную церемонию как внешнюю форму мероприятия, установленную и регламентированную актом органа государственной власти или органа местного самоуправления.

Статья 1277 ГК РФ называет еще одну церемонию, в ходе проведения которой возможно свободно использовать чужое музыкальное произведение путем его публичного исполнения. Речь идет о религиозной церемонии.

Религиозная церемония (обряд, богослужение) есть осуществление определенного ряда коллективных символических действий, обусловленных конкретным вероучением, чтением молитв и иным ритуальным поведением.

К ним можно отнести обряды крещения, погребения, венчания, отпевания, причащения и др.*(142) Так, согласно статье 16 закона "О свободе совести и религиозных организациях" от 26 сентября 1997 года N 125-ФЗ*(143), религиозные организации вправе основывать и содержать культовые здания и сооружения, иные места и объекты, специально предназначенные для богослужений, молитвенных и религиозных собраний, религиозного почитания (паломничества). Богослужения, другие религиозные обряды и церемонии беспрепятственно совершаются в культовых зданиях и сооружениях и на относящихся к ним территориях, в иных местах, предоставленных религиозным организациям для этих целей, в местах паломничества, в учреждениях и на предприятиях религиозных организаций, на кладбищах и в крематориях, а также в жилых помещениях. Религиозные организации вправе проводить религиозные обряды в лечебно-профилактических и больничных учреждениях, детских домах, домах-интернатах для престарелых и инвалидов, в учреждениях, исполняющих уголовные наказания в виде лишения свободы, по просьбам находящихся в них граждан в помещениях, специально выделяемых администрацией для этих целей. Религиозные обряды могут проводиться также в зданиях, строениях религиозного назначения, расположенных на территориях образовательных организаций, а также в помещениях образовательных организаций, исторически используемых для проведения религиозных обрядов.

В иных случаях публичные богослужения, другие религиозные обряды и церемонии осуществляются в порядке, установленном для проведения митингов, шествий и демонстраций.

Э.П. Гаврилов высказывает весьма интересное мнение о неприменении норм статьи 1277 ГК РФ, если публичное исполнение музыкального произведения во время религиозной церемонии не соответствует моральным убеждениям автора*(144). Думается, указанная законодательная норма рассчитана на все случаи проведения любой религиозной церемонии, к какой бы религии она не относилась, и определение в каждой конкретной ситуации соответствия религиозным убеждениям автора может породить проблемы в правоприменительной практике.

Разрешается свободное исполнение музыкального произведения во время похорон. Похороны - это обряд погребения останков или праха*(145). Церемония похорон может включать в себя обряды омовения и подготовки к похоронам, прощания и панихиды, переноса останков к месту погребения, захоронения останков (или праха после кремации), поминовения.

В соответствии с Федеральным законом "О погребении и похоронном деле" от 12 января 1996 года N 8-ФЗ*(146) погребением являются обрядовые действия по захоронению тела (останков) человека после его смерти в соответствии с обычаями и традициями, не противоречащими санитарным и иным требованиям. Погребение может осуществляться путем предания тела (останков) умершего земле (захоронение в могилу, склеп), огню (кремация с последующим захоронением урны с прахом), воде (захоронение в воду в порядке, определенном нормативными правовыми актами Российской Федерации).

При любых из указанных обстоятельствах публичное исполнение музыкального произведения не должно выходить за рамки объема, необходимого по характеру таких церемоний. Это не означает, что музыкальные произведения не могут исполняться в полном объеме (от начала и до конца). Однако, в большинстве случаев, исполняется лишь отдельная часть такого произведения, оправданная характером официальной или религиозной церемонии или похорон.

По мнению, А.С. Васильева, "объем, оправданный характером церемонии, следует определять как объем использования, при котором музыкальное произведение не является основным объектом восприятия, оно должно быть лишь "фоном", а основное значение должна иметь сама церемония, что не исключает исполнение произведения в полном объеме, так как церемония не должна превращаться в концерт"*(147).

В качестве примеров выхода за обозначенные статьей 1277 ГК РФ пределы, Н.В. Иванов называет публичное исполнение музыкальных произведений в перерывах церемонии либо на мероприятии, непосредственно предшествующем или следующим за официальной или религиозной церемонией*(148). В указанных случаях требуется заручиться согласием правообладателя на публичное исполнение музыкального произведения, исключительное право на которое ему принадлежит.

Все рассмотренные выше случаи свободного использования музыкального произведения можно применить только к уже обнародованным результатам интеллектуальной деятельности. Причем такое обнародование должно быть правомерным.