Глава 1. Правовое регулирование использования произведения в авторском праве

1.1. Понятие и виды авторских прав на произведение литературы, науки и искусства

Статья 1226 ГК РФ делит интеллектуальные права на три составляющие: исключительное право, личное неимущественное право и иные права. Последние, в силу их специфики, обладают чертами как имущественного так и неимущественного свойства, в связи с чем они и были выделены законодателем в отдельную группу.

Необходимо заметить, что ранее действовавший Закон РФ "Об авторском праве и смежных правах" содержал термин "имущественное право", который впоследствии был заменен на термин "исключительное право". Ныне действующая редакция ГК РФ ставит знак равенства между правом исключительным и правом имущественным, считая первое вторым. Т.е., определяя правовую природу исключительного права законодатель придает ему имущественный характер. Тем не менее, некоторые теоретики считают деление авторских прав на личные неимущественные и имущественные права весьма условным*(1). В качестве аргумента приводится взаимосвязанность всех авторских прав между собой настолько, что выделить среди них права только имущественного или только неимущественного характера довольно затруднительно. В связи с этим, одни авторы полностью отвергают необходимость и возможность деления авторских прав на личные неимущественные и имущественные, в то время как другие подчеркивают условность такого деления и некоторую относительность данной дифференциации*(2). Есть и третьи, которые настаивают на необходимости деления авторских прав на исключительные и неисключительные и находят такое деление оправданным*(3).

Однако, есть мнение, что исключительными следует считать личные неимущественные права автора. Так, по мнению С.А. Сударикова, личные права принадлежат только автору или исполнителю и поэтому являются абсолютно исключительными, тогда как исключительное право может оказаться неисключительным, будучи переданным иным лицам, и не принадлежать исключительно автору или исполнителю*(4).

Советская исследовательская мысль связывала исключительность авторских прав с неотделимостью от личности автора в течение всей его жизни, недопустимостью перенесения прав автора на другое лицо. С этой позиции, к исключительным права относились некоторые личные неимущественные права авторов, либо все авторские права, независимо от их характера. Так, по мнению авторов учебника "Авторское право" Б.С. Антимонова и Е.А. Флейшиц, исключительный характер прав автора состоит в "неотчуждаемости, неотторжимости авторских прав от личности автора в течение всей его жизни или в течение срока, определенного законом для особых случаев, в недопустимости перенесения прав автора на другое лицо"*(5).

Практическое значение классификации авторских прав на имущественные и личные неимущественные заключается в том, что от того к какой категории принадлежит то или иное право автора зависит возможность передачи такового, объем его правовой охраны, способы его правовой защиты. Так, согласно нормам статьи 150 ГК РФ личные неимущественные права принадлежат гражданину от рождения или в силу закона, неотчуждаемы и непередаваемы иным способом. Напротив, имущественные права могут быть как переданы по договору, так и без заключения договора в случаях и по основаниям, которые установлены законом, в том числе в порядке универсального правопреемства (наследование, реорганизация юридического лица) и при обращении взыскания на имущество правообладателя.

Конвенция о создании Всемирной организации по интеллектуальной собственности 1967 года (в редакции 1979 года)*(6), участницей которой является и Россия, не содержит понятия "исключительные права", а использует общее понятие "права интеллектуальной собственности".

Бернская Конвенция по охране литературных и художественных произведений 1886 года*(7), вступившая в силу для России с 13 марта 1995 года, а также Всемирная конвенция об авторском праве 1952 года, пересмотренная в Париже в 1971 году*(8) и вступившая в силу для нашей страны 10 июля 1974 года, не содержат определения исключительных прав, лишь упоминая их в некоторых статьях.

В свое время, на стадии разработки проекта части 4 ГК РФ, кафедра Юнеско, давая общую отрицательную оценку концепции этого проекта, предлагала внести следующие поправки. По мнению большинства членов Кафедры Юнеско, следует заменить слова "интеллектуальные права" словами "права интеллектуальной собственности", применяемыми в международных конвенциях и Соглашении ТРИПС. Также следует заменить слова "исключительное право" словами "исключительные права" или, точнее, "исключительные имущественные права", чтобы ясно обозначить их отличие от личных неимущественных прав*(9).

Возникновение понятия "исключительные права" связано с так называемой "теории частноправовой монополии", разработанной в конце XIX века Рогэнем*(10). Согласно точки зрения этого исследователя, сущность авторского права заключается отнюдь не в возможности использования творческого объекта, но в способности воспрепятствовать всем остальным членам общества использовать такой объект.

Гражданский кодекс РФ, до внесения изменений Федеральным законом от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ*(11) в статью 128, относил исключительные права к объектам гражданских прав, наравне с результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации, приравнивая их, таким образом, к понятию интеллектуальной собственности, что вносило путаницу в используемую терминологию. При этом в Кодексе не раскрывалось содержание исключительных прав. Согласно действующей редакции статьи 128 ГК РФ, в составе объектов гражданских прав законодатель называет "охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность)". Таким образом, в соответствии с данной формулировкой, термин "интеллектуальная собственность" использоваться как родовое обозначение соответствующих результатов и средств. Имущественные права на такие результаты и средства включены в состав объектов гражданских прав без специального указания.

Существует теория, основанная на применении юридической модели классических вещных прав к результатам интеллектуальной деятельности (объектам интеллектуальной собственности). Согласно данной концепции результаты интеллектуальной деятельности считаются благами нематериальными, однако для их характеристики используют структуру правомочий собственника в вещном права. Так, по мнению сторонников данной концепции, обладателю исключительного права на объект интеллектуальной собственности принадлежат три правомочия на такой объект: право владения, означающее фактическое знание субъектом тех идей и решений, из которых складывается результат творческой деятельности, и право пользования и распоряжения, являющиеся исключительными (монопольными) правами.

Для уяснения значения термина "интеллектуальная собственность" прибегают к философии римского права, основным постулатом которой было классическое деление вещей на телесные (corporales), которые можно осязать (quaetangipossunt) и бестелесные (incorporales), которые нельзя осязать (quaetanginonpossunt). В качестве примеров бестелесных вещей римский юрист Гай в институциях называет само право*(12).

Англо-американская правовая доктрина вкладывает в понятие собственности не только право на материальные вещи ("реальная собственность"), но права требования ("персональная собственность"). К реальной собственности относятся материальны объекты (вещи), а к персональной - обязательственные требования, патенты и права авторов и изобретателей*(13).

Наконец, на жестком разграничении категорий собственность и интеллектуальная собственность построена теория исключительных прав. Г.Ф. Шершеневич утверждал, что "современные экономические условия вызывают новые отношения, новые интересы вне... обладания вещами и распоряжения действиями других лиц. Обнаруживается, что некоторые действия доставляют имущественную выгоду лицу, совершающему их, если от совершения таких же действий будут удержаны другие лица. ... Так как цель юридической защиты клонится во всех этих случаях к предоставлению известными лицами исключительной возможности совершения известных действий с запрещением всем прочим возможности подражания, то эти права следовало бы назвать исключительными"*(14).

Г.Ф. Шершеневич, рассматривая общее понятие исключительных прав, утверждал, что "исключительное право предоставляет юридическую возможность совершения известного рода действий с устранением всех прочих от подражания. Пассивными субъектами исключительных прав являются все сограждане"*(15). При этом Г.Ф. Шершеневич отмечал безусловно имущественный характер исключительных прав.

С вещными правами исключительные права "сближает абсолютный характер их силы - именно действие их в отношении всех". "Этот момент исключительности представляется настолько характерным для природы этой группы прав, что необходимо выразить его в самом названии последней"*(16). Однако исключительные права "отличаются от вещных по своему объекту... объектом исключительных прав являются действия"*(17).

Из всех рассмотренных теорий двумя основными антогонистами выступают теория исключительных прав и проприетарная теория. Первая требует не смешения понятий "собственность" и "интеллектуальная собственность", понимая под объектами последней только нематериальные блага (совокупность идей, образов, творческих, технических решений и т.д.), на которые за достигнувшим их лицом или иным правообладателем сохраняется исключительное право. При таком подходе интеллектуальная собственность оказывается никак не связанной с правом собственности на материальный объект, в котором результат интеллектуальной деятельности выражен.

Проприетарная теория отождествляет права автора на результат его интеллектуальной деятельности с правом собственности лица на материальный объект. По мнению В.А. Дозорцева, интеллектуальные права представляют собой ослабленные абсолютные права. Если относительные права устанавливают конкретную связь между заранее определенными лицами, то ослабленные абсолютные права, которые также можно назвать квазиабсолютными правами, обращены к неопределенному кругу обязанных лиц, круг которых может быть ограничен*(18). Г.Ф. Шершеневич указывал на возможность распоряжения своим исключительным правом как с помощью возмездных, так и безвозмездных сделок*(19). Статья 1270 ГК РФ прямо говорит, что автору принадлежит исключительное право на произведение, которое он может использовать в любо форме и любым не противоречащим закону способом, независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели. То есть критерий деления авторских прав на исключительные и личные неимущественные заключается в возможности автора самостоятельно решать все вопросы, связанные с предоставлением третьим лицам прав на использование результата интеллектуальной деятельности. Не стоит уподоблять права на результаты интеллектуальной деятельности праву собственности. Как первые, так и вторые обладают разной правовой природой.

Во-первых, по основной цели, на достижение которой направлено право собственника и обладателя исключительного права. Целью последнего является устранение всех третьих лиц от использования результата интеллектуальной деятельности без предварительного согласия правообладателя (за некоторыми исключениями, предусмотренными законом). Целью же права собственника является обеспечение юридической возможности совершения не запрещенных законом действий в отношении принадлежащего ему имущества своей волей, своими действиями и в своих интересах. Установление запрета на вмешательства третьих лиц в сферу хозяйственного господства собственника вещи выступает в качестве дополнительной, но не основной цели, и направлен на обеспечение защиты первой цели.

Во-вторых, право интеллектуальной собственности устанавливает строгий баланс интересов пользователей и правообладателей путем соблюдения монополии, которая заключается как в ограничении прав правообладателя определенным сроком действия его исключительного права на результат интеллектуальной деятельности, по истечении которого объект интеллектуальной собственности переходит в общественное достояние, так и в установлении возможности использовать такой результат в период действия исключительного права на него в очерченных в законодательстве пределах (т.н. случаи свободного использования). Право собственности же носит бессрочный характер и прекращается только в случае гибели или уничтожения вещи. В остальных случаях прекращается лишь право одного собственника на вещь и возникает право другого собственника на ту же вещь.

Таким образом, исключительные права не могут быть приравнены к праву собственности, а право собственности не может быть отнесено к исключительным правам. Исключительное право и право собственности имеют совершенно разную ориентированность. Представляется некоторым упущением со стороны законодателя отсутствия понятие исключительного права в ГК РФ. Общепризнано, однако, выделять определенные признаки, присущие исключительному праву. Прежде всего, следует отметить, что исключительное право принадлежит строго определенному лицу (определенным лицам).

В отличие от личных неимущественных прав, действие исключительного права ограничено определенным сроком, по истечении которого объект интеллектуальной собственности становится общественным достоянием и может быть использован без согласия правообладателя и без выплаты соответствующего вознаграждения. Исключительному праву свойственна определенная монополия правообладателя на результат интеллектуальной деятельности. По словам А.П. Сергеева, только сам обладатель авторского права, то есть автор или его правопреемник, может решать вопрос об осуществлении авторских правомочий и прежде всего тех из них, которые связаны с использованием произведения*(20). Таким образом, автор своей волей, независящей от воли других лиц, своими действиями и в своем интересе разрешает либо запрещает использование созданного им произведения.

В толковых словарях русского языка и словарях иностранных слов словосочетание исключительное право используется для определения понятие "привилегия"*(21). Последнее трактуется как исключительное право, преимущество, предоставляемое какому-либо одному лицу, группе лиц, государственному органу или должностному лицу; монопольное право на изобретение, документ, удостоверяющий и охраняющий это право. Представляется возможным определить исключительное авторское право как имущественное право использовать произведения в любой форме и любым не противоречащим закону способом, которым правообладатель вправе распоряжаться, получая при этом встречное предоставление (вознаграждение) от лица, которому было предоставлено такое право, либо без выплаты вознаграждения, если это предусмотрено законом или договором.

Перечисленные в пп. 2-4 п. 2 статьи 1255 ГК РФ авторские права являются личными неимущественными правами. Личные неимущественные права (право авторства, право на имя, право на неприкосновенность произведения) призваны индивидуализировать участников гражданского оборота, а в отдельных случаях - обозначать первоначального правообладателя. Это - изначальная функция личных неимущественных прав в гражданском праве. Отличительной чертой личных неимущественных прав является их неотчуждаемость и непередаваемость в порядке правопреемства. По словам В.А. Дозорцева, их участие в экономическом обороте исключается, потребность в особой категории за пределами абсолютного права не существует. Это главная причина, по которой неимущественные права неправильно было бы относить к исключительным правам, они должны быть полноценными абсолютными правами, в противовес правам исключительным, являющимся квазиабсолютными правами*(22).

Право автора на неприкосновенность произведения могут быть реализованы как самим автором, так и (с согласия такого автора) другими лицами. Это отнюдь не означает, что это право по своей природе отчуждаемо и оборотоспособно. Так как лица, уполномоченные автором на совершение перечисленных действий, будут являться его представителями, а значит действовать от его имени и в его интересах.

Личные неимущественные права принадлежат автору независимо от имущественного права и сохраняются за ним даже в случае передачи исключительного права на использование произведения. Это правомочия автора, не имеющие имущественного характера и экономического содержания. В зарубежном и международном законодательстве для обозначения такого рода правомочий используется термин "моральные права автора"*(23).

В соответствии со статьей 6-bis Бернской Конвенции, независимо от имущественных прав автора и даже после уступки этих прав, автор имеет право требовать признания своего авторства на произведение и противодействовать всякому извращению, искажению или иному изменению этого произведения, а также любому другому посягательству на произведение, способному нанести ущерб чести или репутации автора.

Важное значение имеет положение о принадлежности личных неимущественных прав только автору и невозможности передачи их по договору третьим лицам. Так, в Постановлении от 11.03.2013 по делу N А17-4794/2012 второй арбитражный апелляционный суд, сославшись на часть 1 статьи 1265 ГК РФ указал, что право авторства - право признаваться автором произведения и право автора на имя - право использовать или разрешать использование произведения под своим именем, под вымышленным именем (псевдонимом) или без указания имени, то есть анонимно, неотчуждаемы и непередаваемы, в том числе при передаче другому лицу или переходе к нему исключительного права на произведение и при предоставлении другому лицу права использования произведения*(24).

Статья 1255 ГК РФ называет среди личных неимущественных прав право на обнародование. На строго неимущественный характер указывает Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29.05.2012 N 9, п. 90 которого гласит, что при переходе исключительного права в порядке наследования у обладателей исключительного права могут возникать и иные интеллектуальные права, имеющие неимущественный характер, в объеме, определяемом ГК РФ, в частности право на обнародование произведения, не обнародованного при жизни автора (п. 3 статьи 1268 ГК РФ)*(25).

Того же подхода придерживается Пленум Верховного суда РФ в Постановлении от 19.06.2006 N 15. Так, в соответствии с п. 17 данного Постановления право авторства, право на имя, право на обнародование, право на отзыв, право на защиту репутации являются личными неимущественными правами. Поэтому в соответствии со статьей 208 Гражданского кодекса Российской Федерации на требования о защите этих прав исковая давность не распространяется*(26).

Однако, думается, законодатель ошибся. По нашему мнению право на обнародование следует отнести к категории иных авторских прав, т.к. оно имеет смешанную природу.

Право на обнародование получило отдельное правовое регулирование в статье 1268 ГК РФ. Понятие права на обнародование раскрывается в пункте 1 указанной статьи и позволяет сформулировать определенные признаки, характерные для данного права.

Во-первых, право на обнародование произведения заключается в возможности автору самостоятельно осуществить действия или предоставить третьему лицу согласие на совершения действия. Таким образом право на обнародование представляет собой волеизъявление гражданина, с которым нормы права связывают наступление определенных юридических последствий. Необходимо волевое действие автора, направленное на достижение определенного результата, влекущего за собой определенные правовые последствия.

Во-вторых, путем реализации права на обнародование лицо впервые делает произведение доступным для всеобщего сведения. Публичное сообщение произведения до сведения двух или более лиц может быть совершено различными способами, в том числе, путем его опубликования, публичного показа, публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю. Перечень способов, с помощью которых может быть обнародовано произведение носит открытый характер.

По мнению ряда авторов, особая связь права на обнародование с исключительным правом, заключается в том, что реализация права на обнародование происходит путем его использования одним из способов, указанных в п. 2 ст. 1270 ГК РФ, или иным не противоречащим закону способом*(27).

В-третьих, именно автор решает вопрос о времени, месте и способе обнародования. Однако, следует учитывать норму п. 2 статьи 1268 ГК РФ, согласно которой автор, передавший другому лицу по договору произведение для использования, считается согласившимся на обнародование этого произведения. Это не отменяет общего правила о самостоятельном волеизъявлении автора о совершении акта обнародования. Ведь именно автор вступает в договорные правоотношения с лицензиатом, своей волей, в своем интересе и своими действиями. Как указал Девятый арбитражный апелляционный суд, право на обнародование является правом именно автора, а не иных лиц, осуществляющих использование произведения без согласия автора, поэтому такое обнародование не может считаться надлежащим*(28).

А.П. Сергеев считает, что право на обнародование произведения безоговорочно переходит по наследству*(29). А.И. Масляев также придерживается позиции, согласно которой право на обнародование вполне может перейти наследникам автора. Свой тезис он аргументирует наличием тесной связи личного неимущественного права автора произведения на его обнародование с имущественными правами на вознаграждение в случае использования этого произведения. Поскольку здесь отсутствует признак неразрывной связи этих личных неимущественных прав с личностью их обладателей, появляется возможность правопреемства, т.е. перехода такого права к иному лицу*(30). Е.А. Ходырева считает, что право на обнародование произведения не переходит к наследникам, но принадлежит им в силу презюмируемого законом согласия самого автора*(31). При этом строчками ниже, в той же статье Е.А. Ходырева пишет: "Поскольку право на обнародование тесно связано с осуществлением исключительного права, то и срок охраны права на обнародование можно соотнести со сроком действия исключительного права на произведение"*(32). А.М. Эрделевский полагает, что субъективное право автора на обнародование произведения, хотя и названо в ГК РФ личным неимущественным правом, имеет тесную связь с имущественными правами автора, а в ряде случаев осуществление права на обнародование по своему характеру весьма сходно с осуществлением впервые отдельных разновидностей права автора на использование произведения. Необходимым условием возникновения права на обнародование является согласие автора на совершение действия, которое впервые делает произведение доступным для всеобщего сведения. Если такого согласия нет, не может возникнуть и право на обнародование ни в одной из его вышеназванных разновидностей*(33). Согласие автора на обнародование представляет собой решение непосредственно самого автора относительно возможности обнародования созданного им произведения. Такое решение автора является реализацией его субъективного права. Право на обнародование произведения возникает у его автора только с момента принятия им решения о таком обнародовании. В связи с этим, до указанного момента отсутствует объект, способный переходить в порядке наследования. То есть субъективное право на обнародование появляется у его автора тогда, когда он примет решение об осуществлении действия, которое впервые делает его произведение доступным для всеобщего сведения.

Указание не некую двойственную правовую природу права на обнародование содержится и в статье 1281 ГК РФ. Законодатель, определяя срок действия исключительного права на произведение, указывает, что право на обнародование произведения может быть реализовано наследниками автора в течение семидесяти лет после его смерти, тем самым ограничивая срок осуществления права на обнародования после смерти автора.

Согласно п. 3 статьи 1268 ГК РФ произведение, не обнародованное при жизни автора, может быть обнародовано после его смерти лицом, обладающим исключительным правом на произведение, если обнародование не противоречит воле автора произведения, определенно выраженной им в письменной форме (в завещании, письмах, дневниках и тому подобном). По мнению Н.В. Щербак, такой подход законодателя никак не порочит правовую природу указанного права, превращая право на обнародование в имущественное право. Более того, автор считает, что с точки зрения целесообразности получается, что не обнародованное при жизни автора произведение при другом подходе опубликовать будет нельзя никогда*(34).

Однако, переход права на обнародование произведения в случае смерти его автора возможен лишь при одном условии: автор должен принять решение о возможности такого обнародования. Сказанное подтверждается правилом, закрепленным в п. 3 статьи 1268 ГК РФ. В случае отсутствия решения об обнародовании произведения или последующего изменения положительного решения об обнародовании на противоположное, право на обнародование просто не существует, оно считается не возникшим и потому не способно перейти по наследству.

Обнародование является также юридическим фактом для определения начала течения срока действия исключительного права на произведение, выпущенное в свет анонимно или под псевдонимом, а также, что уже рассматривалось выше, после смерти автора (п.п. 2, 3 статьи 1281 ГК РФ).

Следует заметить, что авторским правом охраняются как обнародованные, так и необнародованные произведения. То есть для признания произведения охраняемом результатом интеллектуальной деятельности не требуется совершения действий, делающих его доступным для всеобщего сведения. Тем не менее, в случае правомерного обнародования произведения допускается свободное его использование в случаях, предусмотренных законом (например, воспроизведение в личных целях, публичное исполнение правомерно обнародованного музыкального произведения и т.п.). Формулируя понятие обнародование произведения, закон перечисляет способы, с помощью которых возможно такое обнародование: обнародование произведения возможно путем его опубликования, публичного показа, публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю либо любым другим способом. Определения каждого из этих способов содержатся в абз. 2 п. 1 статьи 1268 ГК РФ и п. 2 статьи 1270 ГК РФ.

К другим способам, с помощью которых произведение впервые становится доступным для всеобщего сведения, относится доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (пп. 11 п. 2 статьи 1270 ГК РФ).

Обнародование литературного произведения как правило происходит путем его опубликования, хотя возможно и использование иного способа, в частности путем сообщения по радио или телевидению. Драматические, музыкальные, музыкально-драматические произведения обычно обнародуются либо путем их опубликования, либо путем их публичного исполнения до непосредственного опубликования. Обнародованием произведений живописи, скульптуры, графики чаще всего признается их публичное выставление в месте, открытом для свободного посещения, что не исключает осуществления права на обнародование произведений изобразительного искусства с помощью иных способов, в том числе и публичного показа или сообщения в эфир и по кабелю. Закон установил в отношении произведений архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства специальный способ их обнародования - практическая реализация архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта, т.е. постройка соответствующего здания или сооружения. Если объектом авторского права признаются названные выше объекты, выраженные в объективной форме в виде чертежей, изображений или макетов, то обнародование таких произведений возможно путем их опубликования, публичного показа и т.п. Что касается аудиовизуального произведения, то его обнародование происходит в момент его публичного сообщения в широком смысле слова (публичное исполнение, сообщение по кабелю или в эфир), за исключением случаев его демонстрирования узкому кругу семьи в месте, закрытом для свободного посещения.

Опубликование произведения может являться доказательством времени создания произведения.

К числу иных прав законодатель относит также право на отзыв, которое тесно связанно с рассмотренным выше правом на обнародование. В соответствии со статьей 1269 ГК РФ право на отзыв состоит в возможности автора отказаться от ранее принятого решения об обнародовании произведения. Такой отказ возможен лишь при условии возмещения лицу, которому отчуждено исключительное право на произведение или предоставлено право использования произведения, причиненных таким решением убытков. Именно последнее положение послужило основанием отнесения права на отзыв, изначально входящего в состав права на обнародование (см. ч. 3 п. 1 ст. 15 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах"), к специально выделенной в части 4 ГК РФ категории иных прав. Правом на отзыв в новой редакции ГК РФ автор может воспользоваться только до фактического обнародования произведения.

К иным авторским право закон отнес право доступа к произведениям изобразительного искусства и архитектуры. Такое решение объясняется ограниченной оборотоспособностью права доступа. К тому же осуществление права доступа не направлено на получение автором имущественной выгоды от использования произведения.

Право доступа принадлежит только автору. Закон не допускает переход этого права ни по договору, ни по наследству, ни по каким-либо иным законным основаниям. Прекращается это право в момент смерти автора.

Право доступа означает право автора требовать от лица, обладающего правом собственности на оригинал произведения предоставления возможности реализовать право автора на воспроизведение (изготовление копий) своего произведения изобразительного искусства, осуществлять фото-, видеосъемку произведения архитектуры.

Статья 1292 ГК РФ упоминает лишь о собственнике оригинала произведения. Однако, ряд ученых приходит к выводу, что данное понятие следует понимать в широком смысле. Так, авторы постатейного комментария к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части четвертой под ред. П.В. Крашенинникова причисляют к указанной категории также лиц, владеющих оригиналом произведения на ином вещном праве (праве хозяйственного ведения, оперативного управления), а также на ином основании (например, если материальный носитель был передан по договору хранения и т.п.). При этом авторы делают оговорку об ограничении реализация права доступа по отношению к иным титульным владельцам*(35). Автор должен обращаться напрямую к собственнику оригинала произведения. Право доступа заключается в предоставлении автору произведения изобразительного искусства и архитектуры возможности осуществлять право на воспроизведение своего произведения. Право на воспроизведение является одним из способов использования произведения, входящих в состав исключительного права. Именно этот факт, по мнению Е.И. Каминской, дает возможность рассматривать право доступа в качестве правомочия, позволяющего совершать действия, непосредственно необходимые для реализации имущественного права на использование*(36). Принадлежность права доступа только автору, его неотчуждаемость и непередаваемость, в том числе по наследству, прекращение права доступа со смертью автора демонстрирует неимущественную природу рассматриваемого права.

Причисление этого права к иным интеллектуальным правам объясняется также отсутствием у автора нацеленности на получение имущественной выгоды от использования произведения.

В отличие от права доступа право следования может переходить по наследству, но не может быть предметом договора об отчуждении исключительных прав. Видимо по этому право следования отнесено законодателем в категории иных авторских прав.

Исходя из определения права следования, содержащегося в п. 1 статьи 1293 ГК РФ, можно вывести некоторые признаки данного права.

Во-первых, объектом права следования являются только оригиналы произведений изобразительного искусства, а также авторские рукописи (автографы) литературных и музыкальных произведений (п. 2 статьи 1293 ГК РФ). Автор не может воспользоваться правом следования в отношении экземпляров (копий) произведения изобразительного искусства. Право следования не принадлежит автору не указанных в статье результатов творческой деятельности. Термин "автограф" можно понимать двояко: и как подлинную авторскую рукопись, и как собственноручную подпись, надпись какого-нибудь лица. П. 2 статьи 1293 ГК РФ, включая автограф в круг объектов права следования, подразумевает под таковым только оригинальную авторскую рукопись. Понятие произведение искусства в ГК РФ не раскрывается. В зависимости от материальных средств, с помощью которых конструируются художественные произведения, объективно возникают три группы видов искусства:

1) пространственные, или пластические (живопись, скульптура, графика, художественная фотография, архитектура, декоративно-прикладное искусство и дизайн), т.е. такие, которые развёртывают свои образы в пространстве;

2) временные (словесные и музыкальные), т.е. такие, где образы строятся во времени, а не в реальном пространстве;

3) пространственно-временные (танец; актерство и все базирующееся на нем синтетическое искусство - театр, киноискусство, телеискусство, эстрадно-цирковое искусство и т.д.), т.е. такие, образы которых обладают одновременно протяжённостью и длительностью, телесностью и динамизмом. Таким образом, искусство, взятое в целом, есть исторически сложившаяся система различных конкретных способов художественного освоения мира, каждый из которых обладает чертами, общими для всех и индивидуально-своеобразными*(37).

По сути, литература является разновидностью искусства и употребляется законодателем как узкое понятие произведения, выраженного исключительно в художественной письменной форме. Тогда как произведения искусства понимается более широко и включает как произведения литературы, так и драматические и музыкально-драматические произведения, сценарные произведения, хореографические произведения и пантомимы, музыкальные произведения, аудиовизуальные произведения, произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства, произведения декоративно-прикладного и сценографического искусства, произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства и др.

Основным признаком, объединяющим произведения изобразительного искусства в обособленную группу объектов авторских прав, является наличие оригинала произведения, в рамках которого произведение существует в неразрывной связи со своей предметной формой*(38).

Из этого следует, что пункт 1 статьи 1259 ГК РФ относит к объектам авторского права произведения науки и искусства в широком смысле этого слова. Однако, думается, в рамках статьи 1293 ГК РФ произведение искусства следует понимать в узком смысле, включая в него произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы.

Следует отметить, что В.А. Удалкин предлагает исключить произведения дизайна из приведённого в п. 1 ст. 1259 ГК РФ перечня изобразительных произведений. С точки зрения автора, произведения дизайна необходимо выделить в отдельную группу в связи с тем, что произведения дизайна включают в себя объекты, которые могут охраняться как промышленные образцы, что существенно отличает произведения дизайна от остальных названных в п. 1 ст. 1259 ГК РФ изобразительных произведений, не имеющих к промышленным образцам никакого отношения*(39).

В.В. Ефремова, рассматривая правовой режим произведений изобразительного искусства в России и Франции, выделяет такой специфический признак произведения изобразительного искусства и других произведений искусства, носящих черты изобразительности (архитектурных и декоративно-прикладных) как изобразительность. Под ней автор предлагает понимать способ воспроизведения средствами искусства (или способ объективации) авторского замысла*(40).

Во-вторых, право следования возникает у автора произведения изобразительного искусства в случае отчуждения его оригинала третьим лицам по одному из видов гражданско-правовых договоров. При этом не имеет значения состоялась ли передача исключительного права в отношении самого произведения.

В-третьих, право следования появляется у автора при каждой перепродаже оригинала произведения, ранее им отчужденного. Перепродажа представляет собой заключение договора купли-продажи, в силу которого одно лицо (продавец) передает право собственности на предоставленный ему автором или иным субъектом оригинал произведения, другому лицу (покупателю), при этом сам автор не участвует в данных правоотношениях, т.к. он уже не является собственником оригинала своего произведения.

В-четвертых, законом установлено специальное требование к характеру такой перепродажи. В качестве посредника обязательно должны участвовать юридическое лицо или индивидуальный предприниматель (в частности, аукционный дом, галерея изобразительного искусства, художественный салон, магазин). Указанные субъекты не могут выступать в качестве продавца или покупателя, как это было до 1 октября 2014 года.

В-пятых, право следования заключается в получении автором произведения изобразительного искусства вознаграждения, которое выражается в процентных отчислениях от перепродажной цены оригинала этого произведения.

В-шестых, вознаграждение автору всегда выплачивает продавец оригинала произведения изобразительного искусства.

Право следования, как и право доступа принадлежит к группе иных авторских прав. Потому оно обладает характером как имущественных прав, так и личных неимущественных. В отличие от исключительного права право следования неотчуждаемо, хотя переходит к наследникам автора на срок действия исключительного права на произведение*(41).