Глава 2. Ограничение исключительного права на произведение как реализация принципа соблюдения баланса прав правообладателей и пользователей

2.1. Распространение оригинала или экземпляров опубликованного произведения

Статья 1272 ГК РФ разрешает без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения распространение оригинала или экземпляров произведения при соблюдении следующих условий в совокупности:

А) оригинал или экземпляр произведения были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

Б) оригинал или экземпляр произведения были введены в гражданский оборот правомерно. Как указал Третий арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 13.08.2013 по делу N А33-2489/2013 основным доказательством правомерности введения программы в гражданский оборот служит договор, документация, подтверждающая легальность происхождения программного обеспечения, документация, подтверждающая легальность закупки программного обеспечения*(86).

В) оригинал или экземпляр произведения были введены в гражданский оборот путем их продажи или иного отчуждения. Помимо передачи прав на экземпляры правомерно опубликованного произведения по договору купли-продажи, можно также сделать это посредством договора дарения или мены. В любом случае должен состояться факт передачи права собственности на материальный носитель от одного лица другому.

По мнению М.А. Дмитриева, под действие "принципа исчерпания прав" могут подпадать только случаи отчуждения экземпляров правомерно опубликованного произведения путем их продажи, мены, дарения*(87). Случаи безвозмездного пользования, с точки зрения автора, не охватываются статьей 1272 ГК РФ.

Данная статья содержит определение и признаки так называемого принципа "исчерпания прав". В данном случае речь не идет об утрате имущественных прав в отношении произведения, но исключительно в применении к конкретному его экземпляру.

ГК РФ не дает определение принципу исчерпания прав и даже не называет его таким термином, обозначив статью 1272 ГК РФ как "Распространение оригинала или экземпляров опубликованного произведения". Тем не менее, можно сформулировать указанный принцип как возможности дальнейшего распространения правомерно введенных в гражданский оборот экземпляров произведения без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения.

Принцип исчерпания прав подразумевает свободное распространение правомерно введенного в оборот оригинала или экземпляра произведения лицом, приобретшим по договору этот оригинал или экземпляр. При этом владелец исключительных авторских прав в отношении опубликованного произведения, экземпляры которого были введены в гражданских оборот в пределах границ Российской Федерации путем их продажи или иного отчуждения, не вправе вмешиваться или контролировать дальнейшую судьбу отчужденных экземпляров. Для дальнейшего их распространения не нужно получать согласия автора и выплачивать ему вознаграждение. При этом ГК РФ предусматривает одно исключение из названного правила. Речь идет о праве следования (статья 1293 ГК РФ). Если отчуждался оригинал произведения изобразительного искусства (живописи, скульптуры, дизайна, графики и др.), либо авторской рукописи (автографа) литературного или музыкального произведения, и отчуждение это производилось путем совершения сделки купли-продажи, то при каждой публичной перепродаже соответствующего оригинала автор вправе получить процентные отчисления от перепродажной цены.

В европейском законодательстве также действует принцип "исчерпание прав". 22 мая 2001 года была принята Директива ЕС "О гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе" N 2001/29/ЕС. В соответствии со статьей 4 данной Директивы правила об "исчерпании прав" применяются только в отношении тех экземпляров, первая продажа или иная передача права собственности на которые с согласия правообладателя имела место в пределах Европейского Союза. Кроме того, "исчерпание прав" не наступает и в случае предоставления услуг в режиме "онлайн", в том числе, если в результате такой услуги была создана с согласия правообладателя копия произведения на материальном носителе, так как в процессе предоставления услуги в режиме "онлайн" не происходит передача права собственности на оригинал или экземпляр произведения. Следовательно, для осуществления таких услуг необходимо разрешение правообладателя*(88).

Совместное постановление ВАС РФ и Верховного суда РФ N 5/29 разъяснило, что установленный статьей 1272 ГК РФ принцип исчерпания прав применяется только к оригиналу или экземплярам произведения, правомерно введенным в гражданский оборот на территории Российской Федерации. Распространение контрафактных экземпляров произведений статьей 1272 Кодекса не охватывается и в любом случае образует нарушение исключительного права на произведение, независимо от того, создан этот контрафактный экземпляр самим нарушителем или приобретен у третьих лиц. Кроме того, принцип исчерпания прав не охватывает случаи распространения в Российской Федерации оригиналов или экземпляров произведений, введенных в гражданский оборот на территории иностранного государства, но не вводившихся в гражданский оборот на территории Российской Федерации. Важный вывод касается возможности импорта оригинала или экземпляров произведения для личных нужд. По мнению судов, ни подпункт 4 пункта 2 статьи 1270, ни статья 1272 ГК РФ этому не препятствуют, при условии, что такой импорт осуществляется не для целей распространения*(89).

Необходимо также учитывать объем переданных прав на использование произведения определенными способами. Так, ФАС Поволжского округа указал в Постановлении от 18.05.2010 по делу N А65-26421/2009, что предприниматель незаконно осуществил установку программного обеспечения с одного магнитного носителя на нескольких компьютерах, т.к. это не было предусмотрено лицензионным соглашением. При этом, несмотря на приобретение предпринимателем экземпляров программ для ЭВМ на основании договора купли-продажи, суд счел необоснованной ссылку предпринимателя на ст. 1272 ГК РФ, поскольку предприниматель получил права на использование программ в объеме, предоставленном лицензионным соглашением*(90). Следует обратить внимание на отличие понятия распространение оригинала или экземпляров произведения и доставка экземпляров произведения. Так, в деле N ВАС-13914/13 Общество "О-Курьер" по поручению ООО "Интернет Решения" осуществляло доставку и передачу покупателям через интернет-магазин, расположенный на сайте www.ozon.ru, экземпляров произведения - учебного пособия, созданного творческим трудом итальянских авторов Дарио Антисери и Джованни Реале, а также переводчиком названного труда на русский язык доктором филологических наук Мальцевой С.А., имена которых указаны на экземпляре произведения. Общество "Издательство "ПНЕВМА" полагая, что оно является обладателем исключительных прав на указанное произведение, а общество "О-Курьер" неправомерно использует произведение без его разрешения, обратилось в арбитражный суд с иском. Вас РФ в Определении от 15.10.2013 указал на отсутствие нарушений прав общества "Издательство "ПНЕВМА" на спорное произведение, поскольку общество "О-Курьер" осуществляет только доставку реализуемых обществом "Интернет Решения" товаров и не является распространителем спорной продукции*(91).

При внимательном прочтении статьи 1272 ГК РФ неизбежно встает вопрос о применимости ее нормы к электронным экземплярам произведения. А.И. Савельев указал, что буквальное толкование положений ст. 1272 ГК РФ приводит к выводу о ее неприменимости в случаях, когда экземпляр компьютерной программы был распространен в электронной форме*(92). Дело в том, что если рассматривать применимость статьи 1272 ГК РФ к такому специфическому объекту авторского права как программа для ЭВМ, то не трудно заметить, что статья 1270 ГК РФ, раскрывая содержание права на воспроизведение, указывает на запись произведения в память ЭВМ. При приобретении экземпляра компьютерной программы по сети, пользователь, устанавливая ее, не только присоединяется к лицензионному договору на ее использование (п. 3 статьи 1286 ГК РФ), но и воспроизводит ее экземпляр на своем персональном устройстве. В данном случае отсутствует передача экземпляра, являющаяся неотъемлемой частью процесса его отчуждения, а имеет место создание нового экземпляра конечным пользователем (т.е. воспроизведение)*(93).

В этой связи интерес представляют материалы дела N 11-15323, рассмотренного Московским городским судом*(94). Судом постановлено, что положения ст. 1272 ГК РФ, которой руководствовался суд нижестоящей инстанции, отказывая в удовлетворении иска, неприменимы к рассматриваемым правоотношениям, поскольку, во-первых, данная статья регулирует распространение сведений на территории Российской Федерации, а Интернет таковой территорией не является, во-вторых, статья 1272 рассматривает категорию "оригиналов" или "экземпляров" правомерно опубликованных произведений, однако в Интернете таких категорий нет, в-третьих, статья 1272 ГК РФ в принципе не предусматривает возможность передачи имущественных прав третьим лицам. Исчерпания прав в случае предоставления услуг в режиме онлайн не наступает, поскольку в процессе предоставления услуги в режиме онлайн не происходит передача права собственности на оригинал или экземпляр произведения. Следовательно, для осуществления таких услуг необходимо разрешение правообладателя.

Думается, в условиях всеобщей компьютеризации такое узкое толкование нормы вряд ли является оправданным. Вероятно, исключение из диспозиции нормы статьи 1272 ГК РФ указания на формы введения экземпляров произведения в гражданский оборот решило бы данную проблему.