1.2. Понятие использования произведения

Как верно заметили И.А. Близнец и К.Б. Леонтьев, в условиях рыночной экономики имущественные права на объекты интеллектуальной собственности можно рассматривать как особого рода товар, который можно обменивать на другие материальные ценности, что открывает перед создателями интеллектуальных достижений весьма перспективные "лабиринты возможностей"*(42).

В соответствии со статьей 1270 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со ст. 1229 ГК РФ в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в п. 2 настоящей статьи ГК РФ. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

Если проанализировать нормы различных международных договоров, регулирующих вопросы права интеллектуальной собственности (к примеру, Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений 1979 года, Всемирной конвенции об авторском праве 1952 года, Соглашении TRIPS), а также статью 1229 ГК РФ, то не сложно заметить, что в названных актах имущественные права раскрываются с помощью таких словосочетаний как "право разрешать или запрещать совершения определенных действий", "возможность не допускать", "возможность предотвращать". Исходя из этого, исключительное авторское право представляет собой возможность по усмотрению правообладателя осуществлять, разрешать или запрещать использование произведения при условии, что при этом не наносится неоправданный ущерб обычному использованию произведения и не нарушаются права и законные интересы третьих лиц. То есть, если собственнику материального объекта принадлежат права владения, пользования и распоряжения таким объектом, то владельцу исключительного права на произведение предоставляются права:

- осуществлять своими действиями, своей волей и в своем интересе использование произведения, как в целях извлечения прибыли, так и без такой цели;

- разрешать другим лицам использовать созданное автором произведение любым не противоречащим закону способом, в частности путем его воспроизведения, распространения, публичного показа, проката и др.;

- запрещать всем третьим лицам использовать произведение без предоставления им разрешения на такое использование. При этом отсутствие запрета, согласно ч. 3 статьи 1229 ГК РФ, не считается согласием (разрешением).

Авторы Комментария к Гражданскому кодексу Российской Федерации части четвертой (постатейный) под ред. Л.А. Трахтенгерц обоснованно высказали мнение о необходимости отличать потребление произведения от его использования. Так, главной целью использования произведения является сообщение его третьим лицам (либо создание возможности для такого сообщения). В отличие от него, потребление произведения осуществляется путем его чтения, просмотра, прослушивания и т.п. и неподвластно контролю со стороны правообладателя*(43).

Таким образом, можно вывести содержание исключительного права на произведение как результат творческой деятельности его автора. Первым правомочием автора, входящим в состав исключительного права является возможность использовать произведение. При чем ГК РФ определяет пределы такого использования: в любой форме и любым не противоречащим закону способом. Правда п. 1 статьи 1270 ГК РФ специально оговаривается в скобках, что на этом исключительное право и заканчивается. Т.е. при буквальном толковании рассматриваемой нормы следует сделать вывод, что исключительное право состоит только в праве использования произведения. Однако, уже в следующем предложении законодатель предоставляет правообладателю право распоряжения исключительным правом. Право распоряжения при этом в понятие исключительного права не входит. По мнению, Ю.Н. Андреева, содержание исключительного права на произведение науки, литературы и искусства составляет не только право использования последнего, но и возможность разрешать или запрещать другим лицам осуществлять аналогичные действия, а также право свободно распоряжаться исключительным правом в предусмотренном законом порядке*(44). И если возможность разрешения или установления запрета на использования произведения включаются в любые права, в том числе и право исключительное, то право распоряжения исключительным правом специально выведено из его содержания.

Исключительное право на произведение состоит в праве использовать произведение в любой форме и любым не противоречащим закону способом.

В этой связи встает вопрос о дозволенных формах использования произведений. Согласно международному законодательству по авторскому праву, в частности Соглашению ВТО о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности (ТРИПС)*(45), установлены изъятия из монополии обладателя прав на произведение, связанные с так называемой "добросовестной деятельностью". Под "добросовестной деятельностью" понимается термин, известный в тех юрисдикциях, которые сформировались на основе британской системы общего права, и предполагающий разрешение разумного доступа к авторским произведениям для таких отвечающих общественным интересам целей, как научно-исследовательские и образовательные. "Добросовестная деятельность" обычно строится как изъятие со свободным использованием произведения, т.е. такое, которое не требует предварительного разрешения или выплаты авторского вознаграждения за использование*(46).

Континентальной европейской модели, напротив, свойственно прежде всего обращаться к правам авторов. Тем не менее, российский законодатель также оговаривает в ч. 3 п. 1 статьи 1229 ГК РФ возможность существования исключения из общего правила использования результата интеллектуальной деятельности лишь с согласия правообладателя. Запрещается использование результата интеллектуальной деятельности, если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом. Отдельные статьи ГК РФ предусматривают случаи свободного использования произведения (статьи 1273, 1274, 1275, 1276, 1277, 1278, 1279, 1280 ГК РФ).

В некоторых странах - участницах ВТО, ТРИПС и Бернской Конвенции законами об авторском праве установлено, что "добросовестная деятельность" является "правом пользователя". К примеру, Верховный суд Канады в решении по делу Theberge v. Galeried'Artdu Petit Champlain отметил, что Закон об авторском праве (имеется в виду канадский закон - прим. Е.А.)обычно представляют как некий баланс между содействием общественным интересам в том, что касается поощрения и распространения произведений искусства и науки, и получением их творцом справедливого вознаграждения... Надлежащий баланс среди этих и прочих стратегических целей публичной политики заключается не только в том, чтобы признавать права творца, но и в том, чтобы придавать должное значение их ограниченному характеру*(47).

Пункт 2 статьи 1270 ГК РФ содержит примерный перечень способов использования произведения. Данный перечень является открытым и подлежит расширительному толкованию.

Первым способом использования произведения, независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, ГК РФ называет воспроизведение. В понятие "воспроизведение произведения" ГК РФ включает изготовление в любой материальной форме:

- одного экземпляра произведения или его части;

- двух и более экземпляров произведения или его части;

- одного или более экземпляра двухмерного произведения в трех измерениях;

- одного или более экземпляров трехмерного произведения в двух измерениях;

- запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ (за исключением случаев, предусмотренных пп. 1 п. 2 статьи 1270 ГК РФ).

По поводу последнего пункта следует учитывать, что право на воспроизведение "полностью применяется в цифровой среде"*(48). Воспроизведение произведения путем записи в память ЭВМ следует толковать широко и включать в это понятие также запись произведения на любом электронном носителе. Вместе с тем, законодатель специально оговаривает случаи, которые не считает воспроизведением произведения, а следовательно, на них не распространяется правило о необходимости получать согласие правообладателя.

Так, не считается воспроизведением краткосрочная запись произведения, которая носит временный или случайный характер и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование произведения либо осуществляемую информационным посредником между третьими лицами передачу произведения в информационно-телекоммуникационной сети, при условии, что такая запись не имеет самостоятельного экономического значения. По заявлению представителя Российской Федерации, отраженному в Докладе Рабочей группы по присоединению Российской Федерации к Всемирной торговой организации*(49), во время современного технологического процесса могут быть созданы временные копии произведений. С его точки зрения, эту ситуацию следует исключить из списка случаев, требующих получения разрешения правообладателя. Такое же решение принято в отношении временных копий, появляющихся во время воспроизведения (часть 2 статьи 1275 Гражданского кодекса Российской Федерации). Он посчитал, что это является только одним из тех "особенных случаев", которые предусмотрены в статье 9 (2) Бернской конвенции. Фактически, в этом случае, лицо не сделало копию защищенного произведения в полном объеме, а выполнило только одну из технически необходимых стадий такого воспроизведения.

В отношении информационных посредников Федеральным законом от 02.07.2013 N 187-ФЗ введена специальная норма статьи 1253.1 ГК РФ. Под информационным посредником законодатель понимает три категории субъектов:

1. лицо, осуществляющее передачу материала в информационно-телекоммуникационной сети, в том числе в сети "Интернет";

2. лицо, предоставляющее возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети;

3. лицо, предоставляющее возможность доступа к материалу в этой сети.

К первой категории информационных посредников следует отнести провайдеров доступа. Оператор оказания телематических услуг связи на основании выданной ему лицензии обеспечивает предоставления абоненту и (или) пользователю доступа к сети связи лицензиата; доступа к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет; приема и передачи телематических электронных сообщений*(50).

Основной акт по защите интеллектуальных прав в США DigitalMillenniumCopyrightAct определяет провайдеров как лиц, предлагающих передачу, маршрутизацию или обеспечение подключения для цифровой онлайн-связи между двумя точками, заданными пользователем, с целью передачи того или иного материала, не внося изменения в отправляемый или принимаемый материал*(51).

Во вторую категорию можно включить таких субъектов, как хостинг-провайдеры, социальные сети, площадки В2В, В2С, рекламораспространители (за исключением рекламораспространителей контекстной рекламы), администраторы группы социальной сети.

На сегодняшний день закон содержит легальное определение хостинг-провайдера, которым признается лицо, оказывающее услуги по предоставлению вычислительной мощности для размещения информации в информационной системе, постоянно подключенной к сети "Интернет"*(52). То есть, можно сказать, что провайдером хостинга является лицо, предоставляющее услуги хостинга. В свою очередь хостингом считается размещение на сервере провайдера клиентского хоста с предоставлением необходимых сервисов*(53).

Социальная сеть представляет собой не что иное как интернет-сайт, имеющий, однако свои особенности. Так, пользователи конкретной социальной сети сами наполняют ее содержанием, формируя теме самым контент сайта.

Третья категория информационных посредников представлена торрент-трекерами, поисковиками, рекламораспространителями контекстной рекламы, а также любым сайтом, на котором размещена ссылка на нарушающий авторское право материал.

Торрент-трекер представляет собой сервер, на котором размещены ссылки на торренты - файлы с информацией о запрошенных файлах. Пользователи сами хранят на своих устройствах файлы с соответствующими результатами интеллектуальной деятельности и воспроизводят экземпляры произведений друг у друга, в то время как на трекере хранятся лишь общие сведения о файлах. Важно отметить, что, несмотря на то, что деятельность посредника можно отнести к предпринимательской, основным признаком субъекта которой является его ответственность без вины (за исключением, установленным законом), ГК РФ прямо указал на тот факт, что ответственность информационного посредника наступает только при наличии в его действиях вины.

Законодательство вводит два случая освобождения от ответственности провайдера и иного информационного посредника. Если речь идет об информационном посреднике, функцией которого является передача материала в сети Интернет, то он не будет нести ответственность за нарушение интеллектуальных прав, произошедшее в результате такой передачи, если сможет доказать одновременное наличие следующих обстоятельств. Во-первых, он не должен являться инициатором этой передачи и иметь какое-либо отношение к определению получателя указанного материала. Во-вторых, при передаче материала, нарушающего чужие интеллектуальные права, он не изменял указанный материал. Сюда не входят те изменения, которые были необходимы для обеспечения технологического процесса передачи материала. И, наконец, он не знал и не должен был знать о том, что использование соответствующего результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицом, инициировавшим передачу материала, содержащего соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, является неправомерным.

Информационный посредник, предоставляющий возможность размещения материала в сети Интернет освобождается от ответственности за нарушение интеллектуальных прав, произошедшее в результате размещения в Интернете материала третьим лицом или по его указанию, при одновременном соблюдении таким информационным посредником следующих условий. Прежде всего, он не знал и не должен был знать о том, что использование соответствующих объектов интеллектуальной собственности, содержащихся в таком материале, является неправомерным. При этом он, в случае получения в письменной форме заявления правообладателя о нарушении интеллектуальных прав с указанием страницы сайта и (или) сетевого адреса в сети Интернет, на которых размещен такой материал, своевременно принял необходимые и достаточные меры для прекращения нарушения интеллектуальных прав.

Однако освобождение информационного посредника от ответственности в перечисленных случаях не означает отсутствия возможности предъявления к нему требований о защите интеллектуальных прав, не связанных с применением мер гражданско-правовой ответственности, в частности, путем признания права, восстановления положения, существовавшего до нарушения права, пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, компенсации морального вреда, публикации решения суда о допущенном нарушении, об удалении информации, нарушающей интеллектуальные права, или об ограничении доступа к ней.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 23.12.2008 г. N 10962/08 по делу N А40-6440/07-5-68*(54), судам следует учитывать степень вовлечения провайдера в процесс передачи, хранения и обработки информации, возможность контролировать и изменять ее содержание. Провайдер не несет ответственности за передаваемую информацию, если он не инициирует ее передачу, не выбирает получателя информации, не влияет на ее целостность, а также принимает превентивные меры по предотвращению использования объектов исключительных прав без согласия правообладателя.

Интерес вызывает позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации о привлечении к ответственности владельцев социальных и файлообменных Интернет-ресурсов, высказанная им в Постановлении от 01.11.2011 г. N 6672/11 по делу N А40-75669/08-110-609*(55). Судам необходимо проверять: получил ли провайдер прибыль от деятельности, связанной с использованием исключительных прав других субъектов, которую осуществляли лица, пользующиеся услугами этого провайдера, установлены ли ограничения объема размещаемой информации, ее доступности для неопределенного круга пользователей, наличие в пользовательском соглашении обязанности пользователя по соблюдению законодательства Российской Федерации при размещении контента и безусловного права провайдера удалить незаконно размещенный контент, отсутствие технологических условий (программ), способствующих нарушению исключительных прав, а также наличие специальных эффективных программ, позволяющих предупредить, отследить или удалить размещенные контрафактные произведения. Судам следует также оценивать действия провайдера по удалению, блокированию спорного контента или доступа нарушителя к сайту при получении извещения правообладателя о факте нарушения исключительных прав, а также в случае иной возможности узнать (в том числе из широкого обсуждения в средствах массовой информации) об использовании его Интернет-ресурса с нарушением исключительных прав других лиц. При отсутствии со стороны провайдера в течение разумного срока действий по пресечению таких нарушений либо в случае его пассивного поведения, демонстративного или публичного отстранения от содержания контента суд может признать наличие вины провайдера в допущенном правонарушении и привлечь его к ответственности.

Таким образом, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в вышеназванном Постановлении N 6672/11 дал соответствующее толкование и ориентиры для нижестоящих судов при рассмотрении категорий дел, связанных с защитой исключительных прав при использовании технологий различных Интернет-ресурсов, в том числе определил круг обстоятельств и оснований, дающих право судам давать оценку действиям или бездействию владельцев Интернет-ресурсов, включая и владельцев социальных сайтов.

Так, руководствуясь рассмотренными выше позициями ВАС РФ, суд пришел к выводу, что провайдер не является лицом, распространяющим произведения, делающим их общедоступными или иным образом совершающим действия в отношении произведений. Произведения были загружены на сайт пользователями самостоятельно. Провайдер не инициировал их загрузку и не был вовлечен в процесс загрузки, не влиял на целостность и содержание загружаемых произведений. В этой связи провайдер не является нарушителем исключительных прав, что исключает его ответственность.

Создание технической возможности для размещения пользовательского контента на сайте действующим законодательством не запрещено, причинно-следственная связь между созданием такой технической возможности и размещением пользователями произведений на сайте отсутствует*(56).

Произведение или его часть могут быть воспроизведены в иной материальной форме, по сравнению с формой, в которой выражен оригинал. К примеру, статья, опубликованная в печатном виде может быть воспроизведена в электронном виде путем записи на компакт-диск, а симфония, первоначально опубликованная в виде нотного издания, впоследствии может быть воспроизведена в виде аудиозаписи на аудиокассете, аудиодиске, в виде mp3 файла и т.п.

Сущность воспроизведения состоит в том, что оно не имеет творческого характера. Если лицо перерисовывает через копирку созданную ранее другим лицом картинку, этим действием не привносится ничего нового и оригинального в изначально существующее произведение, выполняется простая техническая работа (совершается последовательный алгоритм действий). В данном примере имеет место акт воспроизведения чужого произведения. В случае включения элементов творчества, возникает новый объект авторского права, а процесс его создания будет являться уже не воспроизведением, а, в частности переработкой, составительством и т.п. Например, перевод плоскостного изображения в объемное и наоборот, если результат такого преобразования возник не в процессе простой механической работы, но творческого действия, не может рассматриваться в качестве воспроизведения. Ярким примером переработки произведения живописи являются работы английской художницы Сьюзан Херберт, являющиеся своего рода пародиями на картины знаменитых художников. Сьюзан Херберт берет за основу известные полотна живописцев и превращает их в самостоятельный объект авторского права, рисуя вместо людей кошек.

Так, взыскав компенсацию за неправомерное воспроизведение произведений суд апелляционной инстанции указал на отсутствие нарушения ответчиком права на переработку произведения, поскольку согласно статье 1259 ГК РФ авторские права распространяются на часть произведения, на его название, на персонаж произведения, если по своему характеру они могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора и отвечают требованиям, установленным пунктом 3 статьи. Изменение заголовка статьи не может быть признано самостоятельным результатом творческого труда автора*(57).

Звуко- или видеозапись, т.е. фиксация звуков и (или) изображений с помощью технических средств в какой-либо материальной форме, позволяющей эти звуки и (или) изображения неоднократно воспринимать, являются разновидностями воспроизведения, наравне с тиражированием и репродуцированием.

Воспроизведением следует также признать изготовление продукции с изображением персонажей произведений, если таковые представляют собой часть произведения, содержащую описание или изображение того или иного действующего лица в форме (формах), присущей (присущих) произведению: в письменной, устной форме, в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме и др. Так, ФАС Северо-Западного округа в Постановлении от 15.12.2008 по делу N А56-5096/2008 удовлетворил иск ООО, являющегося владельцем исключительных авторских прав на анимационный сериал "Смешарики" и его персонажей, о взыскании компенсации за нарушение исключительных авторских прав, поскольку была подтверждена незаконная реализация контрафактных игрушек в виде персонажей сериала материалами дела*(58).

Следующим способом использования произведения, вслед за воспроизведением, законодатель называет распространение произведения. Хотя на наш взгляд, более правильно было бы назвать данный способ распространением оригинала или экземпляра произведения.

Согласно пп. 2 п. 2 статьи 1270 ГК РФ распространение произведения подразумевает введение в хозяйственный оборот такого произведения путем отчуждения его оригинала или экземпляров. В связи с отсутствием легального определения данного термина в юридической литературе встречаются два варианта его понимания: в широком и узком смыслах. В широком смысле распространение понимается как доведение произведения до восприятия других лиц различными способами*(59). При таком понимании распространение включает собственно распространение в узком смысле, так и прокат оригинала или экземпляра произведения, публичное исполнение, публичный показ произведения и другие способы распространения. Думается с указанной точкой зрения нельзя согласиться, т.к. закон относит перечисленные способы к способам использования произведения, а не распространения. Последнее рассматривается как один из способов такого использования.

В узком смысле под распространением следует понимать только реализацию размноженных материальных носителей произведения*(60) или пуск в гражданский оборот (в продажу, для передачи любым лицам) либо оригинала произведения, либо его экземпляров, изготовленных путем воспроизведения*(61). Лицо, распространяющее экземпляры произведения без разрешения правообладателя, несет ответственность за нарушение исключительных прав на это произведение. Вместе с тем следует различать доставку экземпляров произведения и распространение экземпляров произведения. Так, Московским городским судом в Определении от 30.10.2013 по делу N 11-29746 был сделан вывод о том, что доставка сборников является способом распространения; вместе с тем, доставка сборников использованием произведения не является. Согласно ст. 1270 ГК РФ, исключительное право на произведение заключается в возможности его использовать. Иск обусловлен нарушением его прав в виде распространения. Распространение в соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 1270 ГК РФ - это продажа или иное отчуждение оригинала или экземпляра произведения, чего ответчик не совершал. Поскольку ответчик не совершал нарушения исключительных авторских прав истца, отсутствуют и основания для взыскания с данного ответчика в пользу истца компенсации морального вреда*(62).

Еще одним способом использования произведения признается его публичный показ, т.е. любая демонстрация оригинала или экземпляра произведения непосредственно или на экране с помощью пленки, диапозитива, телевизионного кадра или иных технических средств, а также демонстрация отдельных кадров аудиовизуального произведения без соблюдения их последовательности непосредственно или с помощью технических средств, в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его демонстрации или в другом месте одновременно с демонстрацией произведения.

Как верно заметили Э.П. Гаврилов т В.И. Еременко, публичный показ возможен только в отношении статичных произведений и не применим к музыкальному, сценическому, аудиовизуальному произведению*(63). Публичный показ возможен в отношении различных изображений: произведений изобразительного искусства, фотографий, архитектурных произведений и т.п.*(64).

Демонстрация аудиовизуального произведения не признается публичным показом последнего. Представление аудиовизуального произведения возможно приравнять к публичному показу лишь в случае демонстрации его отдельных кадров без соблюдения их последовательности.

Признак публичности, свойственный публичному показу состоит в том, что демонстрация произведения должна происходить:

- либо в месте, открытом для свободного посещения;

- либо в присутствии значительного числа лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи.

Место следует признать открытым для всеобщего посещения, если доступ к нему возможен по желанию любого субъекта, независимо от платности такого визита или размера платы. В качестве такого места могут рассматриваться музеи, галереи, вернисажи, экспонирующие произведения живописи и скульптуры; пешеходные мосты, городские парки, улицы, на которых выставлены произведения изобразительного и декоративно-прикладного искусства; кафе, бары, рестораны, устраивающие показ аудиовизуальных произведений непосредственно или с помощью технических средств и т.п.

Решая вопрос о том, относятся ли лица к обычному кругу семьи, Пленум Верховного суда РФ указал на необходимость учитывать родственные отношения и личные связи, периоды общения, характер взаимоотношений и другие значимые обстоятельства*(65).

В российской правовой доктрине семья определяется как круг лиц, связанных личными неимущественными, а также имущественными правами и обязанностями, основанными на браке, родстве и принятии детей на воспитание*(66).

Статья 2 Семейного кодекса РФ относит к членам семьи супругов, родителей и детей (усыновителей и усыновленных), а в случаях и в пределах, предусмотренных семейным законодательством, других родственников и иных лиц. Обратившись к нормам семейного законодательства, регулирующим алиментные обязательства можно констатировать, что "другими членами семьи" следует считать братьев и сестер; внуков, дедушек и бабушек; воспитанников и фактических воспитателей; пасынков (падчериц) и отчима (мачеху)*(67).

Представляется, что в рамках ГК РФ понятие "обычный круг семьи" может быть несколько расширен и в его состав могут входить не только перечисленные в СК РФ лица, состоящие в родстве или свойстве, но и близкие друзья. Например, совместный просмотр аудиовизуального произведения (любительского фильма - отчета о проделанном путешествии) в компании нескольких друзей нельзя рассматривать как публичный показ такого произведения. Здесь имеет место использование объекта авторских прав в личных целях, а соответственно, без выплаты его автору вознаграждения и без получения на такой показ его согласия. Ключевым моментом является присутствие значительного числа лиц, которого в рассматриваемом случае не наблюдается.

Использование произведения путем его публичного показа невозможно в отношении программы для ЭВМ, за исключением случая, когда такая программа является основным объектом проката. Так, Суд по интеллектуальным правам в Постановлении от 19.11.2013 N С01-207/2013 по делу N А40-10750/2013 указал, что программа для ЭВМ не является ни статичным произведением, ни аудиовизуальным произведением, а представляет собой совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств. Исходя из системного толкования статей 1270, 1272, 1280, 1286 ГК РФ использование программы для ЭВМ является употребление объекта интеллектуальной собственности с целью извлечения его полезных свойств*(68).

Публичный показ произведения осуществляется как непосредственно, напрямую сообщаясь с публикой (например, выставление скульптуры в общественном месте, демонстрация картины в зале музея), так и с помощью технических средств (например, прямой репортаж с открытия выставки, на которой экспонируются произведения изобразительного искусства). В последнем случае демонстрируемое произведение воспринимается зрителями вне места его непосредственного показа. Важно, чтобы показ оригинала или экземпляра произведения на экране с помощью пленки, диапозитива, иных технических средств, происходил одновременно с показом этого произведения в месте его демонстрации. То есть момент восприятия произведения публикой, где бы она ни находилось должен быть синхронным и не протяженным во времени.

Близким по характерным признакам к публичному показу является такой способ использования произведения как публичное исполнение. Им признается представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения.

Как видно из легального определения публичное исполнение - это прежде всего представление, т.е. совершение определенного действия по доведению до широкого круга лиц результата интеллектуальной деятельности. В отличие от публичного показа, когда происходит пассивная демонстрация произведения путем простого его экспонирования в месте, открытом для свободного посещения или в месте, доступном для значительного числа лиц, доведение произведения до зрителей и (или) слушателей путем его публичного исполнения связано с совершением активных действий, состоящих в исполнении танца, пении, игре на музыкальных инструментах, чтении стихов и т.д.

Публично исполняться могут как произведения, записанные на материальный носитель, так и устные произведения, которые получают объективное выражение непосредственно в процессе их исполнения (пантомима, исполненная на сцене впервые, считается обнародованной, даже если она не была записана на пленку).

Лицом, осуществляющим публичное исполнение произведения (в том числе при его представлении в живом исполнении), является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, то есть лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия. Именно это лицо должно заключить договор о предоставлении ему права на публичное исполнение произведения с правообладателем или организацией по управлению правами на коллективной основе и выплачивать полагающееся вознаграждение*(69). Эту позицию разделяют нижестоящие судебные инстанции. Так, по мнению ФАС Северо-Западного округа, суды нижестоящих инстанций на основании п. 1, подпункта 6 п. 2 ст. 1270, п. 5 ст. 1243, ст. 1301 ГК РФ пришли к правильному выводу о том, что требование аккредитованной организации по управлению правами на коллективной основе о солидарном взыскании компенсации за нарушение исключительных авторских прав на музыкальные произведения с предпринимателя и учреждения культуры, в помещении которого состоялся концерт артиста-исполнителя и было осуществлено публичное исполнение музыкальных произведений (песен) из репертуара организации без заключения лицензионного договора и без выплаты авторского вознаграждения, подлежало удовлетворению только за счет предпринимателя, являвшегося организатором публичного исполнения произведений на концерте, тогда как учреждение только заключило договор возмездного оказания услуг с предпринимателем, в соответствии с которым оказало услуги по художественно-техническому сопровождению концерта, продаже билетов, размещению рекламы и предоставлению гримерных комнат артистам*(70).

Правоприменительная практика не связывает публичное исполнение с необходимостью присутствия значительного круга лиц непосредственно в месте исполнения произведения, если такое исполнение осуществляется в месте, открытом для свободного посещения. Так, ФАС Уральского округа указал, что в силу подпункта 6 п. 2 ст. 1270 ГК РФ любое представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, является предоставлением неограниченному кругу лиц возможности свободного доступа к этому произведению, т.е. является публичным исполнением независимо от того, присутствуют посетители в указанном месте или в какой-то момент заведение, открытое для посещения, пустует*(71).

Еще одним способом использования произведения является импорт его оригинала или его экземпляра в целях распространения. Понятие импорта содержится в п. 10 статьи 2 Федерального закона "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" от 21 ноября 2003 года N 164-ФЗ*(72). Импорт товара - ввоз товара на таможенную территорию Российской Федерации без обязательства об обратном вывозе.

Относительно правомерности специального выделения импорта экземпляров произведения как способа использования последнего высказываются различные мнения. Так, с точки зрения одних авторов, право на импорт следует рассматривать как разновидность права на распространения и закрепление отдельной конструкции в законодательстве выглядит искусственно*(73). Сторонники противоположной позиции считают выделение право на импорт в качестве самостоятельного права автора обоснованным, а основание для такого выделения видят в территориальной ограниченности сферы действия авторских прав*(74).

Прокат оригинала или экземпляра произведения рассматривается в качестве еще одного способа использования произведения.

По общему правилу п. 2 статьи 1270 ГК РФ использованием произведения являются перечисленные в этом пункте действия, независимо от того, совершаются ли они в целях извлечения прибыли или без такой цели. Указанное правило не применимо к прокату экземпляров произведения. Правовая природа договора проката такова, что он может быть только возмездным. Т.е. использование произведения путем передачи материального объекта, воплощающего это произведение, производится всегда за плату.

Право на прокат экземпляров произведения принадлежит автору независимо от права собственности на эти экземпляры.

Программы для ЭВМ могут предоставляться вместе с устройством, на котором они установлены, без согласия правообладателя только в случае, если объектом проката является устройство, неразрывно связанное с установленной на нем программой (например, калькулятор, стиральная машина и т.п.). В иных случаях право на использование программ для ЭВМ путем сдачи в прокат принадлежит правообладателю*(75).

Прокат оригинала или экземпляра произведения заключается в распространении материальных носителей произведения, не связанном с передачей права собственности на них.

Исключение из права на прокат экземпляров произведения зафиксировано и в Договоре ВОИС по авторскому праву, п. 1 статьи 7 которого не применяется, во-первых, в отношении компьютерных программ, если сама программа не является основным объектом проката (что отражено в п. 4 статьи 1270 ГК РФ), и, во-вторых, в отношении кинематографических произведений, если только такой коммерческий прокат приводит к широкому копированию таких произведений, наносящему существенный ущерб исключительному праву на воспроизведение*(76).

Пп. 7 п. 2 статьи 1270 ГК РФ называет в числе способов использования произведения "сообщение в эфир", под которым понимается действие, посредством которого произведения доводится до всеобщего сведения по радио или телевидению путем прямой или последующей трансляции, независимо от фактического восприятия публикой сообщаемого в эфир произведения.

При сообщении произведения в эфир учитывается только непосредственна вероятность восприятия произведения публикой, независимо от того, осуществляется ли она в действительности.

Сообщение в эфир - это сообщение произведения путем беспроволочной передачи, в том числе через спутник. Как отмечают авторы комментария к Гражданскому кодексу Российской Федерации части четвертой (постатейный) под ред. Л.А. Трахтенгерц, данное определение должно быть оценено с точки зрения вещательной деятельности. То есть речь идет не вообще о каких угодно действиях, а о тех, которые заданы вещательной деятельности, состоящей в сообщении произведений в эфир или по кабелю*(77).

Сообщение по кабелю не является сообщением в эфир и представляет собой сообщение произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств.

Как видно из определения сообщение произведения по кабелю весьма близко к сообщению в эфир, однако ему не тождественно. Если при сообщении в эфир произведение передается буквально по воздуху - с помощью радиоволн, то трансляция произведения по кабелю происходит через провода, оптические волокна или иные аналогичные средства.

Кабелем является один или несколько изолированных проводников, заключённых в герметическую оболочку, поверх которой, как правило, накладываются защитные покровы. Кабели применяют для передачи на расстояние электрической энергии или сигналов. Объект авторского права передается на расстояние с использованием сети кабельного телевидения - телевизионной сети, предназначенной для передачи телевизионного сигнала по кабелю. Именно поэтому уместнее было бы признать сообщением по кабелю не сообщение произведения до всеобщего сведения, а сообщение его определенному неперсонафицированному кругу субъектов - пользователей той или иной кабельной сети.

Правообладатель может также использовать произведение путем его ретрансляции. Ретрансляция представляет собой прием и одновременное сообщение в эфир (в том числе через спутник) или по кабелю полной и неизменной радио- или телепередачи либо ее существенной части, сообщаемой в эфир или по кабелю организацией эфирного или кабельного вещания.

Автору или иному обладателю исключительных прав на произведение принадлежит право на его переработку.

На необходимость отличать право на переработку от права на неприкосновенность произведения специально указали высшие суды в совместном постановлении N 5/29*(78). Право на переработку произведения, является одним из способов использования произведения, одним из правомочий, входящих в исключительное право, в то время как право на неприкосновенность произведения относится к личным неимущественным правам. Право на неприкосновенность произведения касается таких изменений произведения, которые не связаны с созданием нового произведения на основе имеющегося. Соответствующие изменения допускаются с согласия автора (или иного лица в случае, предусмотренном абзацем вторым пункта 1 статьи 1266 ГК РФ), которое должно быть определенно выражено. При отсутствии доказательств того, что согласие было определенно выражено, оно не считается полученным.

Напротив, переработка произведения предполагает создание нового (производного) произведения на основе уже существующего. При этом право на переработку произведения как один из способов использования результата интеллектуальной деятельности может быть передано в числе иных правомочий в рамках передачи исключительного права по договору об отчуждении исключительного права в полном объеме, либо предоставлено по лицензионному договору, а также может перейти по установленным в законе основаниям без заключения договора с правообладателем*(79).

При переработке должны соблюдаться личные неимущественные права авторов подвергающихся переработки произведений. На основе переработки создается новое произведение, являющиеся производным от первоначального. Не признается переработкой и не охраняется в качестве объекта авторского права результат простой технической работы (подстрочный перевод, лишенный творческого вклада и т.п.).

Как указал Девятый арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 08.09.2009 N 09АП-13024/2009, охрана авторским правом произведения дизайна предполагает, в частности, что только автору или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать такое произведение любым способом, в т.ч. путем переработки. Поскольку внешний вид кондитерского изделия ответчика был создан на основе уже существовавшего кондитерского изделия истца, с сохранением в переработке всех основных элементов формы первоначального произведения, а потому не являлся творчески самостоятельным произведением, суд пришел к выводу о нарушении ответчиком ст. 1229 ГК РФ и обязал его прекратить нарушение исключительного имущественного права истца на произведение дизайна*(80).

В соответствии со статьей 1294 ГК РФ автор произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства имеет исключительное право использовать свое произведение в соответствии с пунктами 2 и 3 статьи 1270 ГК РФ, в том числе путем разработки документации для строительства и путем реализации архитектурного, градостроительного или садово-паркового проекта. Использование архитектурного, градостроительного или садово-паркового проекта для реализации допускается только однократно, если иное не установлено договором, в соответствии с которым создан проект. Проект и выполненная на его основе документация для строительства могут быть использованы повторно только с согласия автора проекта.

Использованием архитектурного проекта считается возведение здания, постройка сооружения, практической реализацией дизайнерского проекта является изготовление промышленного изделия, градостроительного проекта - территориальное зонирование, сооружение городов; садово-паркового проекта - создание садово-паркового ансамбля, садово-парковой композиции.

С точки зрения Э.П. Гаврилова, право на разработку архитектурной документации для строительства безусловно относится к имущественному праву, однако, "принадлежит оно только автору; ни к наследникам, ни к правопреемникам автора это право не переходит"*(81). При этом следует помнить, что авторские права распространяются не только на чертежи, рисунки, эскизы, макеты и т.п. произведения, но и на реальные архитектурные и дизайнерские объекты в виде зданий, сооружений, кварталов застройки, садов, парков и т.д.

Автор произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства имеет право на осуществление авторского контроля за разработкой документации для строительства и право авторского надзора за строительством здания или сооружения либо иной реализацией соответствующего проекта.

Э.П. Гаврилов в свое время высказался относительно правовой природы права авторского надзора и контроля. По мнению ученого, это особое личное неимущественное право, при реализации которого авторы-разработчики обычно выступают от имени своих работодателей - проектных и иных подобных организаций*(82). Другие авторы считают, что правильнее отнести право авторского надзора и контроля к категории иных прав, т.к. закон не содержит ограничений для передачи этого права третьим лицам по договору*(83).

Пункт 11 статьи 1270 ГК РФ содержит еще один способ использования произведения - доведение результата творческой деятельности до всеобщего сведения. Данный способ заключается в возможности сообщения произведение до широкого круга лиц таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору.

Доведение произведения до всеобщего сведения в первую очередь связано с размещением произведения в сети Интернет. Помимо сети Интернет к средствам доведения произведения до всеобщего сведения модно отнести и Интранет-систему, к которой имеет доступ ограниченное число пользователей, как правило, принадлежащих к одной группе, например, работники одной организации или пользователи таких систем, как KaZaa, Napster, Grokster, Aimster7. Доведение произведения до всеобщего сведения возможно и с использованием других "виртуальных пространств", которые могут быть изобретены в будущем. Однако они должны отвечать трем критериям, установленным в статье 8 Договора ВОИС по авторским правам. Если произведение используется обладателем прав на него или с его разрешения третьим лицом путем доведения такого произведения до всеобщего сведения, доступ к нему должен быть открыт: из любого места, в любое время, при условии самостоятельности выбора представителями публики тех произведений, к которым осуществляется доступ.

В судебной практике часто встает вопрос о том, кто должен нести ответственность за незаконное размещение в сети Интернет чужих произведений. Ответ на него зависит от того, кем конкретно было совершено доведение произведения до всеобщего сведения. Так, ФАС Московского округа в Постановлении от 29.10.2012 по делу N А40-8197/11-26-57 указал, что техническая поддержка сайта ответчика, где были размещены музыкальные произведения, исключительные права на которые принадлежали истцу, была устроена таким образом, что не лицо, разместившее контент, имело либо предоставляло к нему доступ посредством сообщения паролей и т.д., а любой пользователь с помощью открытия "выпадающего меню" получал доступ к информации на сайте. В связи с чем, признал, что доведение произведения до всеобщего сведения осуществляет не лицо, разместившее контент, а именно ответчик, обеспечивающий к нему беспрепятственный доступ посредством функции "выпадающего меню", по сути, является единственным лицом, вовлеченным в процесс передачи информации от ее хранилища к любому пользователю*(84). Как видно из позиции суда, доведение до всеобщего сведения не всегда подразумевает совершения необходимых действий от конкретного лица. Субъектом права на использование произведения путем доведения его до всеобщего сведения может выступать лицо, обеспечивающее беспрепятственный доступ к произведению, выложенному на сайт пользователем.

Тот же вывод был сделан ФАС Северо-Западного округа в деле N А56-57884/2010. По мнению суда, размещение музыкальных произведений истцов пользователями на сайте ответчика (владельца информационного ресурса (социальной сети) обеспечило возможность получения любым лицом доступа к данным произведениям из любого места и в любое время по собственному выбору. Суды нижестоящих инстанций справедливо установили наличие вины ответчика, поскольку совершение действий по разработке специальных эффективных программ, позволявших предупредить размещение контрафактного контента, ответчиком доказано не было, а наличие в правилах пользования сайтом запрета для пользователей на размещение контрафактного контента достаточной мерой не являлось*(85).