2.7. Открытая лицензия как правомерное действие правообладателя по установлению пределов свободного использования произведения

Общее правило использования результатов интеллектуальной деятельности на территории Российской Федерации можно обозначить формулой "запрещено все, что не разрешено правообладателем, за исключением случаев свободного использования, прямо предусмотренных действующим законодательством". Однако, бурное развитие электронных средств коммуникации, в том числе сети Интернет, ставит многих правообладателей перед выбором: защищать свои исключительные права на произведения всеми доступными правовыми и техническими способами, максимально охватывая пользователей информационно-телекоммуникационных сетей лицензионными договорами, либо использовать свои произведения или отрывки из них для популяризации своего творчества, предоставляя возможность бесплатного доступа (полностью или частично) к отдельным результатам своей интеллектуальной деятельности.

Последний случай можно обозначить формулой "некоторые права защищены", наглядно демонстрирующей реализацию основополагающего принципа интеллектуальной собственности о соблюдении разумного баланса интересов правообладателей и пользователей. В зарубежном законодательстве в таких ситуациях на помощь приходят лицензии CreativeCommons (далее СС), позволяющие правообладателю по своей инициативе ввести ограничения на свое исключительное авторское право в отношении отдельных способов использования произведения.

Безусловно, главным правилом реализации указанного выше принципа является возможность использования произведения, перешедшего в общественное достояние любым пользователем, не испрашивая на то согласия правообладателя. В отличие от такой полной свободы в использовании произведений, находящихся в общественном достоянии, лицензии СС требуют соблюдения ряда указанных в их тексте условий, при соблюдении которых разрешается свободное использование произведения, при чем только в описанных в лицензии пределах. Например, лицензия AttributionNoncommercial требует при использовании на ее условиях произведения обязательного указания имени автора и запрещает его коммерческое использование.

Лицензии СС представляют собой один из видов лицензионного договора. А.И. Савельев, проводя различие между классическим лицензионным договором и свободной лицензией, отмечает, что лицензионный договор в традиционном его понимании ставит акцент на праве лицензиара "исключать" третьих лиц от возможности использования объекта интеллектуальной собственности, в то время как свободная лицензия предоставляет право использования результата интеллектуальной деятельности как можно большему числу пользователей. При этом существо договора остается одинаковым*(186).

Федеральным законом от 12.03.2014 N 35-ФЗ было введено понятие открытой лицензии. Ею признается лицензионный договор, по которому автором или иным правообладателем (лицензиаром) предоставляется лицензиату простая (неисключительная) лицензия на использование произведения науки, литературы или искусства, заключаемая в упрощенном порядке.

С точки зрения договорного права лицензии СС представляют собой договор присоединения (contratd'adhe sion, AllgemeineGeschaftsbedingungen), поскольку пользователь не может обсуждать условия договора, а может только заключить договор или отказаться от его заключения*(187). Российский законодатель также прямо относит открытую лицензию к категории договоров присоединения. Все ее условия должны быть доступны неопределенному кругу лиц и размещены таким образом, чтобы лицензиат ознакомился с ними перед началом использования соответствующего произведения. В открытой лицензии может содержаться указание на действия, совершение которых будет считаться акцептом ее условий. В этом случае письменная форма договора считается соблюденной.

По общему правилу открытая лицензия является безвозмездной. Эта норма является диспозитивной и в самой лицензии может быть предусмотрено иное. Следует отметить, что п. 5 статьи 1235 ГК РФ устанавливает презумпцию возмездности лицензионного договора. Однако, норма содержит диспозитивное ограничение - стороны договора могут предусмотреть иное. Если речь идет о возмездном лицензионном договоре, то условие о размере вознаграждения или порядке его определения считается существенным. Но, если в лицензионном договоре прямо сказано, что он является безвозмездным, цена в качестве существенного условия не рассматривается. Таким образом, правила российского гражданского кодекса в отношении безвозмездности лицензионных договоров не препятствуют отнесению открытых лицензий к категории лицензионных договоров.

Вместе с тем, А.И. Савельев отмечает не соответствие нормы о возможности предусмотреть возмездный характер открытой лицензии правовой природе свободных лицензий. По мнению автора, права, предоставляемые в рамках такой лицензии, не должны быть обусловлены выплатой какого-либо лицензионного вознаграждения*(188).

В соответствии с п. 6 статьи 1235 ГК РФ лицензионный договор должен предусматривать, помимо предмета договора, также способы использования результата интеллектуальной деятельности. При отсутствии указания на способ использования произведения, предоставляемый по лицензионному договору, последний признается незаключенным.

Согласно п. 1 статьи 1235 ГК РФ лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором. Право использования, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату. Данное правило полностью соответствует требованиям, предъявляемым к открытым лицензиям. Так лицензия СС подразумевает необходимость четкого указания тех видов прав, которые передаются пользователю. П. 2 статьи 1286.1 ГК РФ прямо указывает на право использования произведения науки, литературы или искусства в предусмотренных договором пределах как предмет открытой лицензии.

Правда здесь возникает вопрос о вероятности появления в будущем новых технических средств, новых форматов, которые изначально не были указаны в открытой лицензии. Это может повлечь необходимость внесения изменений в ее основной текст и, как следствие, необходимость перезаключения договора с пользователями произведения. Здесь следует пойти по примеру Кодекса интеллектуальной собственности Франции и закона об авторском праве Германии, которые предусматривают передачу права использования произведения в форме, не существующей на дату заключения договора*(189). В то же время данное условие действительно не для всех видов произведений, поэтому французская версия лицензий ограничивается ссылкой на любые формы, но не упоминает о еще не существующих формах*(190).

В отношении срока и территории действия открытой лицензии закон предусматривает ряд специальных правил. Во-первых, отсутствие срока действия открытой лицензии не влечет ее незаключенность и не влияет на ее действительность. Если в открытой лицензии не указан срок ее действия, он будет определяться в зависимости от вида произведения науки, литературы или искусства, права использования которого передается по договору. В отношении программ для ЭВМ и баз данных договор считается заключенным на весь срок действия исключительного права, а в отношении других видов произведений договор считается заключенным на пять лет.

Действие открытых лицензий распространяется на территорию всего мира. По сути лицензии СС носят экстерриториальный характер. При этом по желанию правообладателя они могут быть ограничены вполне определенной территорией. П. 8 статьи 1211 ГК РФ определяет применимое право. Так, в отношении лицензионного договора применяется право страны, на территории которой лицензиату разрешается использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, а если такое использование разрешается на территориях одновременно нескольких стран, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности лицензиара. Видимо, если речь идет о т.н. "экстерриториальных мировых" открытых лицензиях, при всей сложности определения юрисдикции в сети Интернет, следует ориентироваться на вторую часть диспозиции нормы п. 8 статьи 1211 ГК РФ и разрешать споры и привлекать (при наличии нарушений прав правообладателя) к ответственности согласно праву того государства, на территории которого постоянно проживает или осуществляет свою деятельность лицензиар.

Одним из способов использования произведения является создание на его основе нового произведения. Право на переработку напрямую закреплено в пп. 9 п. 2 статьи 1270 ГК РФ. Результатом такой переработки является производное произведение. Производное произведение представляет собой самостоятельный результат творческой деятельности переводчика, иного обработчика оригинального произведения, созданный вследствие изменений такого произведения путем его перевода, экранизации, аранжировки, инсценировки или иной обработки.

Для признания производного произведения объектом авторского права, необходимо, чтобы оно отвечало определенным признакам.

Во-первых, производное произведение должно обладать творческим характером и собственной оригинальностью, независимо от оригинальности произведения, подвергшегося переработке. Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 14.06.2011 N 17АП-7860/2010-ГК расценил, что дополнение обложек кинофильмов изображениями, взятыми из самих кинофильмов, а также перевод на русский язык названий этих фильмов, не отвечают признакам новизны и оригинальности. Аннотации, представляющие собой краткое изложение содержания произведения, по мнению апелляционного суда, частью IV ГК РФ исключены из числа производных произведений*(191).

Во-вторых, создатель производного произведения должен в обязательном порядке соблюдать права авторов всех используемых им произведений и применять их только с согласия последних. Как указал ВАС РФ, для публикации переводов произведений (производных произведений), требуется согласие обладателя исключительных прав на оригинальное произведение и обладателя исключительных прав на производное произведение (перевод)*(192).

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 17.08.2010 по делу N А56-1900/2010 указал, что производное произведение представляет собой самостоятельный объект авторского права, отличный от произведения, подвергнутого переработке*(193).

Абз. 2 п. 2 статьи 1286.1 ГК РФ предусматривает возможность лицензиара предоставить лицензиату право на использование принадлежащего ему произведения для создания на его основе производного произведения. В этом случае, если иное не предусмотрено открытой лицензией, будет считаться, что лицензиар автоматически сделал предложение заключить договор об использовании принадлежащего ему произведения любым лицам, желающим использовать производное произведение, созданное лицензиатом на основе этого произведения, в пределах и на условиях, которые предусмотрены открытой лицензией. Акцепт такого предложения считается также акцептом предложения лицензиара заключить лицензионный договор в отношении этого произведения.

Таким образом, лицо, использующее производное произведение на основе открытой лицензии, одновременно получает от ее лицензиара лицензию на использование первоначального произведения. Норма, содержащее данное правило, отсылает к правилам о публичной оферте (п. 2 статьи 437 ГК РФ). Согласно п. 2 ст. 437 ГК РФ предложение неопределенному кругу лиц, выражающее волю сделавшего его лица заключить договор и содержащее все существенные условия договора, называется публичной офертой.

Судебная практика признает статус публичной оферты за размещенной заказчиком на официальном сайте в сети Интернет информацией о размещаемом заказе*(194), размещенной на сайте в сети "Интернет" документацией о торгах для участников размещения заказа*(195), предложением о продаже ценных бумаг, адресованном акционерам*(196), помещенном в газете информационным сообщением о продаже посредством публичного предложения нежилых помещений*(197). Думается, что размещение всех существенных условий открытой лицензии любым способом, предоставляющим доступ неопределенному кругу лиц и позволяющим ознакомиться с содержащимися в лицензии условиями использования произведения любому лицу, следует признавать публичной офертой.

В открытой лицензии может содержаться указание на действия, совершение которых будет считаться акцептом ее условий. В этом случае письменная форма договора считается соблюденной. Такой акцепт должен быть полным и безоговорочным. При этом Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд пояснил, что принятие оферты должно отвечать определенным требованиям, чтобы иметь силу акцепта. Она может приниматься безоговорочно, то есть в том виде, в каком сформулирована, без внесения каких-либо встречных предложений. Такое принятие признается акцептом со всеми вытекающими последствиями*(198). Зафиксированную в абз. 2 п. 1 статьи 1286.1 ГК РФ норму ранее уже подтверждала судебная практика. Так, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 02.12.2009 N 17АП-11270/2009-ГК указал, что, если оферта совершена в письменной форме, а ее акцепт получен путем осуществления конклюдентных действий, то письменная форма договора считается соблюденной*(199).

Действия, совершаемые лицом при выполнении указанных в открытой лицензии условий (например, выплата вознаграждения), также должны соответствовать правилу о полноте и безоговорочности акцепта.

При этом правило об акцепте путем совершения лицом, получившим оферту, конклюдентных действий, регламентирует отношения сторон при заключении договора и не распространяется на порядок изменения договора. Судебная практика содержит выводы об отсутствии в статьях 450, 451 ГК РФ возможности изменения условий договора путем направления оферты*(200).

ГК РФ прямо называет открытую лицензию договором присоединения. А всякий договор, согласно классической классификации юридических фактов, следует рассматривать в качестве правомерного действия. В этой связи, представляется возможным определить открытую лицензию как правомерное действие автора или иного правообладателя по предоставлению в упрощенном порядке пользователю права использования произведения науки, литературы или искусства в установленных лицензиаром пределах с сохранением за автором или иным правообладателем права выдачи той же лицензии другим лицам.