Глава 1. Незаконное предпринимательство (ст. 171 ук рф)

Проблемам квалификации незаконного предпринимательства уделяется значительное внимание в научно-практической литературе <*>.

Ответственность за незаконное предпринимательство предусмотрена в ст. 171 УК РФ. Ранее действовавший УК РСФСР 1960 г. устанавливал ответственность за незаконное предпринимательство в ст. 162.4, выделяя при этом в рамках обособленной нормы ответственность за такую разновидность незаконного предпринимательства, как незаконное предпринимательство в сфере торговли (ст. 162.5). В новом УК эта норма утратила статус обособленной в рамках отдельной статьи Особенной части УК.

В июне 2002 г. и марте 2003 г. законодатель внес важные изменения и дополнения в ч. 1 ст. 171 УК РФ, касающиеся конкретизации условий, при которых предпринимательство признается незаконным <*>, а в июле 2004 г. признал утратившим силу примечание к ст. 171 УК РФ <**>, которое по ошибке было оставлено без изменений во время крупной реформы Уголовного кодекса РФ в декабре 2003 г.

Современные научно-практические комментарии к Уголовному кодексу РФ обычно игнорируют проблему анализа непосредственного объекта незаконного предпринимательства, несмотря на то что помимо собственно теоретического она представляет и значительный практический интерес <*>. Вместе с тем от ее разрешения зависит эффективность применения ст. 171 УК РФ и, в частности, безошибочность квалификации соответствующих деяний, а также их правильное отграничение от смежных преступлений <**>.

В отечественной научной и научно-практической литературе по уголовному праву до настоящего времени не сложилось однозначного представления о содержании непосредственного объекта рассматриваемого преступления. Существуют следующие определения понятия непосредственного объекта незаконного предпринимательства: "общественные отношения, регулирующие занятия предпринимательской деятельностью" (В.Е. Мельникова) <1>; "общественные отношения по поводу осуществления нормальной предпринимательской деятельности" (Б.В. Яцеленко) <2>; "общественные отношения, обеспечивающие интересы экономической деятельности в сфере предпринимательства" (Л.Д. Гаухман) <3>; "порядок осуществления предпринимательской деятельности, обеспечивающий нормальное развитие экономики и финансовые интересы государства, не получающего государственную пошлину, положенную к уплате при регистрации, плату за рассмотрение заявления и за выдачу лицензии и налоги, подлежащие взысканию с индивидуальных предпринимателей и юридических лиц" (Б.В. Волженкин) <4>; "интересы законного предпринимательства, нормальное состояние экономики, интересы потребителей, партнеров и других лиц, организаций, а также финансовые интересы государства, поскольку в результате незаконного предпринимательства создается возможность получения неконтролируемой государством, его налоговыми органами прибыли" (П.Н. Панченко) <5>.

Два первых определения понятия непосредственного объекта незаконного предпринимательства, на наш взгляд, являются слишком общими, не раскрывают содержания соответствующих общественных отношений и не отвечают избранному нами концептуальному подходу к пониманию сущности объекта преступного посягательства.

В определении непосредственного объекта рассматриваемого вида преступления, предложенном Л.Д. Гаухманом, по нашему мнению, несколько нарушена соотносимость объемов понятий "предпринимательство" и "экономическая деятельность". Первое всегда есть часть второго, а не наоборот.

В двух последних определениях содержание непосредственного объекта изложено так, что из них однозначно не вытекает вывод о том, какой именно из перечисленных элементов сложного объекта является главным (основным), а какие - обязательными дополнительными. Кроме того, в определении непосредственного объекта рассматриваемого преступления, предложенном Б.В. Волженкиным, не содержится указания на такой альтернативный дополнительный непосредственный объект, как общественное отношение, обеспечивающее интересы потребителей <*>, а в определении того же объекта, предложенном П.Н. Панченко, в качестве непосредственного объекта излишне указывается нормальное состояние экономики в целом <**>.

Устранение этих неточностей и восполнение соответствующих пробелов позволяет нам сформулировать следующее определение понятия непосредственного объекта незаконного предпринимательства.

Непосредственный объект незаконного предпринимательства - сложное сочетание общественных отношений, обеспечивающих установленный законом порядок занятия предпринимательством (основной непосредственный объект), свободу конкуренции и иные законные интересы предпринимательства, официальный документооборот, экономические интересы потребителей, деловых партнеров, финансовые интересы государства и иных субъектов получения обязательных социальных платежей, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, за исключением банковской и иной деятельности, общественное отношение к которым составляет содержание основных непосредственных объектов отдельных видов незаконной предпринимательской деятельности (альтернативный дополнительный непосредственный объект).

Отсутствие любого из альтернативных дополнительных объектов в отдельности не влечет за собой отсутствия состава преступления, например в случае, когда с момента начала осуществления незаконного предпринимательства правильно ведется бухгалтерский учет и осуществляются все налоговые платежи, но при этом причиняется крупный ущерб интересам потребителей либо партнеров. Отсутствие всех дополнительных непосредственных объектов одновременно указывает на отсутствие состава преступления.

Отсутствие основного непосредственного объекта при наличии хотя бы одного дополнительного непосредственного объекта указывает на наличие признаков состава иного преступления. Наибольшее число проблем, относящихся к уголовно-правовой характеристике незаконного предпринимательства, связано с описанием его объективной стороны. Главным образом, это обусловлено бланкетным характером диспозиции соответствующей статьи и использованием в последней так называемых оценочных понятий <*>.

Объективная сторона основного (неквалифицированного) состава незаконного предпринимательства, исходя из буквального толкования ч. 1 ст. 171 УК РФ, альтернативно или совокупно включает:

1) деяние в любой из следующих форм: а) осуществление предпринимательской деятельности без регистрации; б) осуществление предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации; в) представление в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения; г) осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно; д) осуществление предпринимательской деятельности с нарушением лицензионных требований и условий;

2) последствие: а) причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству или б) извлечение дохода в крупном размере;

3) причинно-следственную связь между любым из названных деяний и последствий.

Ранее высказанное в научной литературе мнение о том, что соответствующие формы преступлений отличаются друг от друга степенью общественной опасности <*>, на наш взгляд, можно поддержать с одной оговоркой: данная оценка может относиться лишь к самим деяниям при равных фактических размерах крупного ущерба. Без такой оговорки степень общественной опасности незаконного предпринимательства, осуществляемого без лицензии, может оказаться значительно ниже степени общественной опасности незаконного предпринимательства, осуществляемого с нарушением условий лицензирования.

Законодательное определение понятия предпринимательской деятельности применительно к российской правовой системе дано в п. 1 ст. 2 ГК РФ, где такая деятельность определяется как "самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве".

Из этого определения следует, что законной предпринимательской деятельностью можно считать лишь такую деятельность, которая обладает: самостоятельностью; осуществляется на свой риск; направлена на систематическое получение прибыли; осуществляется в любой из следующих альтернативных экономических форм: пользование имуществом, продажа товаров, выполнение работ, оказание услуг; осуществляется лицом, официально зарегистрированным в качестве предпринимателя (предприятия); соответствует установленным законом порядку и условиям регистрации (лицензирования) <*>.

С гражданско-правовой точки зрения отсутствие любого из названных признаков исключает возможность признания того или иного вида деятельности предпринимательской. Из этого следует, что термин "незаконное предпринимательство" неудачен, поскольку предпринимательство может называться таковым только в том случае, когда оно законно.

Незаконность предпринимательства применительно к ст. 171 УК РФ, исходя из ее буквального смысла, подлежит ограничительному толкованию. Это осуществление деятельности, обладающей всеми признаками предпринимательской, за исключением формального признака, относящегося к установленному законом или иным нормативным актом порядку осуществления такой деятельности, а также за исключением тех видов незаконной предпринимательской деятельности (в узком значении этого понятия), за занятие которыми установлена обособленная уголовная ответственность.

Первой формой незаконного предпринимательства является осуществление предпринимательской деятельности без регистрации.

Общие правовые основания регистрации предпринимательской деятельности установлены ГК РФ (ст. 23, 51). Согласно ч. 1 ст. 23 ГК РФ гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью лишь с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. При этом глава крестьянского (фермерского) хозяйства, осуществляющего деятельность без образования юридического лица, признается предпринимателем с момента государственной регистрации крестьянского (фермерского) хозяйства (ч. 2 ст. 23).

Порядок регистрации предпринимательской деятельности граждан устанавливается применительно к правилам регистрации юридических лиц, являющихся коммерческими организациями (ч. 3 ст. 23). В соответствии со ст. 8 Федерального закона от 30 ноября 1994 г. N 52-ФЗ "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" <*> такой порядок должен был применяться до введения в действие закона о регистрации юридических лиц <**>. Федеральный закон "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (далее - Закон о государственной регистрации юридических лиц) был принят лишь 8 августа 2001 г. <***> Согласно ст. 8 данного Федерального закона государственная регистрация как юридических лиц, так и индивидуальных предпринимателей осуществляется в срок не более чем пять рабочих дней со дня представления документов в регистрирующий орган. Моментом государственной регистрации признается внесение регистрирующим органом соответствующей записи в государственный реестр (п. 2 ст. 11).

При этом государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения указанного учредителями в заявлении о государственной регистрации постоянно действующего исполнительного органа, в случае отсутствия такого исполнительного органа - по месту нахождения иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности, а государственная регистрация индивидуального предпринимателя осуществляется по месту его жительства.

Осуществление предпринимательской деятельности без регистрации после истечения этого срока с момента, когда уполномоченный сотрудник государственного регистрирующего органа должен был внести соответствующую запись в государственный реестр, но не внес ее по той или иной причине, не может служить основанием для привлечения к уголовной ответственности по ст. 171 УК РФ, если при этом отсутствовали основания для отказа в государственной регистрации (ст. 23 Закона о государственной регистрации юридических лиц).

Согласно п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. N 23 "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем" осуществление предпринимательской деятельности без регистрации будет иметь место лишь в тех случаях, когда в едином государственном реестре для юридических лиц и едином государственном реестре для индивидуальных предпринимателей отсутствует запись о создании такого юридического лица или приобретении физическим лицом статуса индивидуального предпринимателя либо содержится запись о ликвидации юридического лица или прекращении деятельности физического лица в качестве индивидуального предпринимателя <*>.

Второй формой деяния, в которой может совершаться незаконное предпринимательство, предусмотренное ч. 1 ст. 171 УК РФ, является осуществление предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации.

В соответствии с п. 3 упоминавшегося Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. N 23 под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации следует понимать ведение такой деятельности субъектом предпринимательства, которому заведомо было известно, что при регистрации были допущены нарушения, дающие основания для признания регистрации недействительной (например, не были представлены в полном объеме документы, а также данные или иные сведения, необходимые для регистрации, либо она была произведена вопреки имеющимся запретам).

Порядок представления документов для государственной регистрации юридического лица и индивидуального предпринимателя установлен в ст. 9 Закона о государственной регистрации юридических лиц. В соответствии с данной статьей документы представляются в регистрирующий орган непосредственно или направляются почтовым отправлением с объявленной ценностью при его пересылке и описью вложения либо представляются в регистрирующий орган иным способом, право определять который предоставлено Правительству РФ. Требования к оформлению документов, представляемых в регистрирующий орган, устанавливаются Правительством РФ. Так, заявление, представляемое в регистрирующий орган, удостоверяется подписью уполномоченного лица, подлинность которой должна быть засвидетельствована в нотариальном порядке (при этом заявитель указывает свои паспортные данные или в соответствии с законодательством РФ данные иного удостоверяющего личность документа и идентификационный номер налогоплательщика, если он имеется).

При государственной регистрации юридического лица заявителями могут являться следующие физические лица: а) руководитель постоянно действующего исполнительного органа регистрируемого юридического лица или иное лицо, имеющие право без доверенности действовать от имени этого юридического лица; б) учредитель (учредители) юридического лица при его создании; в) руководитель юридического лица, выступающий учредителем регистрируемого юридического лица; г) конкурсный управляющий или руководитель ликвидационной комиссии (ликвидатор) при ликвидации юридического лица; д) иное лицо, действующее на основании полномочия, предусмотренного федеральным законом, или актом специально уполномоченного на то государственного органа, или актом органа местного самоуправления.

При государственной регистрации индивидуального предпринимателя заявителем может быть физическое лицо, обращающееся за государственной регистрацией или зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.

В соответствии с п. 4 ст. 9 Закона о государственной регистрации юридических лиц регистрирующий орган не вправе требовать представление других документов, кроме документов, установленных этим Законом. Кроме того, нотариальное удостоверение документов, представляемых при государственной регистрации, необходимо только в случаях, предусмотренных федеральными законами (п. 5 ст. 9).

Более детальные правила государственной регистрации юридических лиц при их создании (в том числе путем реорганизации) или ликвидации устанавливаются соответственно в гл. IV, V и VII рассматриваемого Закона.

Государственная регистрация изменений, вносимых в учредительные документы юридического лица, и внесение изменений в сведения о юридическом лице, содержащиеся в едином государственном реестре юридических лиц, регламентируется гл. VI того же Закона. При этом следует учитывать, что ст. 10 названного Закона устанавливает общее правило, по которому иными федеральными законами может устанавливаться специальный порядок регистрации отдельных видов юридических лиц.

Детальные правила порядка государственной регистрации индивидуальных предпринимателей установлены гл. VII.1, которой Закон о государственной регистрации юридических лиц был дополнен в июне 2003 г. <*>

Возможность установления иных правил государственной регистрации для иностранных коммерческих организаций предусмотрена ст. 4 Федерального закона от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ (в ред. от 22 июля 2005 г.) "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" <*>.

Третьей формой деяния, характеризующего объективную сторону незаконного предпринимательства, является представление в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения. На наш взгляд, круг таких сведений ограничен сведениями, которые могут содержаться в документах, перечисленных в ст. 12, 14, 17 и 22.1 Закона о государственной регистрации юридических лиц.

Под заведомо ложными сведениями следует понимать любые содержащиеся в таких документах сведения, которые были осознанно искажены заявителем или по его поручению, а равно сведения, которые были искажены другими лицами, при условии, что они достоверно известны заявителю или иным лицам, действующим по его поручению. По нашему мнению, не могут рассматриваться в качестве заведомо ложных сведения, которые являются результатом невнимательности, в том числе счетной ошибки, допущенной по вине оператора или вследствие технологического сбоя, и об этом не было достоверно известно заявителю.

Четвертой формой деяния, характеризующего объективную сторону незаконного предпринимательства, является осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно <*>.

Перечень видов деятельности, на осуществление которых требуется лицензия, установлен ст. 17 Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ (в ред. от 31 декабря 2005 г.) "О лицензировании отдельных видов деятельности" <*> (далее - Закон о лицензировании отдельных видов деятельности).

По смыслу п. 2 ст. 1 данного Закона деятельность кредитных организаций; деятельность, связанная с защитой государственной тайны; деятельность в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции; деятельность в области связи; биржевая деятельность; деятельность в области таможенного дела; нотариальная деятельность; страховая деятельность, за исключением пенсионного страхования, осуществляемого негосударственными пенсионными фондами; деятельность профессиональных участников рынка ценных бумаг; осуществление внешнеэкономических операций; осуществление международных автомобильных перевозок грузов и пассажиров; приобретение оружия и патронов к нему; использование результатов интеллектуальной деятельности; использование орбитально-частотных ресурсов и радиочастот для осуществления телевизионного вещания и радиовещания (в том числе вещания дополнительной информации); использование природных ресурсов, в том числе недр, лесного фонда, объектов растительного и животного мира; деятельность, работы и услуги в области использования атомной энергии; образовательная деятельность лицензируется в соответствии с иными нормативными правовыми актами.

Кроме того, в п. 2 ст. 17 Закона о лицензировании отдельных видов деятельности делается важная оговорка, согласно которой перечень работ и услуг по космической деятельности, ветеринарной деятельности и медицинской деятельности устанавливается положениями о лицензировании указанных видов деятельности.

Статья 2 рассматриваемого Закона дает следующее определение понятия лицензии: "Лицензия - специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю".

Статья 9 содержит исчерпывающий перечень документов, на основании которых выдается лицензия. Из этого, на наш взгляд, можно заключить, что представление недействительного или поддельного документа, не предусмотренного данной статьей, строго говоря, не может рассматриваться в качестве основания для признания предпринимательской деятельности незаконной, но может повлечь ответственность по другим статьям УК РФ.

В соответствии с п. 2 ст. 9 Закона о лицензировании отдельных видов деятельности лицензирующий орган должен принять решение о предоставлении или об отказе в предоставлении лицензии в срок, не превышающий 45 дней со дня поступления заявления о предоставлении лицензии со всеми необходимыми документами. Более короткие сроки принятия решения о предоставлении или об отказе в предоставлении лицензии могут устанавливаться положениями о лицензировании конкретных видов деятельности. В указанный срок лицензирующий орган обязан уведомить соискателя лицензии о принятии решения о предоставлении или об отказе в предоставлении лицензии.

Уведомление о предоставлении лицензии направляется (вручается) соискателю лицензии в письменной форме. Уведомление об отказе в предоставлении лицензии направляется (вручается) соискателю лицензии в письменной форме с указанием причин отказа.

В течение трех дней после представления соискателем лицензии документа, подтверждающего уплату государственной пошлины за предоставление лицензии, лицензирующий орган бесплатно выдает лицензиату документ, подтверждающий наличие лицензии.

Из этого следует, на наш взгляд, что осуществление предпринимательской деятельности, требующей лицензии, по истечении трех дней после получения уведомления о предоставлении лицензии и оплаты соответствующей пошлины, если лицензирующий орган не выдал лицензии, не может считаться незаконным.

Несколько иной позиции по этому вопросу придерживается Пленум Верховного Суда РФ. Согласно п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. N 23 при решении вопроса о наличии в действиях лица признаков осуществления предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение обязательно, следует исходить из того, что отдельные виды деятельности, перечень которых определяется федеральным законом, могут осуществляться только на основании специального разрешения (лицензии). Право осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение специального разрешения (лицензии), возникает с момента получения разрешения (лицензии) или в указанный в нем срок и прекращается по истечении срока его действия (если не предусмотрено иное), а также в случаях приостановления или аннулирования разрешения (лицензии) (п. 3 ст. 49 ГК РФ).

Пятой формой деяния, характеризующего объективную сторону незаконного предпринимательства, предусмотренного ст. 171 УК РФ, является осуществление предпринимательской деятельности с нарушением лицензионных требований и условий.

В соответствии с п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. N 23 под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением лицензионных требований и условий следует понимать занятие определенным видом предпринимательской деятельности на основании специального разрешения (лицензии) лицом, не выполняющим лицензионные требования и условия, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности. Согласно ст. 2 Закона о лицензировании отдельных видов деятельности лицензионные требования и условия - это "совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности".

Например, лицензионные требования и условия, относящиеся к нотариальной деятельности, определены Приказом Министра юстиции РФ от 26 октября 1998 г. N 150 (в ред. Приказа Минюста РФ от 5 апреля 2002 г. N 90) <*>. Согласно п. 3 данного Приказа лицензия на право нотариальной деятельности выдается гражданину РФ, имеющему высшее юридическое образование, прошедшему стажировку в государственной нотариальной конторе или у нотариуса, занимающегося частной практикой, и успешно сдавшему квалификационный экзамен.

Однако, как показывает анализ, фактический круг этих требований шире. В соответствии со ст. 2 и 24 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. N 4462-1 <*> нотариус, занимающийся частной практикой, должен быть членом нотариальной палаты. Согласно подп. 2.11 Устава некоммерческой организации "Московская городская нотариальная палата" <**> эта организация совместно с Главным управлением юстиции г. Москвы определяет количество должностей нотариусов в нотариальном округе. Таким образом, фактически невозможно получить лицензию на осуществление нотариальной деятельности в Москве сверх предельного числа должностей частных нотариусов, установленных Московской городской нотариальной палатой совместно с Главным управлением юстиции г. Москвы. Думается, данное ограничение не имеет никаких разумных оснований и, по сути, является незаконным, поскольку такое полномочие нотариальной палаты не предусмотрено ст. 25 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате.

Под нарушением лицензионных требований и условий следует понимать частичное и полное несоответствие лицензируемой деятельности основным и дополнительным обязательным лицензионным условиям или требованиям.

По мнению А.Ю. Чупровой, к нарушению лицензионных требований и условий следует относить, например, осуществление товарной биржей торговой, торгово-посреднической или иной деятельности, не связанной с биржевой торговлей <*>.

Иного мнения придерживается В.Е. Мельникова, которая полагает, что к нарушению лицензионных требований и условий (наряду с иными) следует относить случаи, когда лицо, имея лицензию на определенный вид деятельности, начнет заниматься другой <*>. На наш взгляд, такой подход не вполне корректен. Во-первых, потому, что в случае, если другая деятельность не подлежит лицензированию, само по себе неиспользование права на осуществление лицензированной деятельности вряд ли может рассматриваться в качестве нарушения ее обязательных основных и дополнительных условий. Если же эта другая деятельность подлежит обязательному лицензированию, то речь может идти об осуществлении предпринимательской деятельности без лицензии, а не с нарушением ее условий.

Обязательным элементом объективной стороны рассматриваемого преступления является наступление любого из двух последствий, указанных в диспозиции ч. 1 ст. 171 УК РФ: причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству; извлечение дохода в крупном размере.

Согласно примечанию к ст. 169 УК РФ, введенному Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ, крупным ущербом и извлечением дохода в крупном размере следует признавать соответственно ущерб и доход на сумму, превышающую 250 тыс. руб. Вместе с тем поскольку данным Законом было ошибочно сохранено действие первоначального примечания к ст. 171 УК РФ, то доходом в крупном размере вплоть до 28 июля 2004 г. мог признаваться доход на сумму свыше 200 минимальных размеров оплаты труда (т.е. более 120 тыс. руб. на тот период). Данное противоречие, на наш взгляд, должно было толковаться в соответствии с ч. 3 ст. 14 УПК РФ в пользу обвиняемого.

Несмотря на устранение данной законодательной ошибки в июле 2004 г., однозначно определить понятие дохода в крупном размере, по нашему мнению, так и не удалось. Одни исследователи полагают, что под доходом применительно к ст. 171 УК РФ следует понимать прибыль, т.е. разницу между доходами и расходами <*>. На эту же позицию встал и Верховный Суд РФ, рассмотревший 25 ноября 1998 г. по протесту Председателя Верховного Суда РФ дело в отношении гр-ки К., осужденной Нагатинским межмуниципальным судом Южного административного округа г. Москвы по ч. 1 ст. 171 УК РФ, и разъяснивший, что под доходом следует понимать сумму выручки за вычетом всех понесенных продавцом расходов.

В направленном 1 февраля 1999 г. заместителем прокурора г. Москвы письме всем московским прокурорам было предложено опротестовать состоявшиеся ранее судебные решения по ст. 171 УК РФ в случае их несоответствия данному разъяснению Президиума Верховного Суда РФ <*>.

Сторонники такого подхода к определению понятия дохода в крупном размере как одного из последствий незаконного предпринимательства исходят из неверной, на наш взгляд, посылки о том, что общественная опасность незаконного предпринимательства сводится к лишению государства возможности пополнить бюджет. Однако, как показывает проделанный нами анализ, непосредственный объект незаконного предпринимательства не тождествен непосредственному объекту налоговых преступлений. В противном случае, как справедливо указывает П.С. Яни <*>, нельзя найти разумных объяснений тому, что Пленум Верховного Суда РФ в п. 4 Постановления от 4 июля 1997 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации уголовного законодательства об ответственности за уклонение от уплаты налогов" указал, что действия виновного, занимающегося предпринимательской деятельностью без решения или без специального разрешения либо с нарушением условий лицензирования и уклоняющегося от уплаты налога с доходов, полученных в результате такой деятельности, надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных соответствующими частями ст. 171 и 198 УК РФ <**>. Сторонники ограничительного толкования понятия "доход" применительно к ст. 171 УК РФ не учитывают того обстоятельства, что толкование понятия "доход" в отношении налоговых преступлений (в значительной части опирающееся на противоречивое содержание ст. 2 Закона РФ от 27 декабря 1991 г. N 2116-1 (ред. от 6 августа 2001 г.) "О налоге на прибыль предприятий и организаций" <***>) не распространяется на понятие "доход от незаконного предпринимательства" прежде всего из-за существенных различий в непосредственных объектах преступлений, предусмотренных ст. 171 УК РФ, с одной стороны, и ст. 198 и 199 того же УК РФ - с другой.

В определении понятия "доход" применительно к ч. 1 ст. 171 УК РФ, на наш взгляд, прежде всего следует исходить из его буквального, т.е. грамматического, толкования. В лексикографической литературе доход обычно определяется как материальные ценности (деньги), полученные от предпринимательской или иной деятельности <*>. Из этого определения непосредственно вытекает, что доход может быть получен в результате любой, а не только предпринимательской деятельности, т.е. вообще может быть не связан с понятием "прибыль", цель получения которой является обязательным признаком предпринимательства.

Данный подход нашел подтверждение в п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. N 23, где указано, что "под доходом в статье 171 УК РФ следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением незаконной предпринимательской деятельности".

Проблема причинно-следственной связи между рассмотренными альтернативными деяниями и их последствиями не является сегодня предметом внимания теории уголовного права. Вместе с тем на практике она уже вполне обозначилась в связи с вопросами: а) сопричинения крупного ущерба гражданам, организациям или государству деяниями нескольких лиц, независимо (вне сговора) осуществляющих незаконную предпринимательскую деятельность, когда каждое из этих деяний не является достаточным условием наступления такого вреда; б) привлечения к уголовной ответственности за покушение на незаконное предпринимательство, когда доход от него не был получен по причинам, не зависящим от виновного, и не мог быть точно исчислен.

В первом случае, на наш взгляд, имеет место так называемое неосторожное сопричинение вреда, которое не имеет уголовно-правового значения в целом. Виновный может быть привлечен к уголовной ответственности лишь в том случае, если будет доказано, что его действия являлись закономерным, необходимым и достаточным условием наступления соответствующего последствия.

Во втором случае следует исходить не только из умысла виновного (как показывают результаты анализа изученных уголовных дел, умысел может носить непосредственный характер), но также из минимального размера того ущерба, который мог бы закономерно наступить в результате незаконной предпринимательской деятельности виновного.

Таким образом, проблема субъекта незаконного предпринимательства не имеет однозначного разрешения ни в теории, ни на практике. В частности, А.Э. Жалинский полагает, что таковым может быть любое лицо, достигшее 16-летнего возраста <1>. Несколько иного мнения придерживается Л.Д. Гаухман, считающий, что субъектом данного преступления, за исключением незаконного предпринимательства в форме осуществления предпринимательской деятельности с нарушением условий лицензирования (субъектом последнего непременно должно быть лицо, обладающее статусом индивидуального предпринимателя или руководителя предприятия), может быть любое лицо, достигшее 16 лет <2>. С точки зрения Б.В. Волженкина, субъектом рассматриваемого преступного посягательства может быть лицо, не просто достигшее 16 лет, а непосредственно занимающееся предпринимательством либо осуществляющее руководство предпринимательской деятельностью <3>. По мнению Т.О. Кошаевой, субъектом данного преступления может быть виновное лицо с 18 лет <4>.

Более точная оценка по данному вопросу высказана П.Н. Панченко, полагающим, что субъектом данного преступления может быть "лицо, способное своими действиями приобретать гражданские права и обязанности и исполнять их" <*>. Он делает вывод, что поскольку ст. 21 ГК РФ связывает наступление полной гражданской дееспособности у гражданина с достижением последним совершеннолетия, то и уголовная ответственность за незаконное предпринимательство должна наступать с 18 лет.

На наш взгляд, исследователи, полагающие, что ответственность за незаконное предпринимательство может наступать для любого физического вменяемого лица, достигшего 16 лет, не вполне корректно интерпретируют положение ст. 27 ГК РФ об эмансипации с 16 лет. В данной статье ГК РФ говорится о возможности эмансипации 16-летнего, если тот с согласия родителей, усыновителей или попечителей занимается предпринимательской деятельностью, т.е. иначе 16-летнее лицо может быть объявлено полностью дееспособным при условии, что оно имеет согласие названных в законе лиц на занятие законной предпринимательской деятельностью. Без такого согласия 16-летнее лицо не может быть эмансипировано (соответственно, зарегистрировано в качестве предпринимателя) либо рассчитывать на получение лицензии. Таким образом, отсутствие согласия со стороны названных лиц превращает деятельность неэмансипированного несовершеннолетнего в псевдопредпринимательскую, т.е. незаконную в широком смысле. Ответственность за такую деятельность может наступать лишь в случае, когда она фактически содержит в себе состав иного преступления (причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием (ст. 165 УК РФ), незаконное получение кредита (ст. 176 УК РФ) и др.).

Итак, с нашей точки зрения, субъект преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, - специальный, причем применительно к каждой форме незаконного предпринимательства он имеет особенные черты. Общим обязательным признаком для всех категорий специального субъекта незаконного предпринимательства является обладание статусом полностью дееспособного лица. Таким статусом обладают: 1) совершеннолетние вменяемые лица; 2) лица, вступившие в брак до достижения 18-летнего возраста (ст. 21 ГК РФ); 3) лица, эмансипированные в соответствии со ст. 27 ГК РФ до достижения 18-летнего возраста. В любом случае субъект данного преступления не может быть моложе 16 лет, поскольку деяние, предусмотренное ст. 171 УК РФ, не включено в перечень п. 2 ст. 20 УК РФ (преступления, ответственность за которые может наступать с 14 лет).

Лицо, которое не может быть зарегистрировано как индивидуальный предприниматель (или получить соответствующую лицензию) либо иметь статус руководителя подлежащего регистрации юридического лица (юридического лица, чья деятельность должна быть лицензирована), в случае умышленного сокрытия данного обстоятельства, в результате которого был причинен имущественный ущерб гражданину, организации или государству, подлежит уголовной ответственности по ст. 165 УК РФ (причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения). Дополнительным признаком субъекта незаконного предпринимательства в форме предпринимательства, совершаемого с нарушением условий лицензирования, является обладание соответствующим лицом (возглавляемой им организацией) лицензией. Наша позиция отчасти совпадает и с мнением Пленума Верховного Суда РФ. В п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. N 23 указывается, что по смыслу закона субъектом преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, может быть как лицо, имеющее статус индивидуального предпринимателя, так и лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

При осуществлении организацией (независимо от формы собственности) незаконной предпринимательской деятельности ответственности по ст. 171 УК РФ подлежит лицо, на которое в силу его служебного положения постоянно, временно или по специальному полномочию были непосредственно возложены обязанности по руководству организацией (например, руководитель исполнительного органа юридического лица либо иное лицо, имеющее право без доверенности действовать от имени этого юридического лица), а также лицо, фактически выполняющее обязанности или функции руководителя организации.

Далее в п. 11 того же Постановления подчеркивается, что если лицо (за исключением руководителя организации или лица, на которое постоянно, временно или по специальному полномочию непосредственно возложены обязанности по руководству организацией) находится в трудовых отношениях с организацией или индивидуальным предпринимателем, которые осуществляют свою деятельность без регистрации, с нарушением правил регистрации, без специального разрешения (лицензии) либо с нарушением лицензионных требований и условий или с предоставлением заведомо подложных документов, то выполнение этим лицом обязанностей, вытекающих из трудового договора, не содержит состава преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ.

Физическое лицо - учредитель юридического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, не может быть, на наш взгляд, признано исполнителем данного преступления, поскольку такое лицо непосредственно предпринимательскую деятельность не осуществляет. Такое лицо может быть привлечено к ответственности по ст. 171 УК РФ лишь со ссылкой на ч. 3 ст. 33 УК РФ как лицо, организовавшее совершение преступления, либо на ч. 4 ст. 33 УК РФ как подстрекатель к совершению данного преступления, либо на ч. 5 той же статьи - в случае выполнения пособнических функций.

Весьма спорным, на наш взгляд, является привлечение к ответственности по ст. 171 УК РФ лиц, которые фактически выполняют функции руководителя организации, созданной для совершения обманных действий в целях завладения чужим имуществом. Так, в мае 1998 г. Перовским районным судом Восточного административного округа г. Москвы по п. "б" ч. 2 ст. 171 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы был осужден А. Гасанов, который, не являясь учредителем или руководителем предприятия, а также индивидуальным предпринимателем, организовал производство фальсифицированной водки. По нашему мнению, в действиях Гасанова усматриваются признаки лжепредпринимательства (ст. 173 УК РФ), поскольку фактически им была создана организация для осуществления обмана потребителей в целях извлечения незаконной имущественной выгоды, в результате чего был причинен крупный ущерб гражданам. Такая деятельность не обладает фактическими признаками предпринимательства.

Данная позиция нашла отражение в п. 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. N 23, в соответствии с которым в тех случаях, когда лицо, имея целью извлечение дохода, занимается незаконной деятельностью, ответственность за которую предусмотрена иными статьями УК РФ (например, незаконным изготовлением огнестрельного оружия, боеприпасов), содеянное им дополнительной квалификации по ст. 171 УК РФ не требует. В то же время в соответствии с п. 15 этого же Постановления в случаях, когда незаконная предпринимательская деятельность была связана с производством, хранением или перевозкой в целях сбыта либо сбытом товаров и продукции, выполнением работ или оказанием услуг, не отвечающими требованиям безопасности жизни или здоровья потребителей, содеянное образует совокупность преступлений, предусмотренных соответствующими частями ст. 171 и 238 УК РФ.

Работники организации, осуществляющей незаконное предпринимательство, на которых возложены обязанности по регистрации и лицензированию соответствующей деятельности, осведомленные об отсутствии регистрации, наличии лицензии или о несоблюдении условий лицензирования, с нашей точки зрения, могут привлекаться к уголовной ответственности по ст. 171 УК РФ лишь как соисполнители и пособники при условии совершения ими любого из действий (акта бездействия), предусмотренных в ч. 5 ст. 33 УК РФ.

В практике квалификации незаконного предпринимательства значительные проблемы связаны с характеристикой субъективной стороны данного преступления. Одна группа авторов полагает, что незаконное предпринимательство может быть совершено лишь умышлено, другая - допускает возможность совершения отдельных форм незаконного предпринимательства с неосторожной формой вины.

По мнению А.Э. Жалинского, субъективная сторона незаконного предпринимательства характеризуется виной в виде прямого или косвенного умысла, когда лицо осознает общественную опасность осуществления подлежащей регистрации или лицензированию предпринимательской деятельности без регистрации или специального разрешения (лицензии) или с нарушением условий лицензирования и желает извлечения дохода в крупном размере либо сознательно допускает причинение крупного ущерба. При этом по-разному определяется вид умысла по отношению к различным последствиям: только прямой умысел по отношению к извлечению дохода в крупном размере и только косвенный умысел по отношению к причинению ущерба в крупном размере. Аналогичным образом характеризует субъективную сторону незаконного предпринимательства и Б.В. Волженкин <*>.

С точки зрения Л.Д. Гаухмана, отношение к обоим последствиям может характеризоваться виной в форме как прямого, так и косвенного умысла <*>.

Принципиально иное мнение отстаивает П.Н. Панченко, считающий, что субъективная сторона рассматриваемого преступления характеризуется прямым умыслом по отношению к форме преступления, сопряженного с извлечением дохода в крупном размере, и умыслом (прямым или косвенным) либо неосторожностью по отношению к причинению ущерба в крупном размере гражданам, организациям или государству <*>. Сходной точки зрения придерживается В.Е. Мельникова, однако неосторожность как форма вины допускается ею по отношению к последствиям незаконной предпринимательской деятельности без оговорок <**>. Приведенный названным автором пример неосторожного причинения вреда здоровью в результате занятия медицинской практикой без лицензии представляется нам не вполне удачным, поскольку данное деяние относится к составу иного преступления - незаконного занятия частной медицинской практикой или частной фармацевтической деятельностью (ст. 235 УК РФ), для которого характерна неосторожная форма вины.

Наше понимание содержания субъективной стороны незаконного предпринимательства наиболее близко к упоминавшейся позиции Б.В. Волженкина и А.Э. Жалинского, с одной существенной оговоркой. Поскольку внесенное законодателем 27 июня 1998 г. изменение в определение понятия неосторожности (ч. 2 ст. 24 УК РФ) стало допускать возможность неупоминания в тексте статьи Особенной части УК РФ неосторожной формы вины, если преступление может быть совершено как умышленно, так и по неосторожности <*>, то во всех случаях (в том числе и в рассматриваемом) описания в статьях Особенной части УК РФ преступлений с материальным составом без указания неосторожности в качестве единственно возможной формы виновного отношения к последствию следует допускать как умышленную, так и неосторожную форму вины.

Однако анализ понятий "извлечение дохода" и "предпринимательская деятельность" позволяет говорить о том, что незаконная предпринимательская деятельность, сопряженная с извлечением дохода в крупном размере, фактически может совершаться только с прямым умыслом. Хотя законодатель (исходя из буквы закона) не требует установления мотива совершения преступления в рассматриваемой форме, речь идет практически всегда о корыстном мотиве, поскольку стремление незаконно получить прибыль есть всего лишь одна из типичных форм стремления к незаконному обогащению, т.е. корысти <*>.

Деятельность, при которой допускается причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству либо имеет место безразличное отношение к причинению такого ущерба и при этом осознается ее общественная опасность, не обладает фактическими признаками предпринимательства и должна квалифицироваться как лжепредпринимательство (ст. 173 УК РФ) либо как преступления против здоровья, собственности, экологического благополучия, порядка управления и иных социальных ценностей (при наличии иных необходимых признаков, указанных в соответствующих статьях Особенной части УК РФ).

К числу квалифицирующих признаков незаконного предпринимательства (ч. 2 ст. 171 УК РФ) законодателем отнесены: 1) совершение его организованной группой (п. "а"); 2) извлечение дохода в особо крупном размере (п. "б").

Несмотря на то что ч. 3 ст. 35 УК РФ дает нормативное определение понятия организованной группы как устойчивой группы лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений, правоприменительная практика (в том числе по делам рассматриваемых категорий) не выработала однозначно воспринимаемых критериев, позволяющих отграничивать организованную группу от предварительно сговорившейся (ч. 2 ст. 35 УК РФ). Единственный нормативно закрепленный признак, по которому различаются эти формы соучастия, - "устойчивость" является оценочным, т.е. допускающим значительную свободу усмотрения правоприменителя. Несмотря на разъяснения Пленума Верховного Суда РФ относительно данного признака, содержащиеся в п. 4 Постановления от 25 апреля 1995 г. N 5 "О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за преступления против собственности" о том, что "такая группа характеризуется, как правило, высоким уровнем организованности, планированием и тщательной подготовкой преступления, распределением ролей между соучастниками и т.п." <*>, правоприменительная (в том числе судебная) практика нередко использует перечисленные в разъяснении отличительные особенности организованной группы для характеристики предварительно сговорившихся групп.

Согласно п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. N 23 при исчислении размера дохода, полученного организованной группой лиц, судам следует исходить из общей суммы дохода, извлеченного всеми ее участниками.

Проблемы, относящиеся к квалификации незаконного предпринимательства, сопряженного с извлечением дохода в особо крупном размере (сумма которого превышает 1 млн. руб. - примеч. к ст. 169 УК РФ), в основе тождественны рассмотренным проблемам институционального признака рассматриваемого преступления - извлечение дохода в крупном размере.