Глава 2. Незаконная банковская деятельность (ст. 172 ук рф)

Установление российским законодателем обособленной ответственности за незаконную банковскую деятельность в рамках отдельной статьи Особенной части УК РФ вызвано рядом причин. Во-первых, повышенной социальной значимостью и одновременно криминогенностью банковской сферы в условиях радикальной экономической реформы, которые стали очевидными для значительной части населения России после финансового кризиса 1998 г., сопровождавшегося почти мгновенным крахом крупнейших финансовых пирамид и банков <*>.

Во-вторых, обнаружившимися недостатками ст. 162.4 "Незаконное предпринимательство" УК РСФСР, введенной в УК РСФСР Законом РФ от 1 июля 1993 г. N 5304-1 <*>. Условие административной преюдиции, т.е. предварительного наложения административного взыскания за аналогичное правонарушение (незаконное предпринимательство), превращало данную норму в почти бесполезный инструмент борьбы с незаконной банковской деятельностью, поскольку в 1993 г. Кодекс РСФСР об административных правонарушениях предусматривал ответственность лишь за незаконные операции с иностранной валютой и иными платежными документами (ст. 153 КоАП РСФСР), да и то в случае, если размер такой операции не превышал 25 руб.

В-третьих, регистрация банковских организаций, лицензирование банковской деятельности, в отличие от многих иных видов предпринимательской деятельности, уже в начале 90-х гг. прошлого века осуществлялись на основе отдельного Закона <*>.

Кроме того, острейший финансовый кризис августа 1998 г. выявил немало недостатков в организации работы банковской системы России и лицензировании банковской деятельности, которые препятствуют эффективному использованию уголовно-правовых мер борьбы с незаконной банковской деятельностью.

Уголовная ответственность за незаконную банковскую деятельность предусмотрена ст. 172 УК РФ, которая в юридико-техническом отношении является "нормой-близнецом" с уже рассмотренной ст. 171 УК РФ, что освобождает нас от необходимости анализа значительной части вопросов, связанных с уголовно-правовой характеристикой рассматриваемого состава преступления.

Нормы, содержащиеся в ст. 172 УК РФ, являются специальными по отношению к нормам ст. 171 УК РФ. В этой связи в силу правила, установленного ч. 3 ст. 17 УК РФ (приоритет применения специальной нормы перед общей), квалификация одного и того же деяния одновременно по ст. 171 и 172 УК РФ недопустима. Вместе с тем анализ санкций ст. 171 и 172 УК РФ показывает, что незаконная банковская деятельность рассматривается законодателем как более общественно опасный вид незаконного предпринимательства.

Непосредственный объект незаконной банковской деятельности обычно определяется как "общественные отношения, регулирующие деятельность коммерческих банков" (В.Е. Мельникова) <*>; "общественные отношения по поводу осуществления основанной на законе деятельности банков и других кредитных учреждений" (Б.В. Яцеленко) <**>; "общественные отношения, обеспечивающие интересы экономической деятельности в банковской сфере" (Л.Д. Гаухман).

Каждое из приведенных типичных определений непосредственного объекта рассматриваемого преступления обладает своими достоинствами и недостатками, связанными с авторской методологией. В анализе содержания непосредственного объекта незаконной банковской деятельности мы исходим из теоретических посылок, ранее сформулированных применительно к непосредственному объекту незаконного предпринимательства, а также из собирательного определения понятия банковской деятельности, которое вытекает из буквального толкования текста ч. 1 ст. 172 УК РФ, а также из содержания ст. 1 и ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 (в ред. от 21 июля 2005 г.) "О банках и банковской деятельности" <*>. По смыслу уголовного закона банковская деятельность - деятельность по осуществлению банковских операций, исчерпывающий перечень которых дан в ч. 1 ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности:

1) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок);

2) размещение указанных в п. 1 ч. 1 настоящей статьи привлеченных средств от своего имени и за свой счет;

3) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;

4) осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам;

5) инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;

6) купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах;

7) привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;

8) выдача банковских гарантий;

9) осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов).

Из анализа ст. 1, 5 и 6 Закона о банках и банковской деятельности вытекает более широкое понимание банковской деятельности как предпринимательской деятельности кредитных организаций, в том числе банков <*>, имеющих лицензию Центрального банка РФ, направленной на извлечение прибыли путем осуществления не только банковских операций, но и иных сделок. К последним относятся:

1) выдача поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме;

2) приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме;

3) доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами; осуществление операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями в соответствии с законодательством РФ;

4) предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей;

5) лизинговые операции;

6) оказание консультационных и информационных услуг (ч. 3 ст. 5);

7) все иные сделки, предусмотренные законодательством РФ (в том числе сделки с ценными бумагами), для осуществления которых не требуется получения специального разрешения (лицензии) (ч. 4 ст. 5, ст. 6), за исключением сделок, связанных с осуществлением собственной производственной, торговой и страховой деятельности (ч. 6 ст. 5 названного Закона).

Противоречие буквального смысла ст. 172 УК РФ ст. 1, 5 и 6 Закона о банках и банковской деятельности может быть устранено только законодателем. До этого момента применение данного широкого значения понятия банковской деятельности, как нам представляется, будет противоречить ч. 3 ст. 14 УПК РФ.

Анализ приведенного перечня и текста ч. 1 ст. 172 УК РФ также позволяет заключить, что не вся совокупность общественных отношений, обеспечивающих банковскую деятельность, является содержанием непосредственного объекта преступления, предусмотренного ст. 172 УК РФ, а лишь та их часть, которая связана с обеспечением собственно банковских операций, требующих наличия лицензии, выдаваемой ЦБ РФ.

В этой связи систематическое совершение руководителем кредитной организации сделок, не относящихся к банковским операциям, предусмотренным ч. 1 ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности, но требующим лицензирования на основании иных нормативных актов, требует квалификации не по ст. 172 УК РФ, а по ст. 171 УК РФ как незаконное предпринимательство (при наличии иных признаков преступления, предусмотренных соответствующей статьей).

Таким образом, непосредственный объект незаконной банковской деятельности - совокупность общественных отношений, обеспечивающих установленный законодательством порядок осуществления кредитными организациями собственно банковских операций (основной непосредственный объект), равные условия конкуренции среди кредитных организаций, экономические интересы клиентов, партнеров и (или) финансовые интересы государства, связанные с гарантируемым поступлением в бюджет и иные фонды платежей в виде налогов, обязательных страховых и иных сборов (в том числе сбора за лицензию) от лицензируемой банковской деятельности (альтернативный дополнительный непосредственный объект).

Наличие у рассматриваемого преступления предмета (в так называемом отрицательном выражении) <*> связано лишь с первыми двумя формами деяний, представляющих незаконную банковскую деятельность.

Предметом незаконной банковской деятельности (банковских операций) без регистрации следует, по-видимому, признавать регистрационную запись в Книге государственной регистрации кредитных организаций, которую ведет ЦБ РФ, и основанную на ней запись в едином государственном реестре юридических лиц (ст. 12 Закона о банках и банковской деятельности).

Предметом осуществления банковской деятельности без специального разрешения (лицензии) является бессрочная <*> лицензия на осуществление банковских операций, выдаваемая ЦБ РФ, где указываются банковские операции, которые могут осуществляться данной кредитной организацией, и валюта таких организаций.

Объективная сторона преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 172 УК РФ, характеризуется:

1) деянием в трех альтернативных формах: осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации либо без специального разрешения (лицензии), в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, либо с нарушением лицензионных требований и условий;

2) двумя альтернативными последствиями: причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству либо извлечение дохода в крупном размере;

3) причинно-следственной связью между любым из названных деяний и любым из названных последствий.

Особенностями описания объективной стороны незаконной банковской деятельности являются: использование законодателем специального технического приема для ограничительного толкования понятия банковской деятельности в правоприменении (в тексте ч. 1 ст. 172 УК РФ буквально записано: "Осуществление банковской деятельности (банковских операций)..."); употребление термина "банковская операция" во множественном числе; определение точных количественных критериев дохода в крупном размере (ч. 1 ст. 172 УК РФ) и особо крупном размере (ч. 2 ст. 172 УК РФ) в примечании к ст. 169 УК РФ.

В отличие от довольно распространенной практики использования в тексте норм Особенной части УК РФ институтивных, т.е. относящихся к основному составу и квалифицирующих (особо квалифицирующих), признаков составов различных преступлений во множественном числе вместо единственного (организация и содержание притонов - ст. 241 УК РФ, уничтожение или повреждение памятников - ст. 243 УК РФ и др.), факт использования в диспозиции ч. 1 ст. 172 УК РФ термина "банковские операции" имеет разумные основания. Обязательным фактическим признаком любого предпринимательства является систематичность действий. Однократное совершение банковской операции незарегистрированным хозяйствующим субъектом, на наш взгляд, может рассматриваться лишь как покушение на незаконную банковскую деятельность при условии обнаружения умысла на неоднократное совершение банковских операций.

Проблемы толкования иных признаков объективной стороны субъекта и субъективного рассматриваемого состава преступления в основе совпадают с ранее рассмотренными аналогичными проблемами толкования признаков данных элементов состава незаконного предпринимательства. Вместе с тем необходимо обратить внимание на то, что в правоприменительной практике достаточно часто встречается ошибочное, на наш взгляд, привлечение к уголовной ответственности за незаконную банковскую деятельность в форме совершения банковских операций без лицензии руководителей организаций, не зарегистрированных в качестве кредитных. Анализ показывает, что данная категория лиц подлежит привлечению к уголовной ответственности за осуществление банковской деятельности без регистрации, а не без лицензии. С точки зрения Б.В. Волженкина (которую мы не разделяем), данная категория руководителей коммерческих организаций вообще не может быть привлечена к ответственности по ст. 172 УК РФ <*>.

Практику привлечения к уголовной ответственности за незаконную банковскую деятельность лиц, зарегистрировавшихся в качестве индивидуальных предпринимателей и фактически выполняющих банковские операции (систематическое привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады), можно считать обоснованной только в случае, когда речь идет об иностранном банке, который в соответствии с национальным законодательством может быть создан физическим лицом - индивидуальным предпринимателем (ст. 1 Закона о банках и банковской деятельности).

Имевшие место в изученной нами правоприменительной практике случаи учреждения должностными лицами кредитных организаций лично либо через доверенное лицо, оказания ими содействия такой организации в регистрации или лицензировании должны квалифицироваться не только как организация незаконной банковской деятельности (ч. 3 ст. 33 и ст. 172 УК РФ), но и как незаконное участие в предпринимательской деятельности по ст. 289 УК РФ. В этом случае ущерб причиняется и интересам государственной власти, государственной службе или службе в органах местного самоуправления.

В некоторых случаях, связанных с извлечением дохода в особо крупном размере, данные действия подлежат квалификации по ч. 3 ст. 210 УК РФ как создание должностным лицом с использованием служебных полномочий преступного сообщества для совершения тяжкого преступления (мимо чего отечественная практика неизменно проходит).