194

типичному обстоятельству (признаку), прийти к однозначному выводу о содержании нормы права. Тем самым, вольно или невольно, законодатель оставляет последнее слово за правоприменителем, фактически вынуждая его действовать по своему усмотрению.

В связи с этим трудно согласиться с Ю. В. Грачевой, которая с убежденностью пишет, что «пробелы в уголовном праве и судейское усмотрение — понятия несовместимые» 15. Напротив, наличие пробела в виде неопределенности с высокой вероятностью порождает судейское усмотрение.

В контексте анализируемой проблемы несомненный интерес вызывает такой важный в теоретическом и в практическом плане вопрос, как предмет толкования пробельных уголовно-правовых норм. Большинство суждений о предмете толкования сводятся к тому, что таковым является воля законодателя. Так, А. С. Шляпочников, например, отмечал: «Задача толкования советского уголовного законодательства заключается в том, чтобы установить его смысл и этим выявить воплощенную в нем волю советского законодателя» 16. Этой же точки зрения придерживался и Я. М. Брайнин, который писал, что «толкованию подлежит прежде всего воля законодателя, издавшего закон» 17. Так же думают и современные исследователи. Например, Н. А. Лопашенко указывает: «Для того, чтобы правильно применять уголовный закон, необходимо верно понять, точно определить в нем волю законодателя» 18. В целом с такой постановкой вопроса следует согласиться. Действительно, как еще можно установить истинную волю законодателя, если не путем анализа содержания текста закона? Но как можно установить волю законодателя, если она не распознается, поскольку текст закона ее не отражает?

Зададимся вопросом: почему за последние несколько лет была скорректирована, точнее говоря, изменена, позиция высшей судебной инстанции относительно квалификации:

—момента окончания преступлений, предусмотренных ст. ст. 150

и151 УК РФ. Ранее действия, направленные на вовлечение, квалифицировались как оконченное преступление, а в последующем — как покушение на преступление (п. 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ

15Грачева Ю. В. Указ. соч. С. 10.

16Шляпочников А. С. Толкование уголовного закона. М., 1960. С.8.

17Брайнин Я. М. Уголовный закон и его применение. М., 1967. С. 221.

18Лопашенко Н. А. Основы уголовно-правового воздействия: уголовное право, уголовный закон, уголовно-правовая политика. СПб., 2004. С. 125.

31

от 14 февраля 2000 г. № 7 19 и п. 42 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 1 февраля 2011 г. № 1 20);

— сбыта наркотических средств, осуществляемого в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов. Ранее такие действия квалифицировались как покушение на преступление, а в последующем — как оконченное преступление (п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. № 14 в первоначальной редакции и п. 13.1 в редакции от 30 июня 2015 г.21).

Ответ, по-моему, очевиден: потому, что содержание диспозиций соответствующих норм не позволяет однозначно ответить на вопрос относительно момента окончания этих преступлений. В этой ситуации у правоприменителя есть выбор, как минимум, из двух возможных вариантов, каждый из которых может быть подкреплен (и подкрепляется) соответствующей аргументацией и, по большей части, не вызывает отторжения. Поэтому любое из решений обладает достаточной легитимностью.

Принимая во внимание изложенное выше, можно констатировать, что судейское усмотрение в условиях неопределенности (пробельности) уголовного права вполне возможно, и предложить отвечающее этой ситуации следующее понятие судейского усмотрения.

Судейское усмотрение — это обусловленный неопределенностью содержания уголовно-правовых норм и принятый на основе правосознания, уголовно-правовых и общих принципов права выбор правоприменителем одного из нескольких альтернативных, облеченных в процессуальную форму решений, каждое из которых законно, справедливо и обоснованно, и не существует законодательных аргументов в пользу того или другого.

19О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних : постановление Пленума Верховного Суда РФ от 14 февраля 2000 г. № 7. Доступ из справ.- правовой системы «КонсультантПлюс».

20О судебной практике применения законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних : постановление Пленума Верховного Суда РФ от 1 февраля 2011 г. № 1 (ред. от 29.11.2016). Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

21О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами : постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. № 14. Доступ из справ.- правовой системы «КонсультантПлюс».

32

М. В. Бавсун

ИЗМЕНЕНИЕ КАТЕГОРИЙ ПРЕСТУПЛЕНИЙ В УК РФ КАК СРЕДСТВО ДИФФЕРЕНЦИАЦИИ УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ И ИНДИВИДУАЛИЗАЦИИ НАКАЗАНИЯ

Начиная с 2012 г. законодатель перестал рассматривать деление преступлений на категории исключительно в качестве средства дифференциации уголовной ответственности. Частично отдав право выбора конкретной категории преступного посягательства в процессе принимаемого решения (ч. 6 ст. 15 УК РФ) на откуп правоприменителю (в данном случае — суду), государство таким образом делегировало свои полномочия на уровень исполнителя. Речь необходимо вести не просто о передаче полномочий кому-либо, а о трансформации самой идеи, изначально заложенной в категоризации преступного поведения. В связи с внесенными в 2012 г. и в 2019 г. изменениями в ст. 15 УК РФ говорить сегодня приходится о двойной функции средств воздействия на виновного, которая возложена на данный институт. С одной стороны, это по-прежнему традиционная дифференциация уголовной ответственности — функция, присущая исключительно законодателю, а с другой — новая и нетипичная роль — индивидуализация наказания, что традиционно относится к сфере правоприменительной. Интересно, что в целом это отражает точку зрения, которая была высказана еще в 1948 г. известным ученым А. А. Герцензоном, отмечавшим, что «классификация преступлений имеет большое научное и практическое значение. Она способствует усвоению принципов, заложенных в данной системе уголовного права, уяснению системы Особенной части в неразрывной связи с Общей частью; она помогает систематизировать уголовное законодательство и вместе с тем способствует индивидуализации избранного судом наказания применительно к конкретным обстоятельствам» 1. В одном высказывании ученый указал на одновременное влияние классификации преступлений на оба процесса — дифференциацию уголовной ответственности и индивидуализацию наказания. Хотя следует отметить, что для данного периода отмеченную позицию также нельзя признать до конца устоявшейся, что во многом обусловлено относительной незрелостью самой категоризации преступлений, появившейся в российском уголовном законодательстве лишь в 1903 г.

1 Герцензон А. А. Уголовное право : Часть Общая. М., 1948. С. 258.

33

Характерно, что за счет вносимых в статью, регламентирующую деление всех преступлений на категории, изменений пределы возможностей реализации обоих процессов были существенно откорректированы. И если подход нормотворца, нашедший свое выражение в ч. 6 ст. 15 УК РФ, не встретил поддержки в отечественной уголовно-правовой доктрине, а также у самого правоприменителя, то изменение отношения

кпределам дифференциации еще не получило соответствующей оценки на обоих направлениях. Однако факт остается фактом: пределы дифференциации уголовной ответственности именно за счет трансформации категорий преступлений сегодня произошли, и трансформация эта носит достаточно принципиальный характер. Это касается, во-первых, подхода

копределению преступлений средней тяжести, которые теперь по размеру назначаемого наказания в виде лишения свободы ограничены десятью годами. Во-вторых, отнесения посягательств, совершаемых по неосторожности, в том числе к категории тяжких с нижним пределом наказания в виде лишения свободы сроком до пятнадцати лет 2.

Таким образом, особое внимание законодателем было уделено преступлениям с неосторожной формой вины, что неслучайно. Уже давно известно, что суммарный ущерб от такого поведения субъектов правоотношений (так называемых случайных преступников) превышает последствия умышленных посягательств. Более того, по своему резонансу, способности воздействовать на сознание общества такие общественно опасные деяния часто несут ничуть не меньшую (а может быть и большую) угрозу в сравнении с умышленными посягательствами 3, в то время как ее недооценка до недавнего времени имела официальную позицию. Их способность создавать общее ощущение незащищенности от возможных случайностей в сознании правопослушного гражданина провоцирует самые непредсказуемые последствия так называемого отдаленного (или вторичного) характера. Например, возникновение страха перед полетами на самолетах, поездками на любом другом виде транспорта, посещением массовых мероприятий и т. д. Перечень таких последствий не подлежит даже минимальному прогнозу. Последнее обстоятельство в данном случае имеет чуть ли не ключевое значение, так как оказывает соответствующее влияние на все сферы жизнедеятельности, вплоть до

2О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации : федеральный закон от 17 июня 2019 г. № 146-ФЗ. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

3См. об этом: Корецкий Д. А., Стешич Е. С. Проблема оценки тяжести неосторожных преступлений, связанных с лишением жизни // Всероссийский криминологический журнал. 2017. № 4. С. 677–678.

34

планирования бюджета на уровне государства. Дело в том, что устранение последствий подобного рода нередко влечет наряду с дестабилизацией обстановки в отдельно взятом регионе также существенные финансовые (как правило, незапланированные) затраты.

Представление о неосторожной, а в особенности «пьяной» преступности на уровне общественного сознания, уголовно-правовой доктрины

идаже правоприменительной практики в последние годы существенно поменялось в сторону ужесточения 4. Одну из ключевых ролей в этом сыграли травматизм и смертность на дорогах именно в результате управления транспортными средствами в состоянии алкогольного (либо иного) опьянения, формально относящего наступившие последствия к неосторожным, а фактически находящегося на грани с косвенным умыслом5. Нельзя не согласиться с А. И. Марцевым, что одним из основных критериев категоризации преступления выступает объективность, которая строится на признании явлений такими, какие они есть в действительности 6. Следует при этом отметить, что признания того ущерба (степень его значимости для общественного сознания), который присущ преступлениям, совершаемым по неосторожности, нет до сих пор, а произошедшие изменения лишь дают надежду, но не утверждают в этом.

Вцелом положительно оценивая изменения, внесенные в ст. 15 УК РФ,

иотносясь к ним как к серьезной предпосылке усиления противодействия явлениям подобного рода, считаем необходимым более подробно остановиться на вопросах дифференциации уголовной ответственности, которые в связи с этим возникли. Ужесточение ответственности за посягательства, совершенные по неосторожности, было обусловлено неспособностью принятыми мерами существенно уменьшить объем вреда, нанесенного в результате дорожно-транспортных происшествий, совершенных в состоянии опьянения. С учетом пределов назначаемых при этом наказаний, не было

ирепрессии, элемент которой в рамках уголовной ответственности присутствовать должен. Повторяющиеся эпизоды, влекущие трагические последствия, вынудили законодателя пойти по пути усиления мер репрессии,

исделать это было невозможно, обойдя стороной категории преступлений. Мера вынужденная, понятная и вполне оправданная. При этом надо понимать, что ее реализация ведет к ужесточению подхода ко всем, кто со-

4См., напр.: Козаренко Ю. И. Состояние опьянения: уголовно-правовые и криминологические аспекты : автореф. дис. … канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2014.

5См., напр.: Комарикова С. А. Уголовно-правовая оценка нарушения правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств (статья 264 УК РФ) : автореф. дис. … канд. юрид. наук. Омск, 2018. С. 3–4.

6Марцев А. И. Общие вопросы учения о преступлении. Омск, 2000. С. 68.

35

вершил преступления с данной формой вины, в том числе и при отсутствии состояния опьянения. Более того, эти последствия смогут наступить

вкрайне сложной для субъекта правоотношения обстановке, когда он действительно мог и должен был предвидеть возможность общественно опасных последствий своих действий (бездействия), но сделать в данном конкретном случае это было непросто. Судебная практика знает множество ситуаций «на грани», когда отмеченные критерии — «мог и должен» — далеко не всегда объективно подтверждаемы, но лицо все равно признается виновным7. Давление критерия целесообразности на судей нередко оказывается доминирующим.

Между тем такая обстановка может быть обусловлена факторами различного характера. Особенно это касается многочисленных преступлений, связанных с нарушением правил различного рода (ст. ст. 215–2154, 216, 217–2172, 218, 219, 293 УК РФ), где сложность расчетов, а также необходимость учета всех возможных вариантов развития событий далеко не всегда подвержена однозначному анализу. Поэтому и отношение тех, кто допустил наступление таких последствий, в сравнении с отношением виновных

вдорожно-транспортных преступлениях, совершенных в состоянии опьянения, является различным, а его уравнивание недопустимо. Ошибка, обусловленная объективными обстоятельствами (и даже откровенно низкими знаниями в условиях обязательности их наличия), и ошибка, построенная на собственно пренебрежительном отношении к чужой жизни, не тождественны. Фактическое различие таких ошибок уже давно требует соответствующего юридического подтверждения. Назрела потребность разделения именно уровней их репрессивности. Такое разделение должно нести,

втом числе, и элемент справедливости за счет различной оценки неоднородных по своей сути заблуждений виновных лиц.

Во многом существующая проблема обусловлена тем фактором, что определение преступной небрежности, данное в ч. 3 ст. 26 УК РФ, носит максимально общий характер. Оно не способно отображать все оттенки объективного и субъективного критериев, составляющих существо данного понятия. Это вполне закономерно, но вовсе не означает отсутствия потребности в реализации разных подходов применительно к заявленной проблеме. Подобное становится возможным как раз за счет применения иных средств дифференциации, в том числе заложенных

вст. 15 УК РФ, в рамках которой формы вины уже выступают в каче-

7 См. об этом более подробно: Бавсун М. В., Векленко С. В., Фаткуллина М. Б.

Объективность и целесообразность некоторых форм виновного вменения в уголовном праве // Правоведение. 2006. № 4. С. 125–134.

36

стве таковых. Вопрос теперь лишь в том, как конкретно уже имеющиеся средства использовать. Согласно продемонстрированной в июне 2019 г. законодательной позиции каких-либо изменений в отношении к лицам, совершившим различные преступления с неосторожной формой вины, не произошло. Да, действительно, трансформировались категории преступлений на основе данного классификационного критерия, а ответственность за преступления подобного рода стала жестче. Однако внутри самого критерия градации при этом так и не случилось. Более того, реализуя желание ужесточить ответственность для тех, кто, совершая преступления по неосторожности, находился в состоянии опьянения, законодатель ее реальное ужесточение осуществил для всех, часто действительно «случайных» (в силу несовершенства самих критериев небрежности) преступников. Между тем внутренняя классификация в рамках уже выделенного и успешно применяемого критерия нужна, более того, она давно назрела и, что самое главное, с технико-юридической точки зрения вполне возможна.

Речь, по всей видимости, должна идти о состоянии опьянения, которое вполне может быть использовано при определении категорий преступлений в качестве дополнительного элемента дифференциации. Важно при этом отметить, что опыт учета именно данного обстоятельства в процессе другого правового явления — индивидуализации наказания — у отечественного законодателя уже имеется. Например, в ч. 11 ст. 63 УК РФ состояние опьянения выступает в качестве отягчающего обстоятельства, применяемого по усмотрению суда. Таким образом, состояние опьянения в действующей редакции Кодекса уже является критерием, направленным на индивидуализацию наказания. При этом свойством дифференциации ответственности указанное обстоятельство не наделено, что может происходить лишь в ст. 15 УК РФ, базовой для решения данной проблемы. В свою очередь усиление ответственности вне рамок указанной статьи хотя и допустимо, но тем не менее требует согласованного использования с идеей законодательного разделения ответственности, реализуемой в рамках категорий преступлений. Такое согласование позволит одновременно решить целый блок задач. Во-первых, это исключит практически ничем не ограниченное усмотрение суда в случаях принятия решения о применении такого отягчающего обстоятельства, как состояние опьянения. Во-вторых, будут четко обозначены критерии (пределы) назначения наказания в виде лишения свободы. В-третьих, это позволит на законодательном уровне реализовать столь необходимый в таких случаях дополнительный классификационный критерий внутри деления преступлений на категории.

37

Применение такого критерия обеспечит градацию ответственности за преступления, совершаемые по неосторожности. Помимо прочего, состояние опьянения должно выступать в качестве обстоятельства, обеспечивающего начало справедливости, позволяя применять более жесткий подход к тем, кто совершил преступления при его наличии,

всравнении с теми, кто допустил преступные последствия при иных обстоятельствах. На данный момент такая градация отсутствует, что обусловлено демонстрацией общего подхода ко всем совершившим преступные посягательства по неосторожности. Между тем внутренний классификационный критерий уже давно необходим, а его отсутствие не позволяет реализовывать идею дифференциации ответственности в должной мере.

Сточки зрения юридической техники данный тезис может быть реализован посредством изменения критикуемой сегодня 8 ч. 6 ст. 15 УК РФ. На данный момент она предусматривает возможность снижения категории совершенного преступления по усмотрению суда. Можно также предусмотреть и ее повышение в случаях совершения преступления по неосторожности в состоянии алкогольного опьянения. Впрочем, собственно юридическое выражение данного правила может быть прописано и на уровне категорий преступлений в рамках ч.ч. 2–5 ст. 15 УК РФ. Это лишь вопрос законодательной техники, решение которого может происходить различными способами. Здесь больше необходимо говорить о самом подходе к решению проблемы, его соответствии началу справедливости, реализации желания повышения эффективности противодействия так называемой пьяной преступности, в том числе и на дорогах. Идея дифференциации в блоке всей неосторожной преступности должна находить соответствующее закрепление и, соответственно, воплощение

вжизнь. Более того, именно она должна быть доминирующей по отношению к индивидуализации наказания, так как именно законодатель должен стоять у истоков определения пределов уголовно-правового воздействия. В противном случае правоприменитель полностью начинает управлять данным процессом (на своем уровне), а законодатель из него совершенно исключается, что вряд ли оправданно и требует своевременного вмешательства.

При этом именно внутренний классификационный критерий должен обеспечить дифференциацию ответственности во всей массе неосторожных посягательств. Они не являются чем-то единым, они не

8См., напр.: Бавсун М. В. Уголовно-правовое воздействие: идеология, цели

исредства реализации : дис. … д-ра юрид. наук. Омск, 2013. С. 125.

38

целое, и их нельзя относить к одной классификационной группе лишь

всоответствии с формой вины, которая их, безусловно, объединяет. Дело в том, что сама неосторожная форма вины крайне неоднородна (как и те деяния, которые совершаются при ее наличии) и может как отягощаться, так и смягчаться целым рядом факторов, на данный момент не учитываемых на законодательном уровне. Состояние опьянения выступает в роли именно такого фактора, которому, следует отметить,

взаконодательстве царской России было уделено значительно больше внимания, чем сейчас 9. Его способность выступать в качестве критерия, определяющего фон неосторожного преступления, подтверждалась на законодательном и на практическом уровнях. В начале прошлого столетия оба аспекта были достаточно качественно проработаны. Законодатель этого временного периода состояние опьянения рассматривал с позиции одного из средств индивидуализации наказания. При этом важна проработанная возможность учета состояния опьянения лица как одного из средств градации ответственности, что сейчас, с необходимой корректировкой, может быть использовано как в одном, так и в другом случаях.

Классификация преступных посягательств с учетом уже имеющегося опыта выступает в качестве одного из наиболее эффективных средств, способных обеспечить на законодательном уровне разделение ответственности за неосторожные посягательства. Сделано это может быть с учетом той практики, которая к сегодняшнему дню уже наработана в рамках индивидуализации наказания. В сочетании с дифференциацией ответственности сформированный подход прежде всего будет направлен на обеспечение начала справедливости в ходе уголовноправового воздействия на лиц, совершивших преступления с неосторожной формой вины.

9 Статья 39 Уложения: «…Появление в публичном месте в безобразном от опьянения виде и т. п.; в этих случаях ссылка виновного на бессознательность вовсе не может влиять на вменяемость»; или: «Что же касается опьянения неполного, то оно, независимо от причины опьянения, не может устранять вменяемости, а влияние его на ответственность будет определяться по обстоятельствам каждого отдельного случая…», и далее: «…для оценки этих условий вполне достаточно того простора, который предоставляется по закону судье при выборе меры наказания». (Уголовное Уложение, Высочайше утвержденное 22 марта 1903 г. СПб., 1904. С. 73, 74).

39

В. Н. Борков

НЕВЫПОЛНЕНИЕ ОБЯЗАННОСТИ УГОЛОВНОГО ПРЕСЛЕДОВАНИЯ КАК ПРЕСТУПЛЕНИЕ ПРОТИВ ПРАВОСУДИЯ

Выполнение уполномоченными лицами обязанности осуществлять уголовное преследование играет ведущую роль в реализации важнейшей государственной функции по противодействию преступности. Особенно актуальна проблема неотвратимости ответственности при пресечении коррупционных преступлений, которые отличаются латентностью и особым статусом виновных. Предпринимаемым коррупционерами мерам, направленным на сокрытие своей преступной деятельности, попыткам избежать ответственности благодаря связям и многоопытным адвокатам государство обязано противопоставить эффективное и неотвратимое уголовное преследование. Соответствующие правоотношения должны быть обеспечены уголовно-правовой охраной с момента обнаружения признаков преступления. Снижение авторитета власти, возникновение угрозы обществу, исходящей от почувствовавших безнаказанность преступников — это далеко не исчерпывающий перечень последствий уклонения представителей власти от выполнения государственной функции по осуществлению уголовного преследования. Подобное попустительство может привести и приводит к самосудам, массовым беспорядкам, преступлениям в отношении сотрудников правоохранительных органов и лиц, осуществляющих правосудие.

За незаконное освобождение от уголовной ответственности (ст. 300 УК РФ) в России в 2017 г. был осужден 1 человек, а в 2018 г. — 2 человека. Общественная опасность незаконного освобождения от уголовной ответственности выражается в разрушении самого механизма борьбы с преступностью, состоящего в специальном и общем предупреждении общественно опасных посягательств, в подрыве авторитета государственной власти в лице органов прокуратуры, следствия, дознания. Безнаказанность преступников лишает граждан веры в способность государства обеспечить правопорядок. «Уверенность в неизбежности хотя бы и умеренного наказания, — писал Ч. Беккария, — произведет всегда большее впечатление, чем страх перед другим, более жестоким, но сопровождаемый надеждой на безнаказанность» 1. Проблема неотвратимости ответственности преступников в России стоит достаточно остро. Соглас-

1 Беккария Ч. О преступлениях и наказаниях. М., 1939. С. 309.

40