194

1992 г. Президентом Российской Федерации на рассмотрение в Верховный Совет Российской Федерации. В этом законопроекте все виды освобождения от уголовной ответственности и наказания располагались в одной главе 12. Причем сюда включались как виды освобождения только от уголовной ответственности и только от наказания, так и те, которые носили комбинированный характер и могли применяться как до вынесения приговора, так и после него. К последним относились освобождение от уголовной ответственности или наказания вследствие изменения обстановки или утраты лицом общественной опасности (ст. 69), в связи с деятельным раскаянием лица (ст. 70), на основании акта амнистии или помилования (ст. 74)11.

Не соответствует положениям уголовного законодательства и разъяснение Верховного Суда Российской Федерации, данное в связи с вопросами применения конфискации имущества в уголовном судопроизводстве. В пункте 13 соответствующего постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации со ссылкой на пп. 1 и 41 ч. 3 ст. 81 УПК РФ, сказано, что решение о конфискации предметов, признанных вещественными доказательствами, в том числе денег, ценностей и иного имущества, указанного

впп. «а»–«в» ч. 1 ст. 1041 УК РФ, может быть принято как при постановлении обвинительного приговора, так и в случае прекращения уголовного дела (уголовного преследования) по нереабилитирующим основаниям12. Действительно, такой порядок конфискации имущества был бы законен, если бы не менялась первоначальная редакция ч. 1 ст. 1041 УК РФ, в которой указывалось, что конфискация имущества производится на основании решения суда. Однако в редакции Федерального закона от 25 декабря 2008 г. № 280-ФЗ

всоответствии с ч. 1 ст.1041 УК РФ в настоящее время конфискация допускается только по обвинительному приговору суда, и никакому расширительному толкованию такой порядок конфискации имущества не подлежит. То, что законодатель при введении конфискации имущества изменил соответствующим образом редакцию пп. 4 и 41 ч. 3 ст. 81 УПК РФ, но по каким-то причинам в последующем не внес указанным Федеральным законом изменения в данную статью, не отменяет установленного УК РФ основания конфискации имущества. Если суд считает нужным провести конфискацию имущества, в том числе и того, которое признано вещественным доказательством, он должен это сделать на основании обвинительного приговора, а не

11Уголовный кодекс Российской Федерации : проект // Юридический вестник. 1992. № 20.

12О некоторых вопросах, связанных с применением конфискации имущества

вуголовном судопроизводстве : постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 14 июня 2018 г. № 17. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

21

принимать решение об освобождении от уголовной ответственности по нереабилитирующим основаниям, указанным в главе 11 УК РФ.

Что касается ликвидации института освобождения от уголовной ответственности как не соответствующего Конституции Российской Федерации, то, несмотря на высказывания по этому поводу целого ряда ученых 13, видимо, время для такого решения уже упущено. С небольшой долей вероятности она могла состояться при принятии нового уголовного законодательства после указанного выше решения на этот счет Комитета конституционного контроля СССР, но после принятия УК РФ 1996 г. с точки зрения уголовной политики такое развитие событий стало нереальным. Этот вывод подтверждается тем фактом, что Конституционный Суд Российской Федерации уже дважды высказался на этот счет, подтверждая целесообразность и законность данного института 14. Показательно, что в тексте первого из указанных постановлений содержится информация, что уже после обращения истца О. В. Сушкова в Конституционный Суд, но еще до вынесения этим высшим судебным органом своего постановления, жалоба указанного гражданина была удовлетворена Военным судом Московского гарнизона, постановление Главной военной прокуратуры об освобождении данного гражданина от уголовной ответственности в связи с изменением обстановки отменено и дело в отношении него 15 сентября 1996 г. прекращено на основании п. 2 ст. 5 УПК РСФСР за отсутствием в действиях О. В. Сушкова состава преступления.

Очевидно, что решающее значение в вопросе сохранения данного института в российском уголовном законодательстве играет экономичность для системы уголовной юстиции за счет масштабности

13Сабанин С. Н. Реализация принципа справедливости в институте освобождения от уголовного наказания : автореф. … канд юрид. наук. Екатеринбург, 1993.

С.5 ; Разгильдиев Б. Т. Конституционная «презумпция невиновности» и ее отражение в уголовном законодательстве России // Конституционные основы уголовного права: мат-лы I всерос. конгресса по уголовному праву, посвященного 10-летию Уголовного кодекса Российской Федерации. М.,2006. С. 493−497 ; Проценко С. В. О противоречии действующего института освобождения от уголовной ответственности основным положениям Конституции РФ // Российский следователь. 2010. №19. С. 22−26.

14По делу о проверке конституционности статьи 6 УПК РСФСР в связи с жалобой гражданина О. В. Сушкова : постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 28 октября 1996 г. № 18-П ; По делу о проверке конституционности положений пункта 4 части первой статьи 24 и пункта 1 статьи 254 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан С. И. Александрина и Ю. Ф. Ващенко : постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 14 июля 2011 г. № 16-П. Доступ из справ.- правовой системы «КонсультантПлюс».

22

и стабильности его применения. Наиболее массовый характер носит освобождение от уголовной ответственности по такому основанию, как примирение с потерпевшим (ст. 76 УК РФ). Только на судебной стадии в 2013 г. по одному этому основанию были прекращены уголовные дела в отношении 185 071 человека. По-прежнему оставаясь самой массовой, данная практика в последние годы несколько снижается, составив в 2017 г. 135 971, а в 2018 г. 125 873 освобожденных. Происходит это, главным образом, за счет введения и активного применения судами освобождения от уголовной ответственности с назначением судебного штрафа. Всего по нереабилитирующим основаниям, указанным в УК РФ, только судом были прекращены уголовные дела

в2017 г. в отношении 179 853, а в 2018 г. — 180 962 человек 15. Как видим, судебная практика освобождения от уголовной ответственности по нереабилитирующим основаниям на протяжении ряда лет остается стабильно высокой, меняются только приоритеты правоприменителя

вотношении того или иного вида освобождения. Если даже не принимать во внимание достаточно обширную практику освобождения от уголовной ответственности на досудебной стадии, сведения о которой отсутствуют в открытом доступе, то все равно можно представить, как многократно увеличился бы весь комплекс затрат на функционирование системы уголовной юстиции в случае ликвидации как всего института освобождения от уголовной ответственности, так и его отдельных, наиболее широко применяемых норм.

Вряд ли может быть эффективным на данном этапе и такой способ сокращения практики освобождения от уголовной ответственности, как исключение некоторых оснований или перемещение части норм института освобождения от уголовной ответственности в институт освобождения от уголовного наказания. Поводом к этому может послужить только вопиющее нарушение принципов справедливости и законности при применении того или иного основания освобождения от уголовной ответственности, как это случилось с освобождением от уголовной ответственности в связи с изменением обстановки. До перевода в статус вида освобождения от уголовного наказания освобождение от уголовной ответственности в связи с изменением обстановки практиковалось достаточно широко. Только судьями принималось в год свыше 10 тыс. таких решений (2001 г. — 11 687, 2002 г. — 12 898, 2003 г. — 10 245). Значитель-

15 Здесь и далее, если не указано иное, данные рассчитаны по : Сводные статистические сведения о состоянии судимости в России. Ф. 10.2 «Отчет об особенностях рассмотрения уголовных дел, применения реальных видов наказания и основаниях прекращения уголовных дел». URL: // http: //www. cdep.ru.

23

но больше лиц освобождалось по данному основанию на стадии предварительного расследования 16. Очевидно, что так динамично и массово обстановка меняться не могла и практика освобождения от уголовной ответственности по этому основанию была сопряжена с серьезными нарушениями законности. На основании Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ ст. 77 УК РФ утратила силу, и было введено аналогичное основание освобождения от наказания (ст. 801 УК РФ). Уже через год по данному основанию было освобождено от наказания всего несколько сотен человек, и с тех пор данная практика продолжает сокращаться. Так, в 2017 г. по всей стране по указанному основанию было освобождено 190, а в 2018 г. — всего 125 осужденных. На данном примере видно, что факт перевода основания освобождения от уголовной ответственности в основание освобождения от наказания, влекущее признание лица виновным по приговору суда, привел к уменьшению практики такого освобождения в десятки раз.

В то же время отметим, что, переведя один вид освобождения от уголовной ответственности в разновидность освобождения от уголовного наказания, законодатель в последующем включил в гл. 11 УК РФ два новых основания освобождения от уголовной ответственности: в связи

свозмещением ущерба (ст. 761) и в связи с назначением судебного штрафа (ст. 762). Причем если первая норма применяется крайне редко (2017 г. — 39 чел., 2018 г. — 31 чел.), то освобождение от уголовной ответственности

сназначением судебного штрафа по масштабам применения оставило далеко позади когда-то достаточно обширную практику освобождения от уголовной ответственности в связи с изменением обстановки (за 2017 г., т. е. за первый год после его введения, по данному основанию было освобождено 20 693 чел., а за 2018 г. — уже 33 329 чел.).

Наиболее вероятным представляется второй из указанных вариантов отношения к институту освобождения от уголовной ответственности, а именно — введение определенных законодательных ограничений для применения его норм, чтобы свести к минимуму случаи нарушения прав лиц, привлекаемых к уголовной ответственности, со стороны субъектов такого привлечения. Это могли бы быть следующие ограничения:

—установить, что все виды освобождения применяются только

судом;

—указать, что быть освобожденным от уголовной ответственности по любому основанию, предусмотренному в гл. 11 УК РФ, кроме ис-

16 Кузнецов А. В. Изменение обстановки как основание освобождения от уголовной ответственности или наказания. Омск, 2008. С. 54.

24

течения сроков давности, можно только один раз в жизни. Факт даже однократного освобождения от уголовной ответственности по нереабилитирующим основаниям во множестве других федеральных законов рассматривается в качестве основания для пожизненного ограничения данного лица в праве выбора определенной профессии или рода деятельности. В частности, речь идет о запрете поступать на службу в правоохранительные органы, а также заниматься трудовой деятельностью в сфере образования, воспитания и развития несовершеннолетних 17. Восполнить данный пробел в вопросе обеспечения безопасности общества от «рецидивистов», совершающих каждый раз очередное преступление впервые 18, можно путем добавления к ст. 75 УК РФ примечания, в котором следует указать, что не считается впервые совершившим преступление лицо, ранее освобождавшееся от уголовной ответственности по одному из оснований, предусмотренных в статьях главы 11 УК РФ, а также в статьях 84 и 90 УК РФ;

—вернуться к безусловности освобождения от уголовной ответственности, исключив ч. 2 ст. 1044 УК РФ. В качестве компенсации отказа от условности освобождения по ст. 762 УК РФ следует предусмотреть рассрочку судебного штрафа и определять его размер после тщательного изучения материальных возможностей освобождаемого. В связи с этим

вч. 2 ст. 1045 УК РФ следует указать, что материальное положение освобождаемого является не одним из условий наряду с тяжестью преступления, а основанием для установления судом размера судебного штрафа;

—ограничить применение освобождения от уголовной ответственности только в отношении лиц, совершивших преступления небольшой тяжести, как это и было указано законодателем при введении УК РФ с 1997 г. Данный подход просуществовал семь лет и был, на наш взгляд, без достаточных оснований (если приоритет отдавать безопасности общества, а не финансовой составляющей) изменен Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ. Целесообразность возврата к прежнему ограничению категории совершенного освобождаемым преступления стала еще более очевидна, когда к преступлениям небольшой тяжести

17Подробнее см. : Кострова М. Б. Термин «лицо, впервые совершившее преступление» в контексте взаимосвязи уголовного и иных отраслей российского права // Lex russica. 2015. № 8. С. 70−82 ; Нечепуренко А. А. Об уточнении понятия «совершение преступления впервые» // Вопросы правовой теории и практики : сб. науч. тр. Омск, 2018. Вып. 13. С. 36−44.

18Стадниченко О. Превентивная составляющая некоторых оснований освобождения от уголовной ответственности, содержащих понятие «лицо, совершившее преступление впервые» // Законность. 2016. №8. С. 38.

25

Федеральным законом от 7 декабря 2011 г. № 420-ФЗ были отнесены те преступления, за которые максимальное наказание не превышает трех лет лишения свободы, т. е. значительная часть преступлений, ранее относившихся к преступлениям средней тяжести.

В следующем Уголовном кодексе Российской Федерации, если законодатель, не отказываясь от института освобождения от уголовной ответственности, посчитает необходимым сделать его более прозрачным, обоснованным и справедливым, все указанные выше общие вопросы регулирования освобождения от уголовной ответственности могли бы быть изложены в первой статье главы, посвященной данному институту, как это предлагалось сделать в упоминавшемся ранее проекте УК РФ 1992 г. Нуждается в дополнительной углубленной проработке и предложенный в указанном проекте УК РФ вариант соединения институтов освобождения от уголовной ответственности и наказания в одной главе, что позволило бы сделать легитимным освобождение судом лиц, впервые совершивших преступление небольшой тяжести, по одним и тем же нереабилитирующим основаниям как до, так и после вынесения обвинительного приговора.

М. А. Кауфман К ВОПРОСУ О СУДЕЙСКОМ УСМОТРЕНИИ

ВУГОЛОВНОМ ПРАВЕ

ВУСЛОВИЯХ ЕГО НЕОПРЕДЕЛЕННОСТИ

Вопрос о правовой природе и пределах судейского усмотрения относится к числу самых сложных и дискуссионных как в науке, так и на практике. Безоговорочно, пожалуй, признается только его наличие. По этому поводу израильский правовед А. Барак верно отметил: «Где есть право, там и будет судейское усмотрение. История права есть также история расширения или сужения судейского усмотрения в различные времена и при различных обстоятельствах» 1. Однако оценки самого факта его существования не просто различаются, они находятся на противоположных полюсах: от признания законности и необходимости этого явления до требования искоренения его как противоречащего принципу законности и другим принципам уголовного права и законодательства.

1 Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999. С. 352.

26

Между тем нельзя сказать, что отечественная правовая доктрина была слишком избалована вниманием к проблеме судейского усмотрения. Длительное время она находилась на периферии интересов отечественной юридической науки. Если такая тема и возникала, то в основном в критическом плане и с сильной идеологической составляющей. Отдельные аспекты данной проблемы общетеоретического характера, а также применительно к административному праву и гражданскому процессу получили свое освещение в немногочисленных научных статьях и редких диссертационных исследованиях 2.

В науке же уголовного права этот вопрос как объект сколько-нибудь серьезного анализа до конца прошлого столетия практически не затрагивался. Лишь в последние два десятилетия данная проблема стала вызывать интерес ученых-криминалистов 3. В основном в этих работах анализируются возможности и пределы судейского усмотрения при назначении судом наказания и при квалификации тех преступлений, в составах которых используются оценочные признаки. Исследователи солидарны в том, что необходимо найти компромисс между предоставленной суду свободой и формальной определенностью права4. При этом указывается, что «…чрезмерное расширение пределов судейского усмотрения ставит под сомнение обоснованность назначенного судом наказания, а полное исключение оценочной деятельности при назначении судом на-

2См., напр.: Бонер А. Т. Применение закона и судебное усмотрение // Сов. гос.

иправо. 1979. № 6. С. 34–42 ; Комиссаров К. И. Судебное усмотрение в гражданском процессе // Сов. гос-во и право. 1969. № 4 ; Папкова О. А. Проблемы судебного усмотрения в гражданском судопроизводстве // Юридический мир. 1998. № 5 ; Пашкевич П. Ф. Закон и судейское усмотрение // Сов. гос-во и право. 1982. № 1 ; Коренев А. П. Административное усмотрение в применении законодательства об ответственности за правонарушения // Проблемы теории и практики административной ответственности в свете решений XXV съезда КПСС и Конституции СССР : мат-лы науч.-практ. конф. М., 1979 ; Соловей Ю. П. Усмотрение в административной деятельности советской милиции : автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1982.

3См., напр.: Рарог А. И., Грачева Ю. В. Понятие, основание, признаки и значение судейского усмотрения в уголовном праве // Гос-во и право. 2001. № 11. С. 90–98 ; Рарог А. И., Степалин В. П. Судейское усмотрение при назначении наказания // Гос-во

иправо. 2002. № 2. С. 36–42; Лопашенко Н. А. Допускаемое уголовным законом судейское усмотрение как реальное проявление криминогенности уголовно-правовых норм // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке. М., 2006. С. 113–116 ; Жевлаков Э., Звечаровский И., Минская В. [и др.] Усмотрение в уголовном праве и уголовном процессе // Уголовное право. 2010. № 1. С. 108–113 ; Грачева Ю. В. Судейское усмотрение в реализации уголовно-правовых норм: проблемы законотворчества, теории и практики : автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 2011.

4Рарог А. И., Степалин В. П. Указ. соч. С. 36.

27

казания негативным образом отразилось бы на справедливости судебного решения» 5. Отмечается также, что усмотрение, хотя и предполагает определенную свободу выбора при принятии решений, но эта свобода не может быть абсолютной и не должно быть свободы выбора между законным и незаконным решением 6. С последним выводом нельзя не согласиться, а вот что касается поиска обозначенного выше компромисса, то он несколько затянулся, что объясняется рядом обстоятельств.

Прежде всего следует признать, что в юридической науке отсутствует единый подход к определению понятия «судейское усмотрение».

Так, известный русский цивилист профессор И. А. Покровский под судебным усмотрением понимал «право более свободного истолкования, восполнения и даже исправления закона сообразно требованиям справедливости и велениям судейской совести» 7. В данной формулировке несколько смущает, по крайней мере, в свете сегодняшнего дня, во-первых, предоставление суду права исправлять закон, во-вторых, отсутствие в ней хоть малейших намеков на те основания, которые такое право предоставляют.

А.Барак, бывший председатель Верховного Суда Израиля, рассматривает усмотрение как «полномочие, которое закон дает судье, чтобы сделать выбор из нескольких альтернатив, из которых каждая законна»8. При этом

А.Барак подчеркивает, что выбор варианта разрешения спора по усмотрению возможен только в пределах зоны формальной законности.

А.П. Коренев полагал, что «судейское усмотрение — это предоставленное суду правомочие принимать, сообразуясь с конкретными условиями, такое решение по вопросам права, возможность которого вытекает из общих и лишь относительно определенных указаний закона и которое предоставляется ему в целях принятия оптимального постановления по делу» 9.

По мнению О. А. Папковой, «судейское усмотрение — это деятельность суда по применению права, для которой характерно то, что она предусмотрена законодательными нормами, осуществляется в предусмотренной законом форме и заключается в мотивированном выборе одного из предоставленных законом вариантов решения» 10.

5Гаврилов Б. Я. Об ограничении судейского усмотрения при назначении уголовного наказания // Конституционные основы уголовного права. М., 2006. С. 127.

6Жевлаков Э., Звечаровский И., Минская В. [и др.] Указ. соч. С. 108–109.

7Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 90.

8Барак А. Указ.соч. С. 13.

9Коренев А. П. Указ.соч. С. 66.

10Папкова О. А. Усмотрение суда. М., 2005. С. 39.

28

Похожее определение дает и С. Ю. Некрасов: «Судейское усмотрение — это мыслительно-аналитическая деятельность судьи по разрешению правового вопроса при наличии выбора из нескольких легитимных вариантов для применения к конкретному правоотношению» 11.

Применительно к уголовному праву наиболее развернутое определение судейского усмотрения было предложено А. И. Рарогом и Ю. В. Грачевой: «Судейское усмотрение в уголовном праве — это осуществляемый

впроцессуальной форме специфический аспект правоприменительной деятельности, предполагающий представление суду (или другому правоприменительному органу) в случаях, предусмотренных уголовно-правовыми нормами, правомочий по выбору решения в пределах, установленных законом, в соответствии с волей законодателя, исходя из принципов права, конкретных обстоятельств совершения преступления, а также основ морали»12. В этом определении отчетливо просматриваются две стороны усмотрения: «специфический аспект правоприменительной деятельности» и некий объем правомочий, при этом акцент справедливо смещен на правоприменительную деятельность. Обращает на себя внимание также, что термину «судейское усмотрение» авторы придают не буквальное, а расширительное значение — усмотрение любого субъекта правоприменительной деятельности, а не только суда. Кроме того, в сформулированном ими определении не просто подчеркивается, но педалируется, что правомочия на усмотрение предоставлены правоприменителю уголовноправовыми нормами, в пределах, установленных законом, в соответствии с волей законодателя. Не вполне понятно, какое влияние при таких четких основаниях могут оказать на принятие решений «основы морали». Указание на них в определении явно излишне. Предпочтительнее говорить не о морали, а о самостоятельной роли правосознания субъекта усмотрения. Неясно также, в чем, собственно, заключается воля законодателя: то ли

впредоставлении права на судейское усмотрение вообще, то ли права на выбор только одного возможного решения (т. е., по сути, в отказе в праве на какое-либо усмотрение).

Позднее Ю. В. Грачева несколько скорректировала процитированное выше определение. «Судейское усмотрение в уголовном праве — это осуществляемый в процессуальной форме специфический аспект правоприменительной деятельности, заключающийся в использовании предоставленных судье (следователю, дознавателю) уголовно-правовыми нормами

11Некрасов С. Ю. Судейское усмотрение как обязанность судьи // Российский судья. 2016. № 11. С. 51–55.

12Рарог А. И., Грачева Ю. В. Указ. соч. С. 98.

29

правомочий по выбору решения в пределах, установленных законом, в соответствии с его правосознанием и волей законодателя, исходя из принципов права и конкретных обстоятельств совершения преступления» 13. Мы видим, что «основы морали» из определения судейского усмотрения исчезли и уступили место правосознанию. Тем не менее основной дефект этой, как, впрочем, и некоторых других процитированных выше дефиниций, заключается в том, что они не в полной мере отражают специфику права вообще и уголовного права в частности, не учитывают того факта, что формальная определенность — качество, которое присуще праву только в идеале. Поэтому поиск компромисса между предоставленной суду свободой и формальной определенностью права иногда может оказаться контрпродуктивным.

Не ставя под сомнение тот факт, что формальная определенность (как и нормативность) относится к тем основополагающим свойствам права, которые и придают ему основное качество регулятора общественных отношений, нельзя не признать и то, что праву в целом и уголовному праву в частности присуще и такое качество, как неопределенность. Зафиксировать с предельной точностью необходимые признаки отношений, требующих правовой регламентации, — задача архисложная, не всегда выполнимая. В результате образовывается правовая неопределенность, которая может негативно сказаться на эффективности процесса правореализации.

Определенность и неопределенность — это две парные категории,

воснове связей между которыми лежит единство противоположностей, и специфика этой парности, как правильно отмечает Н. А. Власенко, «обусловлена их общностью как объективных свойств права, в силу чего эти начала тяготеют и предполагают друг друга, одновременно находясь

впротивостоянии, взаимном отталкивании» 14.

По моему мнению, неопределенность (неконкретизированность) уголовно-правовых предписаний как наиболее типичное проявление неполноты правового регулирования есть разновидность пробельности уголовного законодательства, создающаяся вследствие чрезмерной обобщенности имеющихся правовых велений, оставляющих неурегулированными юридически существенные элементы действительности.

Неконкретизированность как разновидность пробела проявляется в невозможности путем толкования дать четкую оценку тому или иному

13 Грачева Ю. В. Указ. соч. С. 8.

14 Власенко Н. А. Методологические основы исследования конкретизации в праве // Конкретизация в праве: теоретические и практические проблемы : мат-лы IX междунар. науч.-практ. конф. М., 2015. С. 81.

30