Смирнов М.П. Комментарии законодательного регулирование ОРД в РФ...Ч. 1

кона 1968 года карается штрафом в размере 10 тыс. долларов либо тюремным заключением сроком до 5 лет1. Лицо, интересы которого нарушены незаконными действиями, имеет право на судебную защиту. Гражданин, переговоры которого прослушивались, по истечении 90 дней уведомляется об этом и за 15 дней до судебного разбирательства имеет право ознакомиться с этими материалами.

Вместах лишения свободы беседы заключенных по телефону обычно (и на законной основе) прослушиваются во избежании организации побегов и т.п., но это не относится к звонкам осужденных своим адвокатам2.

Прослушивание телефонных разговоров связано и с большим объемом технической работы. Поэтому в Соединенных Штатах «ручную работу» постепенно принимает на себя компьютер «Харвист» («Урожай»), который с 1974 года с помощью спутниковой техники «проверяет» около 75 млн. ведущихся во всем мире телефонных переговоров и 1,8 млн. из них выбирает для анализа специалистов. Компьютер реагирует на «крамольные» слова и цифровые комбинации (набираемый номер). Применяется там и новое подслушивающее устройство, которое не нуждается в установке «жучков» к отдельному телефону. Используя уникальность человеческого голоса распознаваемого компьютером, новое устройство можно подключать ко всей телефонной станции.

ВКанаде в 1974 году вступил в силу Закон об охране личной жизни граждан, который определяет порядок получения разрешения на прослушивание телефонных разговоров, аналогично Соединенным Штатам.

В1977 году в этот Закон были внесены поправки, в соответствии с которыми был расширен список противоправных деяний. Он дает возможность полиции обращаться в судебные органы с ходатайством о выдаче разрешения на прослушивание телефонных разговоров. Кроме того, поправки делали допустимым использование в судебном разбирательстве сведений, полученных из подслушиваемых телефонных разговоров, независимо от того, законным или незаконным было такое прослушивание. Такие сведения не могут быть использованы лишь в том случае, если суд посчитает, что их обнародование «скомпрометирует» процесс правосудия.

1Общественные науки за рубежом. Сер. 4 //Государство и право. 1988. № 2. С.

2Овчаренко Е. Болтун-находка для защиты //Ком. правда, 1990. 10 окт.

371

В ФРГ в развитие ст. 10 конституции, в 1968 году был издан Закон об ограничении тайны переписки, почтовой, телеграфной и телефонной связи, который уполномочивает компетентные органы (ведомства по охране конституции, службу безопасности бундесвера и федеральное агентство информации) подслушивать и записывать на пленку телефонные разговоры. Данный закон определяет два основания ограничения конституционных прав. Во-первых, наличие реальных оснований, что лицо планирует, совершает или совершило одно из преступлений, перечисленных в Законе, т.е. в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления (общие основания)1. Санкцию на мероприятие выдает судья, а в исключительных случаях – прокурор, но его санкция подлежит подтверждению судьей в течение трех последующих суток. Во-вторых, в целях сбора сведений, необходимых «для своевременного выявления возможной угрозы вооруженного нападения» на страну и «необходимость противостоять такой угрозе» (специальные). Такое право предоставлено БНД, Федеральному ведомству по охране конституции (БФФ), земельным ведомствам по охране конституции (ЛФФ), МАД, а также Службе безопасности Бундесвера. Мероприятия санкционируются группой из пяти депутатов Бундестага, назначаемых Бундесвером.

Закон предусматривает также осуществление парламентского контроля над деятельностью спецслужб по осуществлению вышеперечисленных мероприятий. Мероприятия по контролю почтовой и телефоннотелеграфной связи внутри страны осуществляются только по ходатайству руководителей спецслужб с разрешения федеральных министерств. До начала осуществления мероприятий федеральный министр ежемесячно информирует парламентскую комиссию о назначенных им ограничениях. Согласно Закону об охране Конституции для выполнения своих функций БФФ может использовать: «методы, предметы и инструменты для тайного сбора информации; доверенных лиц и агентов; наружное наблюдение; видео- и звукозапись. Этот перечень мероприятий определяется в служебной инструкции, утверждаемой Федеральным министром внутренних дел, о чем он информирует парламентскую комиссию2.

1 Анализ санкций, предусмотренных за совершение преступлений, перечисленных в Законе, позволяет сделать вывод о том, что в их состав входят все категории преступлений – от небольшой тяжести до особо тяжких.

2 Эта процедура имеет сходство с подобной практикой в Великобритании, где министр внутренних дел издает необходимые инструкции и представляет их в парламентскую комиссию.

372

Регламентируются вопросы скрытого применения технических средств для прослушивания и записи разговоров в жилых помещениях. Такие мероприятия могут быть проведены, только если это «необходимо для отражения опасности, угрожающей обществу или отдельному лицу, а соответствующая полицейская помощь…не может быть своевременно оказана». Если это мероприятие «по своему характеру и тяжести приравнивается к ограничениям тайны переписки, почтовых отправлений и телефонной связи», то о его проведении ведомство извещает затрагиваемое лицо после его окончания и информирует парламентскую комиссию. Законы о МАД и БНД также предоставляют этим органам права по осуществлению на территории Германии мероприятий, перечисленных в Законе об охране конституции. Для более подробного регулирования мероприятий издаются открытые и закрытые инструкции. Помимо спецслужб, такие инструкции издаются полицейскими ведомствами земель Федерации на основе федерального законодательства и поэтому имеют большую схожесть. В соответствии с § 100 УПК ФРГ1 предусмотрено прослушивание официальными органами государства разговоров объектов оператив- но-розыскной деятельности, подозреваемых в государственных, политических, общеуголовных, тяжких и особо тяжких преступлениях (убийство, шантаж, разбой). Считается также, что в соответствии со ст. 100, 129 УПК ФРГ возможно прослушивание разговоров выявленных полицией членов преступных сообществ, отличающихся высокой степенью общественной опасности (торговцы наркотиками, укрыватели воров, разбойничьи группы, занимающиеся подделкой произведений искусства, торговлей крадеными автомобилями, мошенничеством в области страхования). По мнению западногерманских юристов, органы полиции могут прибегать к прослушиванию в особых случаях, выходящих за рамки закона. К ним относят необходимую оборону или помощь. В этой связи на область прослушивания могут распространяться положения уголовного закона 1995 года в части, касающейся оснований к необходимой обороне, предусмотренных п. 34 УПК. Как правило, прослушивание вне рамок закона оправдывает следующие предпосылки, вытекающие из этой нормы:

а) органы полиции могут прибегать к подслушиванию в целях предотвращения реальной опасности;

б) прослушивание для предотвращения опасности допустимо лишь в том случае, когда опасность не может быть устранена другим путем;

1 Ледяк И.А. Права граждан: буржуазные теории и практика ФРГ. – М., 1986. С.

40.

373

в) опасность должна быть реальной и являться следствием тяжких и особо тяжких преступных посягательств, в частности таких, как шантаж, взятие заложников, похищение, вымогательство с применением насилия и т. п.

Следует назвать и п.18 раздела III Закона о полиции (ФРГ), где речь идет о том, что сбор данных о личности с использованием скрытых технических средств для прослушивания и записи разговоров допускается только тогда, когда это необходимо в целях предотвращения опасности для жизни, здоровья и свободы личности, а также пресечения иных значительных преступлений. В свою очередь п.100 раздела III УПК ФРГ обязывает почтовое ведомство предоставлять возможность прослушивания телефонных переговоров сотрудникам суда, прокуратуры и лицам, помогающим им в проведении полицейской деятельности. Таким образом, органы юстиции и полиции ФРГ в рамках существующего законодательства имеют достаточные возможности для успешного раскрытия тяжких преступлений благодаря активному использованию всех средств, которыми они располагают.

В ФРГ ежегодно (и часто бесконтрольно) прослушивается более 200 млн. переговоров с заграницей общей продолжительностью около 20 млн. часов. Это означает, что для контроля за всеми телефонными разговорами с зарубежными странами (а на Западе с любого телефона можно связаться с любым городом планеты) им вполне достаточно было бы установки трех компьютеров типа «Харвист». Однако в этой стране прослушивание, записывание и обработка неподконтрольны даже специально предусмотренной парламентской контрольной инстанции – так называемой «комиссии 1–10» (в Бонне).

Итальянские полицейские, занимающиеся выявлением похитителей людей, получили право прослушивать телефонные разговоры без согласования с родственниками разыскиваемых, вмешиваться в процесс переговоров. Так, чтобы им «выйти» на преступников, державших в течение трех лет в качестве заложника флорентийского предпринимателя Белардинелли, пришлось контролировать одновременно более двух тысяч телефонов-автоматов1. Статья 226 (б) УПК Италии устанавливает, что служащие уголовной полиции имеют право при выполнении своих служебных обязанностей, установленных ст. 219, предотвращать, прерывать или подслушивать телефонные и телеграфные сообщения при расследовании:

1 Шевцов О.И Каттани не поможет... //Ком. правда, 1990. 31 янв.

374

1)преднамеренных преступлений, наказуемых лишением свободы на срок не менее пяти лет;

2)преступлений, связанных с наркотиками;

3)преступлений, связанных с применением огнестрельного оружия

ивзрывчатых веществ;

4)преступлений, связанных с контрабандой;

5)правонарушений, связанных с оскорблением, угрозами или нарушением покоя граждан при помощи телефона.

Уголовное законодательство Италии (ст. 9 Закона № 98) устанавливает наказание за изготовление и сбыт специальной аппаратуры, предназначенной для противозаконного фотографирования, подслушивания разговоров или сообщений. Наряду с этим, в соответствии со ст. 615 (б) Уголовного кодекса Италии, озаглавленной «Незаконное вмешательство в частную жизнь», запрещается получать с помощью фото– или звукозаписывающей аппаратуры снимки или звукозаписи в определенных местах (частные квартиры, другие частные жилища, а также относящиеся к ним помещения). Запрещается также публиковать и распространять с помощью средств массовой информации снимки или сведения, полученные при прослушивании. В случае нарушения следует наказание в виде лишения свободы на срок от шести месяцев до четырех лет. Наказание налагается по иску пострадавшей стороны. Однако предусматривается «безысковое» возбуждение дела и наказание в виде лишения свободы на срок от одного года до пяти лет, если нарушение совершено должностным лицом или лицом, находящимся на государственной службе, при злоупотреблении властью или нарушении служебных обязанностей, а также лицом, незаконно выполняющим функции частного детектива.

Несомненный интерес представляет ст. 617 Уголовного кодекса Италии, предусматривающая наказание за незаконное прослушивание чужих сообщений или разговоров (телефонных или телеграфных), а также незаконную (помимо случаев, предусмотренных законом) установку аппаратов, приборов или их элементов для этих целей. Отдельные положения этой же статьи УК признают преступлением фальсифицированное искажение или уничтожение содержания телеграфных либо телефонных сообщений и разговоров, как правило, по корыстным или иным низменным мотивам. Важным является и то положение закона, по которому аппараты или приборы, а также их элементы, недвусмысленно предназначенные для фотографирования или подслушивания, должны быть перечислены в декретах министра почт и связи, выпускаемых по согласованию с министром внутренних дел, министром промышленно-

375

сти, торговли и ремесел. Аналогичные аппараты и приборы, находящиеся на вооружении армии и полиции, должны контролироваться соответствующими министрами. Кроме того, изготовление такой аппаратуры и операции с ней допустимы только с санкции вышеуказанных должностных лиц. Поскольку государство монополизирует право на прослушивание и иные методы сыска, вторгающиеся в частную жизнь, то оно должно выполнять роль гаранта и от незаконного применения данных способов добывания информации ведомствами, входящими в разведывательное сообщество. Для того чтобы эта гарантия была реальной, законодательством предусматривается особый порядок подготовки и осуществления рассматриваемых оперативно-розыскных мероприятий. Он предполагает:

а) оформление специального оперативно-служебного документа сыскным ведомством и представление его в инстанцию, правомочную санкционировать использование соответствующего сыскного метода;

б) рассмотрение ходатайства сыскного ведомства и разрешение вопроса по существу;

в) контроль за разрешением на применение сыскного метода, максимально вторгающегося в частную жизнь граждан, например, прослушивания.

Как правило, для получения судебного ордера или санкции на использование сыскного метода, максимально вторгающегося в частную жизнь граждан, в контролирующую инстанцию подается оформленный оперативно-служебный документ (ходатайство). Оперативно-розыскная практика свидетельствует о том, что это ходатайство должно содержать следующую информацию:

а) имя, фамилию и должностное положение лица, которое выносит постановление о выполнении рассматриваемых мероприятий;1

б) имя, фамилию и должностное положение лица, которое санкционирует данное постановление;

в) данные о квалификации преступления как совершенного, так и совершаемого или готовящегося; место (адрес), где предполагается проводить мероприятие, а если это прослушивание – то средство связи, являющееся объектом электронного наблюдения, а также характер предпо-

1 В США – Генеральный атторней или назначенное им и действующее от его имени должностное лицо. На уровне штата ходатайство вправе санкционировать генеральный атторней штата, а в административно-территориальных подразделениях штата – соответствующий главный обвиняющий атторней, если такое обращение к судье предусмотрено законом штата.

376

лагаемых переговоров, которые будут фиксироваться; данные о человеке или людях, причастных к преступлению, переговоры которых предполагается фиксировать;

г) аргументы, подтверждающие необходимость проведения прослушивания (информация об уже использованных средствах получения доказательств, оказавшихся безрезультатными, а также указание причин, по которым иные оперативно-розыскные мероприятия представляются недостаточными для сбора доказательств по материалам оперативной проверки или расследуемому делу);

д) период, в течение которого предполагается осуществлять опера- тивно-розыскное мероприятие, например, вести контроль за почтовыми отправлениями или прослушивание (если характер преступления таков, что нет уверенности получить за указанный период нужную информацию, то приводятся основания, свидетельствующие о возможности добыть ее в результате продления периода данных мероприятий);

е) информация о том, предъявлялось ли ранее какому-либо прокурору постановление о проведении рассматриваемых мероприятий в отношении тех же лиц или тех же объектов, например, средств связи, и каков был результат этого ходатайства;

ж) изложение результатов ранее проводившихся мероприятий подобного рода, например, по контролю почтовых отправлений или прослушиванию. При этом если в постановлении идет речь о продлении срока осуществления данных мероприятий, то указывается, почему до этого ожидавшаяся информация не была получена.

В документ, который составляется по материалам оперативной проверки, касающейся угрозы национальной безопасности, вносятся следующие коррективы:

а) приводятся факты и обстоятельства, свидетельствующие о том, что объектом прослушивания является агент либо помещение (место), которое предполагается подвергнуть электронному прослушиванию, находится в исключительном распоряжении иностранной державы или ее агента;

б) излагается процедура, согласно которой:

сводится к минимуму получение информации, не относящейся к деятельности иностранной разведки и затрагивающей интересы какоголибо частного лица1;

1 В США – гражданин США или постоянно проживающий в США иностранец.

377

исключается на основе имеющейся информации, не относящейся непосредственно к иностранной разведке, идентификация частного лица, переговоры которого оказались зафиксированными (отступление от этого правила допустимо, если имеется согласие такого лица на дачу показаний, способствующих правильному пониманию и оценке информации относительно иностранной разведки);

не раскрывается, не распространяется, не используется и не сохраняется более 24 часов содержание переговоров, когда хотя бы одной из сторон является частное лицо (исключение допустимо, если на данное электронное прослушивание получена санкция и если компетентным представителем соответствующего органа уголовной юстиции установлено, что данная информация свидетельствует об опасности для чьей-то жизни или здоровья);

в) указывается, какой способ прослушивания предполагается использовать, и связано ли оно с физическим проникновением на конституционно охраняемую территорию, например, в частное помещение. При этом во всех случаях, когда объектом электронного прослушивания является иностранная держава или ее агент, а помещения взяты ею внаем или находятся в ее исключительном пользовании, то в рассматриваемом документе должна быть оговорена необходимость физического проникновения в чужое помещение или на чужую территорию, а также отмечены методы электронного прослушивания, когда его объектом служат частные лица;

г) указываются пределы зоны действия используемых для электронного прослушивания технических средств и способы минимизации в отношении информации, получаемой с помощью каждого из технических средств.

Порядок подготовки и осуществления сыскных действий, максимально вторгающихся в частную жизнь граждан, также предусматривает рассмотрение надзорной инстанцией ходатайства сыскного ведомства о целесообразности их проведения.

Оперативно-розыскной опыт свидетельствует о том, что должностное лицо, правомочное санкционировать указанные меры, может потребовать у соответствующего сотрудника правоприменяющего органа дополнительную информацию, документы или устные показания, если оно сочтет рассматриваемый документ недостаточно обоснованным. Это производится для того, чтобы установить действительно ли в распоряжение органа, осуществляющего ОРД, имеется подтвержденное конкретными данными достаточное основание для нарушения конституционно охраня-

378

емой неприкосновенности частного лица. Исходя из этого, компетентный представитель органа уголовной юстиции, полномочный в пределах предметной и территориальной юрисдикции санкционировать ОРМ, затрагивающее тайну переписки, телефонных и иных переговоров, телеграфных сообщений, а также право на неприкосновенность жилища, должен убедиться в том, что:

1)есть основания подозревать, что данное лицо совершило, совершит или готовится совершить диверсию, террористический акт или иное конкретное тяжкое преступление;

2)в результате мероприятия, например прослушивания, будут получены существенные данные, имеющие отношение к преступлению, по факту которых проводится оперативная проверка или расследование;

3)обычные методы получения доказательств не дали и не дадут в распоряжение следствия необходимых данных;

4)место, где предполагается проводить мероприятие, например прослушивание, имеет отношение к лицу, объекту этого оперативнорозыскного действия, в частности, к гражданину, чьи переговоры должны быть зафиксированы.

В итоге, если у компетентного должностного лица, полномочного санкционировать рассматриваемые мероприятия, сформировалось мнение

оналичии достаточных оснований для выполнения соответствующего из них, обеспечивающего достижение оперативной цели, оно вправе разрешить его. Если в качестве должностного лица, правомочного разрешать прослушивание, выступает судья, то его решение оформляется ордером, то есть письменным приказом, предписывающим сотруднику сыскного ведомства осуществить указанную меру правового принуждения. Этот документ должен предусматривать:

краткую информацию о характере расследуемого преступления; данные об объекте мероприятия (если это лицо известно); сведения о виде и местонахождении средства связи, переговоры по

которому разрешено прослушивать и фиксировать.

Кроме того, в ордере должен быть обозначен характер информации, а также указано:

1)какому органу, осуществляющему оперативно-розыскную деятельность, и в течение какого срока предписывается провести прослушивание;

2)какое должностное лицо санкционировало ходатайство о проведении прослушивания;

3)когда данное мероприятие должно быть прекращено (сразу же после того, как будет получена ожидаемая информация, или нет).

379

Как правило, ордер допускает проведение данного сыскного метода в течение 30 суток. При этом допускается продление ордера на срок не свыше 30 суток на основе ходатайства, аналогичного по своему содержанию тому, которое подавалось на выдачу ордера. Судья, разрешая вопрос о выдаче ордера, вправе истребовать у соответствующего сотрудника, аргументирующего необходимость продолжения данного мероприятия, отчет о порядке его осуществления и уже полученных материалах, а также нового обоснования дальнейшего проведения электронного контроля. Оценивая эту информацию, судья может свести период продления электронного контроля к минимальному. Он может указать и сроки представления ему отчетов, содержащих сведения, касающиеся электронного контроля.

Следует отметить особенности порядка подготовки рассматриваемого сыскного метода в экстремальных ситуациях (угроза национальной безопасности, сговор в сфере организованной преступности и т.п.). Здесь законодатель делает исключение из общего правила, учитывая тот факт, что орган полицейской разведки может и не иметь в указанных ситуациях времени на получение судебного ордера. Поэтому разрешается начать электронный контроль и без ордера, однако ходатайство на него должно быть подано не позднее 48 часов после начала электронного прослушивания. Электронный контроль должен быть немедленно прерван после поступления ожидаемой информации или при отказе в получении санкции (ордера). Если при этих условиях оперативно-розыскная деятельность все же не прекращается, то вся добытая информация считается полученной с нарушением закона. В оперативно-розыскной практике1, вместе с тем, существуют исключения из этого правила. Так, использование в суде добытой таким образом информации возможно при условии, что, например, прослушивание осуществлялось не в помещении, принадлежащем объекту оперативной проверки или обвиняемому по расследуемому делу, и что проверяемый (обвиняемый) не был участником зафиксированных переговоров. В ином случае полученные данные должны быть изъяты из расследуемого дела.

Данное мероприятие максимально вторгается в частную жизнь граждан. Однако это не означает, что существует свободный доступ к сведениям, полученным при электронном контроле. В связи с этим устанавливается порядок, согласно которому на определенном этапе расследования оперативная информация не должна выходить за пределы соответствующей

1 Данная норма действует в США.

380