38.Свобода учреждения: понятие, виды и содержание. Правомерные ограничения свободы учреждения.

Свобода учреждения, в зависимости от состава субъектов, ее осуществляющих, включает: свободу передвижения предпринимателей и свободу создания юридических лиц и иных объединений коммерческого характера (обществ).

Свобода движения услуг и свобода учреждения позволяет лицам, занимающимся самостоятельной экономической деятельностью, свободно перемещаться между странами союза и заниматься этой деятельностью на постоянной или на временной основе. Несмотря на то, что услуги представляют 70% ВВП и рабочих мест в большинстве государств-членов, законодательство в отношении этой свободы не столь развито, как в области других устанавливаемых свобод. Этот пробел был недавно восполнен принятием директивы об услугах на внутреннем рынке с целью снятия ограничений между странами по оказанию услуг.[6]

Содержание свободы учреждения. ст. 43 Договора о ЕС: Запрещается ограничивать свободу учреждения частных лиц одного государства-члена в другом (т.н. первичная свобода учреждения). Запрет в равной степени охватывает ограничения, касающиеся создания агентств (представительств), отделений (филиалов) и дочерних компаний частными лицами одного государства-члена, обосновавшимися в другом (т.н. вторичная свобода учреждения). Свобода учреждения, в зависимости от состава субъектов, ее осуществляющих, включает: свободу передвижения предпринимателей и свободу создания юридических лиц и иных объединений коммерческого характера (обществ).

Понятие «обществ». Абзац 2 ст. 48 Договора о ЕС : общества, учрежденные на основе гражданского или коммер-го права, в том числе коопе-ративы, а также др. ЮЛ, регулируемые публичным или частным правом, за исключением обществ, не преследующих коммерческих целей.

Ограничения. Договор о ЕС (ст. 45 и 46) содержит два ограничения свободы учреждения. Во-первых, положения о свободе учреж-дения не применяются к деятельности, связанной с выполнением официальных обязанностей. (Суд: данная деятельность эквивалентна понятию государственной службы).

Во-вторых, государства-члены могут по собственной инициативе ограничивать свободу учреждения по мотивам общественной безопасности, общественного порядка и здравоохранения.

Обеспечение реализации свободы учреждения. В целях дос-тижения полноценной реализации этой свободы сообществом проводятся две группы мероприятий:

1. гармонизация положений о признании дипломов и квалифика-ций- Директива Совета 89/48/ЕЭС от 21 декабря 1988 г. об общей системе признания дипломов о высшем образовании, выданных по окончании профессионального образования и обучения, получаемого в течение минимум трех лет. (вторая система была принята 92г.) Механизм признания квалификации с целью обеспечения свободы учреждения заложен в положениях Директивы Европейского парламента и Совета 1999 г. ;

2. гармонизация и унификация норм права компаний. Юридические лица в ЕС делятся на :

1) национальные- учреждаются на основании законодательства госу-дарств-членов; не вправе перемещать юридический адрес в другие государства

2) европейские- учреждаются на основании законодательства (регла-ментов) ЕС; могут перемешать юридический адрес по всей территории Сообще-ства!!!

Появляется все больше новых видов наднациональных юридических лиц, аналогичных государственным : 1) ЕВРОПЕЙСКОЕ ОБЪЕДИНЕНИЕ с ОБЩЕЙ ЭКОНОМИЧЕСКОЙ ЦЕЛЬЮ -Регламент 1985 г. Имеет черты полного товарищества и частично ассоциа-ций (союзов) юридических лиц

2) ЕВРОПЕЙСКОЕ АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО- Регламент 2001 г. Уч-реждается только путем реорганизации, в том числе преобразования националь-ных юридических лиц.; 3) ЕВРОПЕЙСКОЕ КООПЕРАТИВНОЕ ОБЩЕСТВО («Европей-ский кооператив»)-Регламент 2003 г. Проекты: «ЕВРОПЕЙСКАЯ АССОЦИАЦИЯ», «ЕВРОПЕЙСКОЕ ОБЩЕСТВО ВЗАИМНОГО КРЕДИТОВАНИЯ», «ЕВРОПЕЙСКИЙ ФОНД», «ЕВРОПЕЙСКОЕ ЧАСТНОЕ ОБЩЕСТВО»

Свобода передвижения услуг Ст. 50 Договора о ЕС. Под «услугами» понимаются те, которые обычно предоставляются за вознаграждение и не регулируются положениями о передвижении товаров, лиц и капиталов. Виды деятельности, из которых такие услуги могут происходить:

1. деятельность промышленного характера; 2. деятельность коммер-ческого характера; 3. деятельность ремесленников; 4. деятельность лиц свободных профессий.

Обязателен возмездный характер их оказания. Это — основной и принципиальный критерий, отличающий услуги от благотворительности и выполнения официальных обязанностей.

Свобода передвижения услуг: содержание. Статья 49 Договора о ЕС запрещает любые ограничения на предоставление услуг на территории Сообщества частными лицами, которые учреждены в государстве Сообщества, отличном от того, где учреждено лицо, которому услуги предназначаются.

Свобода передвижения услуг реализуется в трех практических случа-ях.

1. Передвижения лица на территорию другого государства-члена с целью оказания услуг.

2. Передвижение лица на территорию другого государства-члена с целью получения услуг

3. Передвижение услуг без сопутствующего передвижения лиц. Это — современная разновидность торговли услугами. Она подразумевает, что лицо, оказывающее услугу, и лицо, ее получающее, остаются в различных государствах-членах. Как правило, посредством телекоммуникационных сетей.

Пределы и ограничения. Во-первых, банковские, страховые и транспортные услуги в соответствии со ст. 51 Договора о ЕС исключаются из сферы действия общих положений относительно свободы передвижения услуг. Оказание транспортных услуг регулируется специальным разделом Договора о ЕС (Раздел V «Транспорт»), для них созданы специальные правовые режимы.

Во-вторых, не все услуги либерализованы. Каждый определенный вид услуг должен получить механизм либерализации, закрепляемый в директивах Совета согласно ст. 52 Договора о ЕС. Например, Директива Совета 1990 г. о комплексном туризме, комплексном отдыхе ... Кроме того, некоторые услуги не могут быть либерализованы (аборты)

В-третьих, сам Договор о ЕС предусматривает исключения и 46. ог-раничения свободы передвижения услуг. Посвященная этому ст. 55 Договора отсылает к соответствующим исключениям и ограничениям, предусмотренным для свободы учреждения.

Государства-члены имеют право ограничивать свободу пере-движения услуг по мотивам общественного порядка, общественной безопасности и охраны здоровья.

Критерии правомерного ограничения свободы предоставления услуг были разработаны Судом на основании своей практики, которая касалась свободы движения товаров.

В то же время в связи с тем, что в Договоре услуги рассматриваются как остаточная категория по отношению к другим объектам основных свобод остро встает вопрос о разграничении свободы предоставления услуг от других основных свобод. Однако не всегда положений Договора оказывается достаточно. Разграничение свободы предоставления услуг от свободы движения товаров достаточно отчетливо за редкими исключениями. Так, услуга в отличие от товара связана с личностью своего создателя, поставщика, она не может складироваться и храниться, так как услуга потребляется в момент ее производства. Услуга, в отличие от материального, осязаемого товара, абстрактна, с трудом поддается пограничному таможенному контролю. Если источником ценности договора является услуга, то не имеет значения, что происходит передача товара для упрощения предоставления этой услуги, и будет применяться статья 56 Договора. Необходимо подчеркнуть, что с правовой точки зрения разница между товаром и услугой достаточно существенна, т.к. процессы либерализации этих объектов существенно отличаются друг от друга. Услуги хуже поддаются интернационализации, чем товары. Интеграция рынков услуг осложняется еще и тем, что они много чаще, чем товары, являются предметом регулирования со стороны государств, что диктует