I) либо в целях поддержки преступной деятельности или преступных целей группы, когда такая деятельность или цель предполагают совершение преступления, заключающегося в финансировании терроризма;

II) либо при осознании умысла группы совершить преступление, заключающееся в финансировании терроризма.

Таким образом, преступлением является предоставление или сбор средств для фактически совершенных и подготавливаемых террористических актов, а также для террористических организаций.

Согласно п. 10 Пояснительной записки состав преступления, заключающегося в финансировании терроризма, должен применяться независимо от того, в какой стране подозреваемое лицо совершило это правонарушение - в стране, где находятся террористы или террористические организации и где были или будут совершены террористические акты, либо в другой стране.

Отнесение финансирования терроризма к числу преступлений, предшествующих отмыванию денег, предусмотрено как Специальной рекомендацией, так и Рекомендацией 1 ФАТФ (см. выше).

Национальное законодательство должно предусматривать возможность установления умысла в совершении преступного финансирования терроризма на основании объективных фактических обстоятельств дела.

§ 3. Конфискация и обеспечительные меры

Конфискация преступных доходов.

Согласно Рекомендации 3 странам следует принять меры, аналогичные изложенным в Венской и Палермской конвенциях, в том числе законодательные меры, позволяющие своим компетентным органам проводить конфискацию отмываемой собственности, доходов от отмывания денег или предшествующих преступлений, орудий, используемых или предназначенных к использованию для совершения указанных преступлений, или имущества соответствующей стоимости, без ущемления прав добросовестных третьих лиц.

Рекомендуемый ФАТФ широкий перечень имущества, подлежащего конфискации в связи с уголовным преследованием за отмывание денег, направлен на лишение преступников возможности сохранить преступные доходы путем их преобразования в иную форму или сокрытия за пределами досягаемости органов власти. Чтобы исключить разнообразные ситуации, при которых постановление о конфискации конкретно поименованного имущества не может быть исполнено, странам следует наделить свои компетентные органы полномочиями на конфискацию любой собственности преступников, стоимость которого эквивалентна сумме преступных доходов.

Такие меры должны включать полномочия на:

a) выявление, отслеживание и оценку собственности, подлежащей конфискации;

b) осуществление обеспечительных мер, таких как замораживание и арест, для предотвращения любых сделок, передачи или распоряжения таким имуществом;

c) принятие мер, которые предотвратят или сделают ничтожными любые действия, которые умаляют способность государства обращать взыскание на имущество, подлежащее конфискации; и

d) принятие любых надлежащих следственных мер.

ФАТФ в Рекомендации 3 (абз. 3) предлагает странам рассмотреть также возможность принятия мер, которые позволяют проводить конфискацию таких доходов или орудий без осуждения в уголовном порядке или которые требуют от нарушителя доказать законное происхождение имущества, подлежащего конфискации, в той мере, в которой такое требование не противоречит принципам их внутреннего законодательства.

Первую часть указанной нормы можно трактовать как рекомендацию применять конфискационные меры в отношении преступных доходов или орудий преступления в рамках уголовного процесса, но без вынесения приговора в отношении конкретного лица (в том числе при отсутствии обвиняемого, например в случае его смерти), либо как рекомендацию осуществлять конфискацию такого имущества в рамках гражданско-правовых процедур, более простых по сравнению с уголовным процессом. Любой из приведенных вариантов вряд ли может противоречить базовым принципам существующих правовых систем, и их реализация, скорее, зависит от правоприменительной практики, хотя может и потребовать принятия определенных законодательных мер.

Что касается второй части нормы о переносе на преступника бремени доказывания законности происхождения имущества, подлежащего конфискации, то возможность такой меры предусмотрена Венской и Палермской конвенциями ООН.

Следует отметить, что положения ст. 5 Венской конвенции и ст. 12 Палермской конвенции, регулирующие вопросы конфискации, в значительной степени совпадают. При этом в Венской конвенции конфискация и меры по ее обеспечению рассматриваются применительно только к борьбе с незаконным оборотом наркотиков, а в Палермской конвенции соответственно - против транснациональной организованной преступности.

Согласно указанным Конвенциям государства-участники могут рассмотреть возможность установления требования о том, чтобы лицо, совершившее преступление, доказало законное происхождение предполагаемых доходов от преступления или другого имущества, подлежащего конфискации, в той мере, в какой такое требование соответствует принципам их внутреннего законодательства и характеру судебного и иного разбирательства.

Данные положения Венской и Палермской конвенций имплементированы в законодательство ряда стран системы общего права, включая Великобританию и США, и довольно эффективно применяются. При этом следует иметь в виду, что соответствующие нормы относятся к процедурам конфискации и не должны интерпретироваться как перенос на подозреваемого бремени доказывания своей невиновности в рамках уголовного процесса.

В соответствии с Палермской конвенцией государства-участники принимают в максимальной степени, возможной в рамках их внутренних правовых систем, такие меры, какие могут потребоваться для обеспечения возможности конфискации:

a) доходов от преступлений, охватываемых данной Конвенцией, или имущества, стоимость которого соответствует стоимости таких доходов;

b) имущества, оборудования или других средств, использовавшихся или предназначавшихся для использования при совершении преступлений, охватываемых данной Конвенцией.

При этом государства-участники принимают такие меры, какие могут потребоваться для обеспечения возможности выявления, отслеживания, ареста или выемки любого из перечисленного выше имущества с целью последующей конфискации.

Если доходы от преступлений были превращены или преобразованы, частично или полностью, в другое имущество, то указанные выше меры применяются в отношении такого имущества.

Если доходы от преступлений были приобщены к имуществу, приобретенному из законных источников, то конфискации без ущерба для полномочий, касающихся наложения ареста или выемки, подлежит та часть имущества, которая соответствует оцененной стоимости приобщенных доходов от преступлений.

К прибыли или другим выгодам, которые получены от доходов от преступлений, от имущества, в которое были превращены или преобразованы доходы от преступлений, или от имущества, к которому были приобщены доходы от преступлений, также применяются меры, указанные в ст. 12 Палермской конвенции, таким же образом и в той же степени, как и в отношении доходов от преступлений.

Для указанных целей каждое государство-участник уполномочивает свои суды или другие компетентные органы издавать постановления о предоставлении или аресте банковских, финансовых или коммерческих документов. Государства-участники не могут уклониться от принятия мер в соответствии с положениями Палермской конвенции, ссылаясь на необходимость сохранения банковской тайны.

Приведенные положения ст. 12 Палермской конвенции не могут быть истолкованы как наносящие ущерб правам добросовестных третьих сторон.

При этом установлено, что содержание ст. 12 не затрагивает принцип, согласно которому меры, о которых в ней говорится, определяются и осуществляются в соответствии с положениями внутреннего законодательства государства-участника и при условии их соблюдения.

Важное значение имеет правильное понимание терминов, которыми в международных актах обозначают конфискационные и обеспечительные меры.

Применительно к противодействию отмыванию денег соответствующий понятийный аппарат установлен Венской, Палермской и Меридской конвенциями ООН, а также Страсбургской конвенцией Совета Европы.

Согласно названным Конвенциям ООН "конфискация" означает окончательное лишение собственности по постановлению суда или другого компетентного органа. При этом Венская конвенция уточняет, что термин "конфискация" включает в соответствующих случаях "изъятие" (в доход государства).

Страсбургская конвенция определяет "конфискацию" более предметно: как наказание или меру, назначенную судом в результате разбирательства по уголовному делу или уголовным делам и состоящую в лишении имущества.

Для обеспечительных мер в Конвенциях ООН дается совокупное определение, которое полностью совпадает в английских текстах всех Конвенций.

Однако, несмотря на заявленную в заключительных положениях этих Конвенций аутентичность текстов на всех языках ООН (английский, арабский, испанский, китайский, русский и французский), в русских текстах соответствующие положения представлены в различных формулировках, включая и название самих терминов.

Так, термины "freezing" or "seizure", используемые в английских текстах названных Конвенций ООН для обозначения обеспечительных мер, в русских текстах переводятся и поясняются следующим образом:

- "замораживание" или "наложение ареста" означает временное запрещение перевода, конверсии, размещения или перемещения собственности; или временный арест; или взятие под контроль собственности на основании постановления, выносимого судом или компетентным органом (п. "l" ст. 1 Венской конвенции);

- "арест" или "выемка" означают временное запрещение передачи, преобразования, отчуждения или перемещения имущества; или временное вступление во владение таким имуществом; или временное осуществление контроля над ним по постановлению суда или другого компетентного органа (п. "f" ст. 2 Палермской конвенции);

- "приостановление операций (замораживание)" или "арест" означают временное запрещение передачи, преобразования, отчуждения или передвижения имущества, или временное вступление во владение таким имуществом, или временное осуществление контроля над ним по постановлению суда или другого компетентного органа (п. "f" ст. 2 Меридской конвенции).

В свою очередь, в названии и тексте Страсбургской конвенции Совета Европы 1990 г. термин "seizure" переведен на русский язык как "изъятие".

Таким образом, термин "freezing" в русских текстах указанных Конвенций переведен как "замораживание", "арест" и "приостановление операций", а термин "seizure" - "наложение ареста", "выемка", "арест" и "изъятие".

Пока эти термины при употреблении не разделяются, как в указанных актах, отмеченные разночтения не имеют особо принципиального значения, хотя и чреваты определенной путаницей, в том числе в отношениях между российскими компетентными органами и их иностранными партнерами. Однако, как будет показано ниже, в международной практике понятия "замораживание" и "арест" применительно к обеспечительным мерам по конфискации террористических активов используются уже раздельно, что требует к ним более внимательного отношения.

Конфискация террористических активов.

В соответствии со Специальной рекомендацией III каждая страна должна принять меры для немедленного замораживания денежных средств или иных активов террористов и лиц, финансирующих терроризм и террористические организации в соответствии с резолюциями ООН по предупреждению и пресечению финансирования терроризма.

Каждая страна должна также принять и реализовать меры, в том числе законодательные, для предоставления компетентным органам полномочий на наложение ареста и конфискацию собственности, представляющей собой доходы от терроризма, террористических актов или террористических организаций или же используемой, предназначаемой или выделяемой для финансирования терроризма, террористических актов или террористических организаций.

ФАТФ выпустила Пояснительную записку к Специальной рекомендации III, а также ряд методических указаний, помогающих понять, как следует реализовать ее положения наилучшим образом.

В Пояснительной записке даются следующие определения терминов "замораживание", "арест" и "конфискация", которые используются, но не раскрываются в Международной конвенции 1999 г., упомянутых выше резолюциях СБ ООН, Специальной рекомендации III и иных международных актах, посвященных борьбе с финансированием терроризма:

- "замораживание" означает временное запрещение передачи, преобразования, отчуждения или передвижения средств или иных активов на основании постановления, принятого компетентным органом или судом в рамках механизма замораживания. Замороженные средства или активы остаются собственностью лиц или организаций, имевших долевое участие в указанных средствах или активах на момент замораживания, или могут оставаться в управлении финансового учреждения или управляться по иной схеме, установленной этими лицами или организациями до приведения в действие механизма осуществления замораживания;

- "арест" означает временное запрещение передачи, преобразования, отчуждения или передвижения средств или иных активов на основании постановления, принятого компетентным органом или судом в рамках механизма замораживания. Однако в отличие от мер по замораживанию наложение ареста осуществляется посредством механизма, позволяющего компетентному органу или суду установить контроль над указанными средствами или иными активами. Арестованные средства или иные активы остаются собственностью лиц или организаций, имевших долевое участие в указанных средствах или иных активах на момент ареста, несмотря на то что часто владение, руководство или управление арестованными средствами или иными активами переходит к компетентным органам или суду;

- термин "конфискация", включающий при необходимости изъятие, означает окончательное лишение средств или иного имущества по постановлению компетентного органа или суда. Конфискация или изъятие осуществляются в судебном или административном порядке, в соответствии с которым владение указанными средствами или иными активами переходит к государству. В этом случае лица или организации, имевшие долевое участие в указанных средствах или иных активах, утрачивают все права на конфискованные или изъятые средства или иные активы.

Разделение понятий "замораживание" и "арест" имеет принципиальное значение в контексте рассматриваемых положений Специальной рекомендации III, первая часть которой направлена на немедленное замораживание странами активов, имеющих отношение к террористам, а вторая часть предусматривает принятие странами законодательных мер, позволяющих их компетентным органам арестовать или конфисковать такие активы.

Цель первой части - временное блокирование активов, в отношении которых имеются достаточно обоснованные подозрения или предположения о потенциальном использовании для финансирования терроризма. Цель второй части - лишить террористов права контроля над такими активами, а затем и изъять эти активы, если будет должным образом установлена их связь с финансированием терроризма.

Таким образом, первая часть носит исключительно превентивный характер, а вторая - как превентивный, так и санкционный (карательный). В сочетании эти меры должны лишить террористов и террористические организации средств для ведения текущей и будущей террористической деятельности и разрушить инфраструктуры терроризма.

Замораживание.

Для определения сферы действия первой части Специальной рекомендации III следует иметь в виду, что она направлена на принятие мер по обеспечению реализации резолюций СБ ООН, связанных с замораживанием активов террористов, включая прежде всего Резолюцию 1267 (1999) и Резолюцию 1373 (2001).

Резолюция 1267 (1999) СБ ООН и последующие резолюции по ее осуществлению (1333 (2000), 1363 (2001), 1390 (2002), 1452 (2002), 1455 (2003), 1526 (2004) и 1617 (2005)) обязывают все государства - члены ООН незамедлительно заморозить средства или иные активы, принадлежащие или контролируемые "Аль-Каидой", Усамой бен Ладеном, движением "Талибан", а также связанными с ними лицами или организациями. Комитет по санкциям СБ ООН, который был учрежден в соответствии с Резолюцией 1267 (1999) (Комитет 1267), издает сводный перечень лиц и организаций, чьи активы подлежат замораживанию на основании указанных Резолюций, а также устанавливает порядок и критерии исключения из перечня и размораживания активов. Указанный перечень постоянно обновляется и публикуется на официальном интернет-сайте ООН.

Резолюция 1373 (2001) СБ ООН имеет общий характер и требует безотлагательно заблокировать финансовые активы или экономические ресурсы лиц, которые совершают или пытаются совершить террористические акты, или участвуют в их совершении, или содействуют их совершению; организаций, прямо или косвенно находящихся в собственности или под контролем таких лиц, а также лиц и организаций, действующих от имени или по указанию таких лиц и организаций, включая средства, полученные или приобретенные с помощью собственности, прямо или косвенно находящейся во владении или под контролем таких лиц и связанных с ними лиц и организаций. Данная Резолюция не предусматривает ведения какого-либо сводного перечня таких лиц и организаций, однако обязывает все государства - члены ООН сотрудничать друг с другом в уголовном преследовании лиц, имеющих отношение к финансированию или поддержке террористических актов. Предполагается, однако, что каждая страна может определить лица и организации, чьи активы подлежат замораживанию, и обратиться за соответствующим содействием к другим странам.

Поскольку указанные Резолюции приняты Советом Безопасности ООН на основании главы VII Устава ООН, их положения фактически являются нормами прямого действия для всех государств - членов ООН, реализация которых, в принципе, не требует дополнительных законодательных или судебных мер (процедур).

Однако для практического выполнения требований указанных Резолюций о немедленном замораживании активов террористов и лиц, финансирующих терроризм, каждая страна должна иметь соответствующие организационно-правовые механизмы. Такие механизмы, подробно описанные в п. 8 Пояснительной записки ФАТФ к Специальной рекомендации III, включают:

1) предоставление полномочий компетентному органу или суду на издание, административное сопровождение и приведение в исполнение постановлений о замораживании или размораживании соответствующих активов (перечень);

2) законодательное возложение ответственности за замораживание активов на лиц или организаций, публично идентифицированных компетентным органом или судом, на финансовые учреждения, в которых хранятся эти активы;

3) установление механизмов и процедур, посредством которых лица или организации, чьи активы стали объектом замораживания в связи с финансированием терроризма, могут опротестовать применение этих мер;

4) принятие необходимых мер для контроля над соблюдением правовых норм, регламентирующих применение мер замораживания финансовыми учреждениями, включая наложение гражданских, административных или уголовных санкций за их нарушение.

Арест и конфискация.

В соответствии с п. 9 Пояснительной записки ФАТФ к Специальной рекомендации III для реализации ее второй части страны должны принять меры, аналогичные указанным в ст. 5 Конвенции ООН "О борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ" 1988 г., в ст. ст. 12 - 14 Конвенции ООН против транснациональной организованной преступности 2000 г. и ст. 8 Международной конвенции "О борьбе с финансированием терроризма" 1999 г. (включая законодательные меры), с тем чтобы суды или компетентные органы имели возможность санкционировать арест или конфискацию средств или других активов террористов.

Согласно ст. 8 Международной конвенции "О борьбе с финансированием терроризма" каждое государство-участник принимает в соответствии с принципами своего внутреннего права необходимые меры для того, чтобы определить, обнаружить или арестовать любые средства, используемые или выделенные в целях совершения преступлений, определяемых в качестве таковых данной Конвенцией, а также поступления, полученные в результате таких преступлений, для целей возможной конфискации.

Каждое государство-участник также принимает надлежащие меры для конфискации средств, которые использовались или были выделены для совершения указанных преступлений, и доходов, полученных в результате таких преступлений.

При этом каждое государство-участник рассматривает возможность создания механизмов, с помощью которых средства, полученные в результате конфискации, использовались бы для выплаты компенсации жертвам таких преступлений или членам их семей.

Применение положений ст. 8 данной Конвенции должно осуществляться при условии соблюдения прав добросовестных третьих лиц.

Положения Конвенций ООН "О конфискации и обеспечительных мерах" получили дальнейшее развитие в Конвенции Совета Европы "Об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности и финансирования терроризма" 2005 г.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Варшавской конвенции подтверждается обязанность каждой Стороны принять законодательные и другие необходимые меры, предоставляющие ей возможность конфисковать орудия и доходы от преступлений или имущество, стоимость которого соответствует этим доходам. В качестве новеллы указанные меры распространяются также на легализованное имущество, что обеспечивает большую гибкость в имплементации данного положения.

Конвенция 1990 г. предусматривала для каждой Стороны возможность применять указанные выше конфискационные меры только к определенным правонарушениям или категориям правонарушений, которые следовало указать в декларации на имя Генерального секретаря Совета Европы в момент подписания Конвенции или ее ратификации.

В Варшавской конвенции такая возможность существенно ограничивается: согласно п. 2 ст. 3 из сферы применения конфискационных мер нельзя исключать отмывание денег, а также категории преступлений, перечень которых содержится в приложении 1 к данной Конвенции. Указанный перечень полностью соответствует перечню, содержащемуся в Словаре к Сорока рекомендациям ФАТФ 2003 г.

С учетом обязательного включения указанных категорий преступлений каждая Сторона может заявить, что п. 1 ст. 3 применяется только:

a) к преступлениям, наказуемым лишением свободы на максимальный срок более одного года. Вместе с тем каждая Сторона может сделать заявление о применении данного положения в отношении доходов, полученных от совершения налоговых преступлений; и (или)

b) в отношении перечня определенных преступлений.

В соответствии с п. 3 Стороны могут предусмотреть обязательную конфискацию в отношении преступлений, подпадающих под конфискационный режим. В частности, такая мера может распространяться на такие преступления, как отмывание денег, незаконный оборот наркотиков, торговля людьми и любые другие тяжкие преступления.

Пункт 4 этой статьи вводит новое требование, согласно которому каждая Сторона должна принять законодательные и другие необходимые меры, с тем чтобы осужденный за тяжкое преступление или преступления, определенные внутренним законодательством, был обязан продемонстрировать источник происхождения предполагаемых доходов или иного имущества, которые подлежат конфискации. При этом оговаривается, что данное требование выполняется в той степени, в которой оно не противоречит принципам внутреннего законодательства.

Согласно ст. 5 каждая Сторона должна принять законодательные и иные необходимые меры, гарантирующие, что меры по замораживанию, изъятию и конфискации распространяются на:

a) имущество, в которое переведены или конвертированы преступные доходы;

b) имущество, полученное из законных источников, если доходы смешаны полностью или частично с таким имуществом в размере, не превышающем стоимость смешанных доходов;

c) прибыль или иную выгоду, полученные от доходов, от имущества, в которые преступные доходы были переведены или конвертированы, либо от имущества, с которым преступные доходы были смешаны, в размере, не превышающем стоимость смешанных доходов.

Статья 7 предусматривает принятие Сторонами необходимых мер, дающих их судам или другим компетентным органам право затребовать или налагать арест на банковские, финансовые или коммерческие документы в целях выполнения действий, связанных с конфискацией и обеспечительными мерами. Стороны не вправе отказаться от выполнения положений данной статьи на основании банковской тайны.

В дополнение к специальным полномочиям и приемам расследования, предусмотренным Конвенцией 1990 г., ст. 7 Варшавской конвенции предписывает каждой Стороне принять законодательные и иные необходимые меры для того, чтобы:

a) определять, является ли физическое или юридическое лицо владельцем или бенефициарным собственником одного или более счетов в любом банке на ее территории, и получать все данные о выявленных счетах;

b) получать подробную информацию об определенных банковских счетах и банковских операциях, которые осуществлялись в течение определенного периода через один или несколько определенных счетов, включая детали о счетах отправителей или получателей;

c) осуществлять в течение определенного времени мониторинг банковских операций, осуществляемых через один или несколько определенных счетов;

d) обеспечить, чтобы банки не сообщали заинтересованным клиентам или иным третьим лицам о том, что информация была запрошена или получена в соответствии с подп. "a", "b" или "c", либо о том, что ведется расследование.

Стороны должны рассмотреть возможность применения этих положений к счетам в небанковских финансовых учреждениях.

Кроме того, каждая Сторона должна принять законодательные и иные необходимые меры, позволяющие использовать специальные приемы расследования, облегчающие выявление и отслеживание преступных доходов, а также сбор соответствующих доказательств. Эти приемы могут включать наблюдение, перехват телекоммуникационных сообщений, доступ к компьютерным системам и вынесение постановления о представлении конкретных документов.