I) приобретение, владение или использование имущества, если в момент его получения известно, что такое имущество представляет собой доходы от преступлений;

ii) участие, причастность или вступление в сговор с целью совершения любого из преступлений, признанных таковыми в соответствии с данной статьей, покушение на его совершение, а также пособничество, подстрекательство, содействие или дача советов при его совершении.

Криминализация деяний, описанных в подп. "a" п. 1 ст. 6 Палермской конвенции, обязательна для всех стран, а отнесение к преступлениям деяний, приведенных в подп. "b" того же пункта, зависит от особенностей национальной правовой системы. При этом понимается, что каждая страна обязана криминализовать и указанные деяния, если только это не противоречит основным принципам ее правовой системы.

Преемственность определению "отмывание доходов" сохраняется и в последующих международных правовых актах по данной тематике, включая Меридскую конвенцию ООН 2003 г. и Варшавскую конвенцию Совета Европы 2005 г.

Учитывая сложный состав рассматриваемого преступления, во избежание различных толкований при имплементации указанных положений международных конвенций в национальное законодательство странам целесообразно, по мере возможности, максимально точно следовать соответствующим формулировкам, принятым в международном праве.

Предшествующие (основные) правонарушения.

В соответствии со ст. 2 Палермской конвенции под "основным" (предшествующим) правонарушением понимается любое правонарушение, в результате которого получены доходы, в отношении которых могут быть совершены деяния, образующие состав такого преступления, как отмывание доходов.

Если Венская конвенция рассматривала в качестве предшествующих только правонарушения, связанные с незаконным оборотом наркотиков (п. 1 ст. 3), то Палермская конвенция предусматривает, что каждое государство-участник стремится применять п. 1 ст. 6 (см. выше) к самому широкому кругу основных правонарушений. При этом в число основных правонарушений включаются все тяжкие преступления (наказуемые лишением свободы на максимальный срок не менее четырех лет) и уголовно наказуемые деяния, признанные Палермской конвенцией преступлениями. В случае, когда национальное законодательство содержит перечень определенных основных правонарушений, в него должен включаться как минимум всеобъемлющий круг преступлений, связанных с деятельностью организованных преступных групп (подп. "a" и "b" п. 2 ст. 6).

Данное требование получило закрепление и дальнейшее развитие в действующей редакции Сорока рекомендаций ФАТФ, согласно 1-й из которых страны должны применять определение "отмывание денег" ко всем тяжким преступлениям, с тем чтобы отнести его к самому широкому кругу предшествующих правонарушений.

ФАТФ допускает использование различных методов отнесения правонарушений к предшествующим:

- включение всех правонарушений;

- установление определенного порога, связанного либо с категорией тяжких преступлений, либо с наказанием в виде лишения свободы, установленным за предшествующие преступления (пороговый метод);

- определение конкретного списка предшествующих правонарушений;

- сочетание указанных выше методов.

Если страны используют пороговый подход, то в состав предшествующих правонарушений должны как минимум включаться все те правонарушения, которые в соответствии с их национальным законодательством отнесены к категории тяжких преступлений, или правонарушения, наказуемые лишением свободы на максимальный срок более одного года (для стран, использующих минимальный срок, - все правонарушения, наказуемые лишением свободы на срок более шести месяцев).

При этом независимо от выбранного метода каждая страна должна обеспечить включение в число предшествующих правонарушений ряда правонарушений из каждой из определенных категорий правонарушений. Перечень таких "определенных категорий правонарушений" приведен в Словаре к Сорока рекомендациям:

1) участие в организованной преступной группе и рэкет;

2) терроризм, включая финансирование терроризма;

3) торговля людьми и незаконный ввоз или вывоз мигрантов;

4) сексуальная эксплуатация, включая сексуальную эксплуатацию детей;

5) незаконный оборот наркотических средств и психотропных веществ;

6) незаконный оборот оружия;

7) незаконный оборот украденных и иных товаров;

8) коррупция и взяточничество;

9) мошенничество;

10) фальшивомонетничество;

11) контрафакция и нарушение прав при изготовлении товаров;

12) экологические преступления;

13) убийства, нанесение тяжких телесных повреждений;

14) похищение людей, незаконное лишение свободы и захват заложников;

15) ограбление или кража;

16) контрабанда;

17) вымогательство;

18) подлог;

19) пиратство;

20) инсайдерские сделки и манипулирование рынком.

В Словаре дается также важное пояснение к данному перечню, согласно которому каждая страна, принимая решение о круге преступлений, рассматриваемых в качестве основных преступлений в каждой из перечисленных выше категорий, может руководствоваться своим внутренним законодательством при определении (описании) таких уголовно наказуемых деяний и характера любых элементов состава таких правонарушений, которые позволяют квалифицировать их в качестве тяжких преступлений.

Важным исключением из возможности действовать по собственному усмотрению, предоставляемой странам в отношении описания основных преступлений, является финансирование терроризма, требования по криминализации (описанию) которого довольно жестко установлены Специальными рекомендациями ФАТФ.

Цель указанной выше рекомендации - установление универсального перечня тяжких преступлений, признаваемых всеми странами в качестве предшествующих отмыванию денег. Очевидно, что для выполнения данной рекомендации недостаточно просто отнести к предшествующим преступлениям все составы, предусмотренные уголовным законодательством, если в данной стране не криминализованы отдельные деяния из указанного перечня. При этом все страны обязаны отнести к предшествующим правонарушениям "ряд", т.е. несколько правонарушений из каждой из 20 определенных категорий.

Понимается, что указанный перечень рассматривается как минимальный и все страны должны стремиться к его расширению, от чего в значительной степени зависят возможности развития международного сотрудничества в сфере ПОД/ФТ.

Ответственность за отмывание денег лица, совершившего основное правонарушение ("самоотмывание").

Согласно подп. "e" п. 2 ст. 6 Палермской конвенции и Рекомендации 1 ФАТФ страны могут установить, что преступления, заключающиеся в отмывании денег, не относятся к лицам, совершившим основное правонарушение, если этого требуют основополагающие принципы их внутреннего законодательства.

Следует отметить, что такое положение отсутствовало в Венской конвенции и в Сорока рекомендациях ФАТФ 1996 г. Таким образом, решение вопроса о том, наказывать ли преступника только за совершение основного преступления или привлекать его к ответственности еще и за отмывание денег, полностью было дискреционным полномочием, т.е. по усмотрению национальных законодателей.

Новое положение учитывает существующие на практике различия в подходах к решению этого вопроса.

Некоторые страны не считают преступника, совершившего предшествующее преступление, ответственным за участие в процессе отмывания полученных им преступных доходов. Основой такого подхода является соображение, что привлечение преступника к ответственности за деяния, связанные с уклонением от правовых последствий его основного преступления, - это двойное наказание за одно и то же преступление. Причем также учитывается, что преступник в достаточной мере наказывается санкцией за основное преступление, которая поглощает его ответственность за последующие деяния по отмыванию денег.

Другие страны (включая Россию) рассматривают отмывание доходов, полученных лицом в результате совершения им основного правонарушения, как самостоятельное уголовно наказуемое деяние, поскольку состав этих деяний и наносимый ими вред существенно отличаются. Очевидно, что именно этот подход в большей степени соответствует самой концепции криминализации отмывания денег, одной из важнейших целей которой является обеспечение стабильности финансовой системы. Для достижения данной цели необходимо уголовное преследование и тех, кто отмывает собственные преступные доходы, и тех, кто профессионально занимается отмыванием доходов от преступлений, совершенных иными лицами.

Соответственно, современная тенденция заключается в расширении формулировки состава такого преступления, как отмывание денег, и привлечении преступника к ответственности за отмывание доходов от его преступной деятельности, независимо от степени активности его участия в процессе отмывания.

Следует отметить, что, хотя рассматриваемые положения Палермской конвенции и Рекомендации 1 ФАТФ сформулированы "от обратного", предусматривая возможность не устанавливать отдельную ответственность за "самоотмывание", использование этой возможности для каждой страны фактически обусловлено соответствием такого подхода требованиям основополагающих принципов ее внутреннего законодательства.

"Двойная преступность".

В соответствии с Палермской конвенцией основные правонарушения включают преступления, совершенные как в пределах, так и за пределами юрисдикции соответствующего государства-участника. Однако преступления, совершенные за пределами юрисдикции какого-либо государства-участника, представляют собой основные правонарушения только при условии, что соответствующее деяние является уголовно наказуемым согласно внутреннему законодательству государства, в котором оно совершено, и было бы уголовно наказуемым согласно внутреннему законодательству государства-участника, если бы оно было совершено в нем (подп. "c" п. 2 ст. 6).

Данное положение представляет собой так называемый критерий "двойной преступности" (dual criminality), согласно которому деяние, совершенное в другой стране, должно считаться преступлением в обеих странах.

Рекомендация 1 ФАТФ также предусматривает, что понятие предшествующего правонарушения распространяется на деяние, совершенное в другой стране, которое представляет собой правонарушение по ее законодательству, и считалось бы предшествующим правонарушением, если бы оно было совершено на территории этой страны. Однако в данном случае это является лишь минимальным стандартом, так как согласно той же Рекомендации страны могут установить в качестве единственного условие, что такое деяние считалось бы предшествующим правонарушением, если бы было совершено в этой стране. Такой подход позволяет осуществлять уголовное преследование за отмывание доходов в тех случаях, когда они были получены от деяний, не считающихся правонарушением в стране их совершения, но относящихся к числу предшествующих правонарушений в стране, где эти доходы отмываются.

Вопросы "двойной преступности" рассматриваются также в Рекомендации 37 применительно к международному сотрудничеству между правоохранительными органами.

Субъективные признаки состава преступления.

В соответствии с п. "а" Рекомендации 2 ФАТФ страны должны обеспечить, чтобы намерение (умысел) и осознание, требуемые для доказательства преступного отмывания денег, соответствовали стандартам, установленным Венской и Палермской конвенциями, включая концепцию, согласно которой соответствующее психическое состояние может быть установлено из объективных фактических обстоятельств дела.

Согласно п. 3 ст. 3 Венской конвенции осознание, намерение или цель как составные элементы правонарушения, указанного в п. 1 той же статьи, могут быть установлены из объективных фактических обстоятельств дела.

Соответственно подп. "f" п. 2 ст. 6 Палермской конвенции также предусматривается, что осознание, умысел или цель как элементы состава правонарушения, указанного в п. 1 той же статьи, могут быть установлены из объективных фактических обстоятельств дела.

Как показывает практика, одна из наиболее серьезных проблем в уголовном преследовании лиц, занимающихся отмыванием доходов, заключается в доказывании их знания о преступном происхождении соответствующих доходов. Особенно сложно бывает добиться подтверждения такого знания в случае, если подозреваемые лица специализируются на оказании услуг по отмыванию денег, не будучи непосредственно связанными с совершением предшествующих преступлений.

Учитывая сложность доказательства осознания преступного характера деятельности, которая внешне связана с проведением обычных финансовых операций, Сорок рекомендаций ФАТФ, Венская и Палермская конвенции ООН, а также другие международные правовые акты предусматривают вынесение заключения о психическом состоянии обвиняемого из объективных фактических обстоятельств дела.

Как было уже отмечено, при описании деяний, составляющих отмывание денег, Венская конвенция указывает в качестве признака, обязательного для их квалификации как преступления, на преднамеренный, а Палермская конвенция - на умышленный характер их совершения (соответственно подп. "b" п. 1 ст. 3 и п. 1 ст. 6). Кроме того, в данных положениях содержится указание на то, что лицу, обвиняемому в отмывании доходов, должно быть известно об их преступном происхождении.

Из приведенных положений следует необходимость доказывания "фактического знания" обвиняемого о преступном происхождении доходов, что является самым строгим требованием к правоохранительным органам. Вместе с тем надо иметь в виду, что для национальных законодателей эти положения являются минимальным стандартом, который может быть ужесточен по отношению к правонарушителям.

Страсбургская конвенция Совета Европы 1990 г. предусматривает, что каждая Сторона может квалифицировать в качестве правонарушений аналогичные действия, когда правонарушитель должен был предполагать, что отмываемое имущество является доходом, полученным преступным путем (подп. "а" п. 3 ст. 6).

В соответствии с Варшавской конвенцией Совета Европы 2005 г. каждая Сторона может квалифицировать в своем внутреннем законодательстве определенные действия с имуществом как преступления в любом или во всех из следующих случаев, когда правонарушитель:

a) подозревал, что имущество является доходом, полученным преступным путем;

b) должен был предполагать, что имущество является доходом, полученным преступным путем (п. 3 ст. 9).

Таким образом, указанные Конвенции Совета Европы предполагают возможность уголовного преследования за отмывание денег даже в тех случаях, когда лицо подозревало о преступном происхождении доходов или должно было это предполагать (в том числе умышленно оставалось неосведомленным об источнике доходов).

Данные положения Конвенций Совета Европы не являются обязательными даже для Сторон этих Конвенций, однако их применение направлено на повышение эффективности национальных и международной систем противодействия отмыванию денег.