8.6. Должностные инструкции

Должностные инструкции работников не относятся к числу обязательных документов, и необходимость в их наличии или отсутствии определяется предпринимателем самостоятельно. Однако, разработав должностные инструкции для каждого работника, предприниматель достигнет сразу двух целей:

- работники знают, что они должны делать;

- предприниматель четко представляет, что и когда он может с них потребовать.

Должностные инструкции разрабатываются по каждой должности с учетом специфики деятельности предпринимателя. При этом главное отличие должностной инструкции от трудового договора - ее направленность не на конкретного работника, а на должность. Например, у предпринимателя может поменяться десяток продавцов, а должностная инструкция для продавца останется в прежнем виде. Поэтому иметь должностную инструкцию очень удобно: не надо каждый раз при составлении трудового договора описывать трудовые обязанности работника. Достаточно будет сделать ссылку на соответствующую должностную инструкцию.

В должностную инструкцию включается перечень требований к знаниям работника, квалификационные требования к работнику (образование, стаж работы) и т.д. Самым главным разделом должностной инструкции является перечень обязанностей работника.

В качестве основы для этого раздела инструкции можно использовать Квалификационный справочник должностей руководителей, специалистов и других служащих (утв. Постановлением Минтруда России от 21 августа 1998 г. N 37).

В нем содержатся основные должностные обязанности работников, требования к их знаниям и квалификации. Однако в этих документах не учтена специфика деятельности конкретного предпринимателя и приведены далеко не все существующие профессии и должности. Поэтому предпринимателю придется самостоятельно разработать должностные инструкции для своих сотрудников.

Для того чтобы должностная инструкция приобрела обязательную для сотрудника силу, ее надо сначала утвердить приказом (распоряжением), а после этого обязательно ознакомить работника с этой инструкцией под роспись. Причем новых работников с инструкцией необходимо знакомить непосредственно при приеме на работу одновременно с подписанием трудового договора, в котором дается ссылка на нее. И действовать она будет в таком случае с момента приема на работу.

Для уже работающих сотрудников должностная инструкция вступает в силу непосредственно с даты ознакомления с ней под роспись. Если же подпись работника об ознакомлении со своими должностными обязанностями на инструкции отсутствует, значит, он с содержанием инструкции не ознакомлен и предъявлять к нему претензии за неисполнение указанных в ней требований нельзя. Действует инструкция вплоть до ее отмены предпринимателем.

8.7. Какой договор лучше - трудовой

или гражданско-правовой?

Гражданско-правовой договор - это соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении прав и обязанностей (п. 1 ст. 420 Гражданского кодекса РФ).

Физические лица могут привлекаться для участия в коммерческой деятельности индивидуального предпринимателя, в частности, по следующим гражданско-правовым договорам:

- подряда;

- возмездного оказания услуг;

- поручения;

- комиссии;

- агентирования.

Довольно часто вместо трудовых договоров предприниматель заключает с работниками гражданско-правовые договоры. Можно ли так поступать?

Трудовой договор - это соглашение, сторонами которого всегда являются работник и работодатель. Работник трудится у предпринимателя по определенной специальности, квалификации, должности. Кроме того, работник должен подчиняться внутреннему трудовому распорядку: т.е. он должен вовремя приходить на работу и уходить с работы не ранее установленного срока.

За нарушение этих правил предприниматель может привлечь работника к дисциплинарной ответственности. Работодатель в свою очередь обязан выплачивать работнику заработную плату, обеспечить надлежащие условия труда (соблюдать требования охраны труда, санитарии и т.п.). Наличие у предпринимателя работника предполагает ведение кадровой документации (приказы, личные карточки и т.д.). Заключая трудовой договор, предприниматель приобретает множество обязанностей: предоставить работнику отпуск, выплатить пособие по временной нетрудоспособности, а также все иные гарантии и льготы, предусмотренные Трудовым кодексом РФ.

Одно из отличий от трудового договора состоит в том, что по гражданско-правовому договору исполняется четко определенное задание. Предметом таких договоров являются определенные результаты - предметы, работы, услуги, фактические или юридические действия, - получаемые заказчиком от исполнителя.

По гражданско-правовому договору важен не процесс работы, а ее результат, который работник обязан сдать заказчику. Из этого следует, что работник сам организует процесс своей работы. Поэтому устанавливать для него фиксированный рабочий день нельзя. В этом случае совершенно не важно, какова продолжительность рабочего дня у такого работника - главное, чтобы к оговоренному сроку работа была выполнена. Проще говоря, если работник трудится, например, по договору подряда, то ни о какой ответственности за прогулы, опоздания и т.п. даже речи быть не может.

Аналогичная ситуация и с оплатой труда. По гражданским договорам оплата производится исключительно за результат на основании акта приемки-передачи выполненных работ (оказанных услуг). Соответственно, отпадает необходимость ежемесячно выплачивать зарплату. Причем размер зарплаты указывается в договоре и не ограничен законодательством.

Работникам, занятым по гражданско-правовым договорам, не надо предоставлять отпуск, оплачивать больничные. Правда, бумажной работы и при таком оформлении не избежать. Помимо самого договора, понадобятся также и акты приемки-передачи выполненных работ (оказанных услуг), и документы, подтверждающие оплату, и т.п.

Получается, что гражданско-правовой договор намного выгоднее для предпринимателя, чем трудовой. Но вместе с тем работодатели, выбравшие именно этот вид договора, рискуют столкнуться с решением суда, который может признать заключенный с работником договор отнюдь не гражданским, а трудовым. Это возможно, если будет доказано наличие всех признаков трудового договора: постоянное исполнение определенной работы, длительность договора, ежемесячные выплаты вознаграждения.

Так, УФНС России по г. Москве в Письме от 25 декабря 2007 г. N 21-11/123985@ разъясняло, что существенными условиями работы по трудовому договору, определяющими ее отличие от выполнения работ (оказания услуг) по гражданско-правовым договорам, являются:

- присвоение работнику должности, специальности, профессии с указанием квалификации в соответствии со штатным расписанием организации или закрепление за ним конкретной трудовой функции;

- оплата процесса труда (а не его конечного результата) в соответствии с тарифными ставками, должностными окладами работника с учетом доплат, надбавок, поощрительных выплат, компенсаций и льгот;

- обеспечение работнику соответствующих условий труда;

- обеспечение работнику видов и условий социального страхования;

- соблюдение работником правил внутреннего трудового распорядка организации.

По этим признакам договоры, заключенные с физическими лицами, могут быть квалифицированы как трудовые в отличие от гражданско-правовых договоров, которые этими признаками не обладают.

Суд может сделать это как по требованию трудовой инспекции, так и по настоянию самого работника. Если же это произойдет, то предпринимателю придется предоставить работнику все льготы, предусмотренные Трудовым кодексом РФ. В том числе придется выплатить и все недоплаченные суммы - отпускные, больничные, командировочные и прочие.

При этом Конституционный Суд РФ в Определении от 19 мая 2009 г. N 597-О-О рекомендовал судам общей юрисдикции, разрешающим подобного рода споры и признающим сложившиеся отношения между работодателем и работником либо трудовыми, либо гражданско-правовыми, исходить не только из наличия (или отсутствия) тех или иных формализованных актов (гражданско-правовых договоров, штатного расписания и т.п.), но и устанавливать, имелись ли в действительности признаки трудовых отношений и трудового договора, указанные в ст. ст. 15 и 56 Трудового кодекса РФ.

В случае переквалификации сложившихся у организации с физическим лицом отношений в трудовые организация может быть привлечена:

- к административной ответственности по ст. 5.27 "Нарушение законодательства о труде и об охране труда" КоАП РФ в виде наложения административного штрафа на должностных лиц в размере от 1 до 5 тыс. руб.; на юридических лиц - от 30 до 50 тыс. руб. или административного приостановления деятельности на срок до 90 суток;

- к материальной ответственности за задержку выплаты заработной платы (Определение Конституционного Суда РФ от 19 мая 2009 г. N 597-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Равинской Ларисы Вадимовны на нарушение ее конституционных прав статьями 11, 15, 16, 22 и 64 Трудового кодекса Российской Федерации").

Заключение гражданско-правового договора вместо трудового может иметь для физического лица некоторые негативные последствия, например в случае, если оно захочет воспользоваться правом на получение имущественного налогового вычета по НДФЛ или получить пособие по временной нетрудоспособности или в связи с материнством.

В случае если организация не является работодателем по отношению к физическому лицу, заключившему с ней гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг), то она не вправе предоставить данному физическому лицу имущественный налоговый вычет (Письмо Минфина России от 14 октября 2011 г. N 03-04-06/7-271).

А лицо, с которым заключен гражданско-правовой договор вместо трудового, не является застрахованным лицом по обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством (п. 1 ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 29 декабря 2006 г. N 255-ФЗ "Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством"). Пунктом 2 ч. 3 ст. 9 Федерального закона от 24 июля 2009 г. N 212-ФЗ "О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования" (далее - Закон N 212-ФЗ) установлено, что в базу начислений страховых взносов не включаются страховые взносы, подлежащие уплате в ФСС РФ от любых вознаграждений физическим лицам по договорам гражданско-правового характера, в том числе по договору авторского заказа, договору об отчуждении исключительного права на произведения науки, литературы, искусства, издательскому лицензионному договору, лицензионному договору о предоставлении права использования произведения науки, литературы, искусства. То есть с суммы вознаграждений по договорам гражданско-правового характера страховые взносы в ФСС РФ не уплачиваются (пп. "а" п. 1 ч. 1 ст. 5, ч. 1 ст. 7, ч. 1 ст. 8, п. 2 ч. 3 ст. 9 Федерального закона N 212-ФЗ).

Таким образом, период работы физического лица по гражданско-правовому договору не учитывается при расчете среднего заработка для целей исчисления пособия по временной нетрудоспособности и в связи с материнством.

Также следует учитывать, что у физического лица в таком случае будет отсутствовать и оформленная надлежащим образом трудовая книжка (ст. 66 Трудового кодекса РФ). Трудовая книжка установленного образца является основным документом о трудовой деятельности и трудовом стаже работника, которая необходима, прежде всего, для подсчета и подтверждения страхового стажа для установления трудовых пенсий.