Тема 13. Франчайзинг в міжнародній торгівлі

Терміном "франчайзинг" ("франшиза") у середньовічній Франції визначався привілей (право) на здійснення певної діяльності, куплений у короля. У Цивільному кодексі України законодавцем було прийнято достатньо умовне поняття "комерційна концесія" ( у римському праві - concessio- спеціальний дозвіл, який держава надавала товариству), яке найбільш відповідало змісту англійського franchising. У Модельному Цивільному кодексі для країн СНД цей інститут іменувався "комплексною підприємницькою ліцензією" .

Першим, відносно сучасним прикладом франчайзингу в США, можна вважати законодавче надання прав частині бізнесу в таких сферах, як залізниці і банки. Отримане від уряду виключне право давало стимул приватному бізнесу вкладати значні капітали в розвиток цих сфер, хоча, в даному випадку, зберігався певний державний контроль за роботою залізниць і банків. При цьому надавалися певні привілеї тим, хто міг забезпечити необхідні послуги. Таким чином, приватний бізнес дозволив відносно швидко і якісно розвивати підприємства різних сфер послуг без залучення державних коштів. Ще більш цікаві приклади використання франчайзингу приватним бізнесом були в 50-х роках ХІХ століття, коли в США були надані виключні права виробникам.

У наші часи з метою уніфікування правовідносин правовове регулювання франчайзингу в Європейському союзі здійснюється нормами антимонопольного законодавства ЄС. Договори франчайзингу, як і будь-які господарські договори, повинні враховувати положення антимонопольного законодавства. При цьому для договорів франчайзингу характерний цілий ряд положень, які можуть викликати проблеми з погляду антимонопольного законодавства. Серед них положення про встановлення (підтримку) ціни, положення, що забороняють франчайзі як протягом терміну договору, так і протягом розумного терміну після його закінчення відкривати аналогічні або подібні підприємства на території, де він може стати конкурентом для інших членів франчайзингової мережі та ін.

На сьогодні основу правового регулювання франчайзингу на рівні ЄС складає регламент Комісії (ЄС) від 22 грудня 1999 р. № 2790/1999 "Про застосування статті 81(3) Договору до категорій вертикальних угод і узгоджених дій". На відміну від регламенту № 4087/88 діючий регламент № 2790/1999 закріплює тільки перелік заборонених положень, надаючи сторонам певну свобо­ду при укладенні договорів. Зміна підходу до правового регулювання договорів франчайзингу є позитивною тенденцією, оскільки комплексний характер таких договорів не дозволяє в рамках одного регламенту передбачити всі можливі положення, які сторони мають право включити в договір франчайзингу.

За договором франчайзингу одна сторона (правовласник) зобов'язується надати другій стороні (користувачеві) за платню (роялті) право користування відповідно до її вимог комплексом належних цій стороні прав з метою виготовлення та (або) продажу певного виду товару та (або) надання послуг.

Суть відносин, що виникають внаслідок договору франчайзингу полягає в тому, що одна сторона передає іншій стороні за платню на певний строк чи безстроково права на використання торговельної марки, фірмового найменування, ноу-хау тощо, надає їй консультаційну чи технічну допомогу у виробництві і реалізації продукції, виконанні робіт і наданні послуг.

За розподілом прав і обов'язків у зобов'язанні, що виникає за ним, договір є двостороннім — права і обов'язки мають обидві сторони. За способом укладення договір комерційної концесії є консенсуальним — він вважається укладеним з моменту досягнення сторонами згоди щодо всіх істотних умов. Сторонами у договорі виступають суб'єкти підприємницької діяльності.

Договір комерційної концесії є самостійним видом цивільно-правового договору (а не різновидом ліцензійного договору).

До комплексу прав належать:

• право на використання об'єктів права інтелектуальної власності.

• право на використання комерційного досвіду та ділової репутації.

Виділяють три основних види (типи) франчайзингу - товарний франчайзинг, виробничий і діловий.

Товарний франчайзинг іноді називають «франчайзинг продукту (торгового імені)». Це франчайзинг у сфері торгівлі на продаж готового товару.

Другим видом франчайзингу є виробничий франчайзинг. Цей вид франчайзингу найбільш широко представлений у виробництві безалкогольних напоїв. Coca Cola, Pepsi, і інші продають концентрати та інші продукти, необхідні для виробництва місцевим розливальним компаніям, що потім змішують концентрати з іншими складовими продуктами і розливають у пляшки чи банки для розповсюдження по місцевих дилерах.

Третім видом франчайзингу є діловий франчайзинг, який ще називають «франчайзинг бізнес-формату». При цьому франчайзер продає ліцензію приватним особам чи іншим компаніям на право відкриття магазинів, кіосків, або цілих груп магазинів для продажу покупцям набору продуктів і послуг під ім'ям франчайзера.

Поряд з основними видами можна відмітити корпоративний та конверсійний види франчайзингу.

Корпоративний франчайзинг - сучасна форма організації франшизного бізнесу, при якій франшизопоотримувач оперує не окремим підприємством, а мережею франшизных підприємств із використанням найманих менеджерів.

Конверсійний франчайзинг - спосіб розширення франшизной мережі, при якому діюче самостійне підприємство переходить на роботу за договором франчайзингу і приєднується до системи франшизних підприємств, що працюють під контролем одного франшизоотримувача.

Об'єктом договору міжнародного франчайзингу є передача права на використання "ділового комплексу" за плату з виконанням інших обов'язків з боку франчайзі. При цьому "діловий комплекс", передаваний франчайзером франчайзі, складається з прав на користування об'єктами інтелектуальної власності франчайзера і додаткових зобов'язань франчайзера по відношенню до франчайзі.

Комплекс виключних прав, переданих за договором міжнародного франчайзингу, може включати як захищені правом, так і не захищені правом об'єкти інтелектуальної власності, зокрема:

• фірмове найменування;

• товарний знак або знак обслуговування;

• захищені патентом винаходи, корисні моделі і промислові зразки;

• об'єкти, що захищаються за допомогою засобів охорони авторських прав;

• незахищені за допомогою патенту або реєстрації комерційні позначення франчайзера;

• комерційна таємниця або "ноу-хау".

У силу того що різні об'єкти інтелектуальної власності, передані за договором міжнародного франчайзингу, мають різну охороноздатність, слід розрізняти і властиві їм способи їх захисту. Так, при передачі права на використання фірмового найменування слід пам'ятати про те, що, відповідно до статті 8 Паризької Конвенції про охорону промислової власності, охорона фірмових найменувань у всіх державах учасниках конвенції здійснюється без реєстрації. Що ж стосується передачі права на використання товарного знаку, то, відповідно до статті 6 зазначеної конвенції, захист даного права здійснюється лише у разі реєстрації товарного знака в державі франчайзі.

Те ж саме стосується права на використання винаходу, корисної моделі чи промислового зразка. Деякі права, передані за договором франчайзингу, можуть захищатися за допомогою засобів захисту, встановлених для авторських прав.

Поряд з передачею прав на користування об'єктами інтелектуальної власності договір міжнародного франчайзингу, як правило, містить вказівку на додаткові зобов'язання франчайзера по відношенню до франчайзі, зокрема:

• навчання;

• передача додаткової інформації про "діловому комплексі";

• надання консультаційних та маркетингових послуг;

• поставка товарів (сировини, матеріалів);

• ексклюзивність.

Обов'язки франчайзі по відношенню до франчайзера можна розділити на п'ять основних груп:

• сплата винагороди франчайзеру;

• дотримання франчайзі вимог, встановлених франчайзером для експлуатації "ділового комплексу";

• дотримання графіка розвитку;

• дотримання конфіденційності;

• обмеження конкуренції.

Як правило, договори міжнародного франчайзингу передбачають, що жодна зі сторін не вправі в односторонньому порядку змінити умови договору. Однак ряд обставин, що змінюють сутність франчайзингу, може призвести до необхідності зміни зобов'язань за договором, тому часто в договір франчайзингу включаються умови про можливість зміни договору протягом строку його дії на вимогу однієї із сторін. Це може бути пов'язано, наприклад, із зміною найменування франчайзера.

Договір франчайзингу також може бути змінений, якщо в період його дії закінчився термін дії виключного права, що входить в "діловий комплекс", або таке право припинилося на іншій підставі. У цьому випадку договір міжнародного франчайзингу зберігає свою силу, за винятком зобов'язань, що відносяться до припинилося право, а франчайзі, якщо інше не передбачено договором, має право вимагати відповідного зменшення платежу.

Можливе дострокове припинення зобов'язань за договором міжнародного франчайзингу та за взаємною згодою сторін.

Однак поряд із зазначеними підставами припинення зобов'язань за договором міжнародного франчайзингу можливо також і одностороннє припинення зобов'язань з відшкодуванням понесених збитків за таких умов:

• невиконання франчайзером умов договору франчайзингу, зокрема, відносяться до відповідності товарів (послуг) франчайзі стандартам, встановлюваним франчайзером;

• несплата франчайзі платежів за договором;

• недотримання визначеного графіка розвитку або недосягнення встановленого договором обсягу продажів;

• зміна учасників (акціонерів) франчайзі (що тягне перехід франчайзі під контроль інших осіб);

• неплатоспроможність або банкрутство франчайзі.

У свою чергу, франчайзі найчастіше має право достроково розірвати договір внаслідок:

• втрати франчайзером прав на інтелектуальну власність (або частини прав), яка є предметом договору франчайзингу;

• невиконання франчайзером своїх зобов'язань за договором, зокрема, щодо періодичних поставок, оновлення технології, навчання персоналу і т. д.;

• порушення франчайзером умов про обмеження конкуренції.

При припиненні договору франчайзингу франчайзі не має права використовувати інтелектуальну власність франчайзера у власній діяльності, за винятком тих прав, які не можуть бути повернуті франчайзеру або про яких відбулася особлива договоренность.