!Учебный год 2024 / Дожд

Книга вторая

209.В порядке дозволения мы отказываем по завещанию так: «Пусть мой наследник будет обязан дозволить Луцию Тицию забрать раба Стиха и иметь его у себя».

210.Этот род легата дает больше возможностей, чем легат по виндикации, но меньше, чем [легат] по приговору. В самом деле, таким способом завещатель может отказать не только свою вещь, но и вещь своего наследника, в то время как по виндикации может отказать только свою вещь, а по приговору – также и вещь любого постороннего.

211.Но и в том случае, если в момент смерти завещателя вещь будет принадлежать завещателю или наследнику, ясно, что легат действителен, даже если в момент составления завещания она не принадлежала ни тому, ни другому.

212.Если же эта вещь станет принадлежать наследнику после смерти завещателя, возникает вопрос: действителен ли легат? По мнению большинства, недействителен. Так что же? Хотя кто-то отказал по завещанию ту вещь, которая ни ему никогда не принадлежала, ни наследнику его когда-либо впоследствии не стала принадлежать, согласно Неронову постановлению сената115 считается, будто она была оставлена по приговору.

213.Подобно тому как вещь, оставленная по приговору, не сразу после вступления в наследство оказывается в собственности легатария, но принадлежит наследнику, покуда этот наследник не сделает ее принадлежащей легатарию посредством передачи, манципации или уступки перед магистратом, такая же норма права действует и в отношении легата в порядке дозволения. Поэтому и в случае этого легата применяется личный иск, по которому истребуется все, что наследник обязан на основании завещания дать или сделать.

214.Однако есть те, по мнению которых не считается, что наследник на основании такого легата обязан совершать манципацию, уступку перед магистратом или передачу, но достаточно, чтобы он разрешил легатарию забрать вещь; так как завещатель приказал ему не более чем дозволить, то есть разрешить, легатарию иметь вещь у себя116.

215.Большее расхождение мнений в отношении этого легата проявляется в случае, когда ты отказал одну и ту же вещь двоим или нескольким людям по отдельности. Одни полагают, что она причитается целиком и тому и другому, как при легате по приговору; другие считают, что лучше положение того, кто первым подаст иск117, так как, поскольку легатом такого рода наследника обязывают обеспечить легатарию возможность иметь вещь, получается, что если он обеспечит такую возможность первому и тот заберет вещь, против того, кто после этого станет истребовать легат, наследник будет защищен, потому что ни вещи у него нет, чтобы разрешить ее у себя забрать, ни сам он не делал ничего злонамеренно, чтобы избавиться от этой вещи.

131

Commentarius secundus

216.Per praeceptionem hoc modo legamus: L. TITIUS HOMINEM STICHUM PRAECIPITO.

217.Sed nostri quidem praeceptores nulli alii eo modo legari posse putant nisi ei, qui alia ex parte heres scriptus esse<t>. Praecipere enim esse praecipuum sumere; quod tantum in eius persona[m] procedit, qui aliqua ex parte heres institutus est, quod is extra portionem hereditatis praecipuum legatum habiturus sit.

218.Ideoque si extraneo legatum fuerit, inutile est legatum, adeo ut Sabinus existimaverit ne quidem ex senatus consultoNeroniano posse convalescere: «nam eo», inquit, «senatus consulto ea tantum confirmantur, quae verborum vitio iure civili non valent, non quae propter ipsam personam legatarii non deberentur». Sed Iuliano et Sexto placuit etiam hoc casu ex senatus consulto confirmari legatum: nam ex verbis etiam hoc casu accidere, ut iure civili inutile sit legatum, inde manifestum es[t]<se>, quod eidem aliis verbis recte legatur51, velut [pro] <per> vindicationem, [et] per damnationem, sinendi modo; tunc autem vitio personae legatum non valere, cum ei legatum sit, cui nullo modo legari possit, velut peregrino, cum quo testamenti factio non sit. Quo plane casu senatus consulto locus non est.

219.Item nostri praeceptores, quod ita legatum est, nulla ratione putant posse consequi eum, cui ita fuerit legatum, [quod] <quam> iudicio familiae erciscundae, quod inter heredes de hereditate erciscunda, id est dividunda, accipi solet: officio enim iudicis id contineri, ut ei, quod per praeceptionem legatum est, adiudicetur.

220.Unde intellegimus nihil aliud secundum nostrorum praeceptorum opinionem per praeceptionem legari posse, nisi quod testatoris sit. Nulla enim alia res quam hereditaria deducitur in hoc iudicium. Itaque si non suam rem eo modo testator legaverit, iure quidem civili inutile erit legatum, sed ex senatus consulto confirmabitur. Aliquo tamen casu etiam alienam rem per praeceptionem legari posse fatentur; veluti si quis eam rem legaverit, quam creditori fiduciae causa mancipio dederit: nam officio iudicis coheredes cogi posse existimant solute[m] pecunia[m]<so>lvere52 eam rem, ut possit praecipere [ei] <is>, cui ita legatum sit.

221.Sed diversae scholae auctores putant etiam extraneo per praeceptionem legari posse, proinde ac si ita scribatur: TITIUS HOMINEM STICHUM

51  Грамматика требует legaretur.

52  Исправление Лахманна.

132

Книга вторая

216.В порядке предварительного выдела мы отказываем таким способом: «Пусть Луций Тиций возьмет наперед раба Стиха».

217.По мнению наших учителей, таким образом можно оставить легат только тому, кто был назначен в какой-то доле наследником. Ведь «взять наперед» – значит «забрать нечто особенное», а это имеет место только в отношении того, кто назначен в какой-то доле наследником, так как он сверх доли наследства должен получить особенный легат.

218.Поэтому если легат оставлен постороннему, легат недействителен, так что, по мнению Сабина, он не может приобрести силу даже по Неронову постановлению сената: «Ведь по этому постановлению сената, – говорит он, – законную силу получает только то, что недействительно по цивильному праву из-за изъяна в словах, а не то, что не причитается из-за самой личности легатария». Однако Юлиан и Секст118 установили, что даже тогда легат приобретает силу по постановлению сената: ведь и в этом случае легат оказывается недействительным по цивильному праву из-за [неудачных] слов, так как очевидно, что тому же лицу можно оставить легат другими словами, например, по виндикации, по приговору, в порядке дозволения; а из-за изъяна в личности легат недействителен тогда, когда оставлен в пользу того, кому нельзя оставлять никоим образом, например в пользу перегрина, у которого нет права получать по завещанию. В этом случае, разумеется, постановление сената не применяется.

219.Кроме того, по мнению наших учителей, оставленное по легату таким образом тот, кому это оставлено, может приобрести только посредством судебного разбирательства о разделе фамилии119, которое обыкновенно применяется между наследниками для раздела наследства, то есть для раздела собственности120; и судье надлежит присудить ему оставленное по предварительному выделу.

220.Отсюда ясно, что, согласно мнению наших учителей, в форме предварительного выдела можно отказать лишь то, что принадлежит завещателю. Дело в том, что только вещь из состава наследства становится предметом такого судебного разбирательства. Поэтому, если завещатель откажет таким образом не свою вещь, по цивильному праву легат будет недействителен, но приобретет силу на основании постановления сената121. Однако они признают, что в некоторых случаях по предварительному выделу можно отказать и чужую вещь: например, если кто-то откажет вещь, отданную кредитору по фидуциарной манципации; ведь судья вправе, как считают они, заставить сонаследников, заплатив долг, освободить эту вещь, чтобы ее мог взять прежде других тот, кому оставлен такой легат.

221.Но учителя другой школы считают, что в форме предварительного выдела можно оставлять легат даже постороннему, как если бы написали так:

«Пусть Тиций возьмет раба Стиха», а слово «наперед» было добавлено на-

133

Commentarius secundus

CAPITO, supervacuo adiecta PRAE syllaba; ideoque per vindicationem eam rem legatam videri. Quae sententia dicitur divi Hadriani constitutione[m] confirmata esse.

222.Secundum hanc igitur opinionem si ea res ex iure Quiritium defuncti fuerit, potest53 a legatario vindicari, sive is unus ex heredibus sit sive extraneus. Quod si in bonis tantum testatoris fuerit, extraneo quidem ex senatus consulto utile erit legatum, heredi vero familiae erciscundae iudicis officio praestabitur; quod si nullo iure fuerit testatoris, tam heredi quam extraneo ex senatus consulto utile erit.

223.Sive tamen heredibus secundum nostrorum opinionem sive etiam extraneis secundum nostrorum opinionem duobus pluribusve eadem res coniunctim aut disiunctim legata fuerit, singuli partes habere debent.

AD LEGEM FALCIDIAM

224.Sed olim quidem licebat totum patrimonium legatis atque libertatibus erogare nec quicquam heredi relinquere praeterquam inane nomen heredis; idque lex XII tabularum permittere videbatur, qua cavetur, ut quod quisque de re sua testatus esset, id ratum haberetur, his verbis: UTI LEGASSIT SUAE RE[S]<I>, ITA IUS ESTO. Quare qui scripti heredes erant, ab hereditate se abstinebant; et idcirco plerique intestati moriebantur.

225.Itaque lata est lex Furia, qua[e] exceptis personis quibusdam ceteris plus mille assibus legatorum nomine mortisve causa capere permissum non est. Sed [et] haec lex non perfecit, quod voluit: qui enim verbi gratia quinque milium aeris patrimonium habebat, poterat quinque hominibus singulis millenos asses legando totum patrimonium erogare.

226.Ideo postea lata est lex Voconia, qua cautum est, ne cui plus legatorum nomine mortisve causa capere liceret, quam heredes caperent[ur]. Ex qua lege plane quidem aliquid utique heredes habere videbantur. Sed tamen fere vitium simile nascebatur: nam in multas legatariorum personas distributo patrimonio poterat testator adeo heredi minimum relinquere, ut non expediret heredi huius lucri gratia totius hereditatis onera sustinere.

227.Lata est itaque lex Falcidia, qua cautum est, ne plus ei legare liceat quam dodrantem. Itaque necesse est, ut heres quartam partem hereditatis habeat. Et hoc [nec] <nunc> iure utimur.

53  В рукописи – potest.

134

Книга вторая

прасно; и поэтому очевидно, что эта вещь отказана по виндикации. Утверждают, что это мнение закреплено конституцией божественного Адриана.

222.Следовательно, согласно этому мнению, если эта вещь принадлежала покойному по праву квиритов, легатарий, будь то один из наследников или посторонний, может ее виндицировать. Если же она принадлежала завещателю лишь бонитарно, то в пользу постороннего легат будет действительным по постановлению сената, а в пользу наследника – будет предоставлен судьей по делу о разделе наследства. А если она вовсе завещателю не принадлежала, легат будет действительным по постановлению сената и в пользу наследника, и в пользу постороннего.

223.Однако если одна и та же вещь отказана совместно или по отдельности двум или нескольким наследникам, согласно мнению наших [учителей], или посторонним, согласно мнению других правоведов, то каждому причитается его доля.

О ФАЛЬЦИДИЕВОМ ЗАКОНЕ

224.В прошлом допускалось израсходовать все наследственное имущество посредством легатов и освобождения рабов и ничего наследнику не оставить, кроме пустого имени наследника, и считалось, что это разрешает закон XII таблиц, которым установлено, что подлежит признанию то, как каждый распорядится о своем имуществе, вот в таких словах: «Как распорядится о своих вещах, да будет это правом»122. Поэтому те, кого назначали наследниками, от наследства отказывались; и по этой причине многие умирали, не оставив завещания.

225.Вследствие этого был принят Фуриев закон123, по которому никому, за исключением некоторых определенных лиц, не разрешалось получать более тысячи ассов в виде легатов или дарения на случай смерти. Но и этот закон не достиг своей цели: тот, кто имел наследственного имущества, скажем, на пять тысяч ассов, мог, оставив пяти людям по отдельности легаты по тысяче ассов, израсходовать все это имущество.

226.Поэтому затем был принят Вокониев закон124, которым предписано, что никому не дозволено получать в виде легатов или дарения на случай смерти больше, чем получают наследники. Конечно, казалось, что на основании этого закона наследникам во всяком случае что-нибудь достанется. Но и здесь стал проявляться почти сходный изъян, ведь завещатель, распределив наследственное имущество среди множества легатариев, мог оставить наследнику такую малость, что наследнику было невыгодно ради этого обогащения принимать на себя долги всего наследства.

227.И вот, был внесен Фальцидиев закон125, которым установлено, что завещателю нельзя оставлять в виде легатов более трех четвертей. Следова-

135

Commentarius secundus

228. In libertatibus quoque dandis nimiam licentiam conpescuit lex Fufia Caninia, sicut in primo commentario rettulimus.

DE INUTILITER RELICTIS LEGATIS

229.Ante heredis institutionem inutiliter legatur, scilicet quia testamenta vim ex institutione heredis accipiunt; et ob id velut caput et fundamentum intellegitur totius testamenti heredis institutio.

230.Pari ratione nec libertas ante heredis institutionem dari potest.

231.Nostri praeceptores nec tutores eo loco dari posse existimant; sed Labeo et Proculus tutorem posse dari, quod nihil ex hereditate erogatur tutoris datione.

232.Post mortem quoque heredis inutiliter legatur, id est hoc modo: CUM HERES MEUS MORTUUS ERIT, DO LEGO, AUT DATO. Ita autem recte legatur: CUM HERES MORI[E]<A>TUR, quia non post mortem heredis relinquitur, sed ultimo vitae eius tempore. Rursum ita non potest legari: PRIDIE QUAM HERES MEUS MORIETUR; quod non pretiosa ratione receptum videtur.

233.Eadem et de libertatibus dicta intellegemus.

234.Tutor vero an post mortem heredis dari possit, quaerentibus eadem forsitan poterit esse quaestio, qua[m]<e> de eo tutore agitatur, qui ante heredum institutionem datur.

DE POENAE CAUSA RELICTIS LEGATIS

235. Poenae quoque nomine inutiliter legatur. Poenae autem nomine legari videtur, quod coercendi heredis causa relinquitur, quo magis heres aliquid faciat aut non faciat, velut quod ita legatur: SI HERES MEUS FILIAM SUAM TITIO IN MATRIMONIUM COLLOCAVERIT, X MILIA SEIO DATO, vel ita: SI FILIAM TITIO IN MATRIMONIUM NON COLLOCAVERIS, X MILIA TITIO DATO. Sed et si quis, <si heres> verbi gratia intra biennium monumentum sibi non fecerit, X milia Titio dari iusserit, poenae nomine legatum est. Et denique ex ipsa definitione multas similes species circumspicere possumus.

136

Книга вторая

тельно, четвертую часть наследства должен получать наследник. И теперь мы живем по этому праву.

228. Неумеренность при освобождении рабов по завещанию ограничил закон Фуфия и Каниния, как мы сообщили в первом комментарии126.

О НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНЫХ ЛЕГАТАХ

229.Легат, написанный до назначения наследника, недействителен, конечно, потому, что именно назначение наследника придает завещанию силу, и по этой причине назначение наследника принимается за основное содержание127 всего завещания.

230.Равным образом и освободить раба нельзя до назначения наследника.

231.Наши учителя считают, что в этом месте завещания нельзя и назначать опекунов; однако Лабеон и Прокул полагают, что опекуна назначать можно, так как c назначением опекуна ничего не изымается из состава наследства.

232.Кроме того, недействителен легат после смерти наследника, то есть сформулированный таким способом: «Когда мой наследник умрет, я даю и отказываю» или: «Пусть он даст». Правильно отказывать так: «Когда мой наследник будет умирать», ибо оставляют по легату не после смерти наследника, а в последний момент его жизни. С другой стороны, нельзя отказывать так: «За день до того, как мой наследник умрет»; это, очевидно, принято без какой-либо убедительной причины.

233.То же самое относится и к освобождениям рабов.

234.Для тех, кто спорит, можно ли после смерти наследника назначать опекуна, вопрос, пожалуй, будет тот же, что и в случае спора об опекуне, назначаемом до назначения наследника.

О ЛЕГАТАХ, ОСТАВЛЕННЫХ РАДИ НАКАЗАНИЯ

235. Легаты, оставленные ради наказания, также недействительны. Считается, что отказывают по завещанию ради наказания то, что оставляют для принуждения наследника что-либо сделать или не делать, например, когда пишут так: «Если мой наследник выдаст свою дочь замуж за Тиция, пусть он даст десять тысяч Сею» или так: «Если не отдашь замуж за Тиция дочь, дашь Тицию десять тысяч». Но и если кто-то прикажет дать десять тысяч Тицию, коль скоро наследник, к примеру, не возведет ему в течение двух лет надгробный памятник, – легат оставлен ради наказания. И вообще множество сходных случаев мы можем обнаружить исходя из самого названия.

137

Commentarius secundus

236.Nec libertas quidem poenae nomine dari potest, quamvis de ea re fuerit quaesitum.

237.De tutore vero nihil possumus quaerere, quia non potest datione tutoris heres conpelli quidquam facere aut non facere. Ideoque <non> datur poenae nomine tutor, et si ita tutor datus fuerit, magis sub condicione quam poenae nomine datus videbitur.

238.Incertae personae legatum inutiliter relinquitur. Incerta autem videtur persona, quam per incertam opinionem animo suo testator subicit[ur], velut cum ita legatum sit: QUI PRIMUS AD FUNUS MEUM VENERIT, EI HERES MEUS X MILIA DATO. Idem iuris est, si generaliter omnibus legaverit: QUICUMQUE AD FUNUS MEUM VENERIT. In eadem causa est, quod ita relinquitur: QUICUMQUE FILIO MEO IN MATRIMONIUM FILIAM SUAM CONLOCAVERIT, EI HERES MEUS X MILIA DATO. Illud quoque [in eadem causa est]54, quod ita relinquitur: QUI POST TESTAMENTUM CONSULES DESIGNATI ERUNT, aeque incertis personis legari videtur. Et denique aliae multae huiusmodi species sunt. Sub certa vero demonstratione incertae personae recte legatur, velut: EX COGNATIS MEIS, QUI NUNC SUNT QUI PRIMUS AD FUNUS MEUM VENERIT, EI X MILIA HERES MEUS DATO.

239.Libertas quoque non videtur incertae personae dari posse, quia lex Fufia Caninia iubet nominatim servos liberari.

240.Tutor quoque certus dari debet.

241.Postumo quoque alieno inutiliter legatur. Est autem alienus postumus, qui natus inter suos heredes testatori futurus non est. Ideoque ex emancipato quoque filio conceptus nepos extraneus postumus est; item qui in utero est eius, quae [in] iure civili non intellegitur uxor, extraneus postumus patris intellegitur.

242.Ac ne heres quidem potest institui postumus alienus: est enim incerta persona.

243.Cetera vero, quae supra diximus, ad legata proprie pertinent. Quamquam non inmerito quibusdam placeat poenae nomine heredem institui non posse. Nihil enim interest, utrum legatum dare iubeatur heres, si fecerit aliquid aut non fecerit, an coheres ei adiciatur, quia tam coheredis adiectione quam legati datione compellitur, ut aliquid contra propositum suum faciat aut non faciat.

244.An ei qui in potestate sit eius, quem heredem instituimus, recte legemus, quaeritur. Servius recte legari putat, sed evanescere legatum, si quo

54  Хушке исключает эти слова; Книп предлагает вставить вместо них фразу из Кодекса Юстиниана (C. 6.48.1.27): quod ita relinquitur ‘qui post testamentum scriptum gener mihi erit’.

138

Книга вторая

236.Ради наказания нельзя даже освободить раба, хотя по этому поводу и спорили.

237.По поводу же опекуна нам и спорить не о чем, так как посредством назначения опекуна нельзя принудить наследника что-либо сделать или не делать. Поэтому опекуна и не назначают ради наказания, а если он будет назначен таким образом, будет считаться, что он назначен скорее под условием, а не ради наказания.

238.Легат, оставленный неопределенному лицу, недействителен. Неопределенным считается лицо, которое завещатель представляет себе неопределенным образом, например, когда легат дается так: «Тому, кто первым придет на мои похороны, пусть мой наследник даст десять тысяч». Такая же норма права применяется, если легат будет оставлен в общей форме всем: «Всякому, кто придет на мои похороны». Такова же судьба легата, оставленного следующим образом: «Любому, кто отдаст в жены моему сыну свою дочь, пусть мой наследник даст десять тысяч». Равным образом считается, что и оставленное такими словами: «Тем, кого назначат консулами после составления завещания», отказано неопределенным лицам. И вообще есть множество других случаев этого рода. А вот при определенном указании можно правильно оставить легат неопределенному лицу, например: «Тому из моих теперешних когнатов, кто первым придет на мои похороны, пусть мой наследник даст десять тысяч».

239.Ясно, что и отпустить на волю неопределенное лицо нельзя, потому что закон Фуфия и Каниния требует освобождать рабов поименно.

240.Опекуном тоже следует назначать определенное лицо.

241.Недействителен и легат в пользу чужого постума. А чужой постум – это тот, кто, родившись, не окажется в числе наследников из своих для завещателя. Поэтому внук, зачатый от эмансипированного сына, является посторонним постумом; также и ребенок в чреве той, которая по цивильному праву не считается женой, приходится отцу посторонним постумом.

242.Наследником чужого постума нельзя назначить, ведь это неопределенное лицо.

243.Прочее сказанное нами выше относится собственно к легатам. Хотя не без основания некоторые утверждают, что ради наказания нельзя назначить и наследника. В самом деле, не имеет значения, приказывают ли наследнику выдать легат, если он что-либо сделает либо не сделает, или присоединяют ему сонаследника, потому что и присоединением наследника, и выдачей легата его заставляют что-либо сделать либо не делать вопреки его намерению128.

244.Возникает вопрос: вправе ли мы оставить легат в пользу лица, пребывающего во власти того, кого мы назначили наследником? Сервий полагает,

139

Commentarius secundus

tempore dies legatorum cedere solet, adhuc in potestate sit; ideoque sive pure legatum sit et vivo testatore in potestate heredis esse desierit, sive sub condicione et ante condicionem id acciderit, deberi legatum. Sabinus et Сassius sub condicione recte legari, pure non recte putant: licet enim vivo testatore possit desinere in potestate heredis esse, ideo tamen inutile legatum intellegi oportere, quia quod nullas vires habiturum foret, si statim post testamentum factum decessisset testator, hoc ideo valere, quia vitam longius traxerit, absurdum esset. Sed diversae scholae auctores nec sub condicione recte legari, quia quos in potestate habemus, eis non magis sub condicione quam pure debere possumus.

245.Ex diverso constat ab eo, qui in potestate <tua> est, herede instituto recte tibi legari; sed si tu per eum heres extiteris, evanescere legatum, quia ipse tibi legatum debere non possis; si vero filius emancipatus aut servus manumissus erit vel in alium translatus, et ipse heres extiterit aut alium fecerit, deberi legatum.

246.[Hinc] <Nunc> transeamus ad fideicommissa.

247.Et prius de hereditatibus videamus.

248.Inprimis igitur sciendum est opus esse, ut aliquis heres recto iure instituatur eiusque fidei committa[ba]tur, ut eam hereditatem alii restituat. Alioquin inutile est testamentum, in quo nemo recto iure heres instituitur.

249.Verba autem utilia fideicommissorum haec [recte] maxime in usu esse videntur: PETO, ROGO, VOLO, FIDEI COMMITTO, quae proinde firma singula sunt, atque si omnia in unum congesta sint.

250.Cum igitur scripserimus: L. TITIUS HERES ESTO, possumus adicere: ROGO TE, L. TITI, PETOQUE A TE, UT CUM PRIMUM POSSIS HEREDITATEM MEAM ADIRE, GAIO SEIO REDDAS RESTITUAS. Possumus autem et de parte restituenda rogare; et liberum est vel sub condicione vel pure relinquere fideicommissa vel ex die certa.

251.Restituta autem hereditate[m] is, qui restituit, nihilo minus heres permanet; is vero, qui recipit hereditatem, aliquando heredis loco est, aliquando legatarii.

252.Olim autem ne<c> heredis loco erat nec legatarii, sed potius emptoris. Tunc enim in usu erat ei, cui restituebatur hereditas, nummo uno eam hereditatem dicis causa venire. Et quae stipulationes inter <venditorem

140