§ 11. Правовая природа конкурсного отбора инвестиционных

проектов, предшествующего заключению договора

о предоставлении мощности квалифицированных генерирующих

объектов, функционирующих на основе возобновляемых

источников энергии

О.А. СИМВОЛОКОВ

Заключение договора связано с достижением сторонами соглашения по всем существенным условиям договора. Способы достижения такого соглашения характеризуют способ заключения договора и могут быть различными.

Понятие и содержание термина "способ заключения договора" законодательно не определены. Это понятие является доктринальным и зачастую понимается авторами по-разному.

Выбор способа заключения договора основан на принципе свободы договоров, который "влечет и возможность участников по собственной воле определять способы заключения договоров" <1>. Вместе с тем тот или иной способ заключения договора может быть заранее предопределен в законодательстве.

--------------------------------

<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. Кн. 1. М., 2001. С. 221.

По способу заключения выделяют договоры присоединения и взаимосогласованные договоры <1>. К способам заключения договора относят заключение договора: путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами; путем совершения конклюдентных действий; посредством молчания; путем присоединения к предложенному договору в целом; на торгах <2>.

--------------------------------

<1> См.: Комкова Е.В. Заключение договора по российскому гражданскому праву: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001. С. 14.

<2> См., например: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 193 - 221.

Торги в том смысле и значении, который придается им ст. ст. 447 и 448 ГК РФ, представляют собой такой способ заключения договора, который реализуется в рамках отношений, предшествующих заключению договора (преддоговорных отношений), включает совокупность определенных действий, совершаемых в установленной последовательности, призван обеспечить конкуренцию в целях достижения наилучшего результата.

В самом общем виде торги представляют собой "заключение сделки с лицом, предложившим наиболее выгодные условия. В отличие от торга между единичным покупателем (заказчиком) и продавцом (подрядчиком), торги позволяют изменять цену предлагаемых товаров (работ, услуг) с помощью механизма конкуренции между многочисленными претендентами" <1>.

--------------------------------

<1> Беляева О.А. Торги: теоретические основы и проблемы правового регулирования: Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2012. С. 37.

Общее определение торгов в ГК РФ не сформулировано. Понятие торгов раскрывается через перечисление форм торгов (п. 4 ст. 447 ГК РФ). Федеральным законом от 8 марта 2015 г. N 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации" помимо аукциона и конкурса к торгам отнесены торги, проводимые в иной форме, предусмотренной законом. Кроме того, в ст. ст. 447 - 449 ГК РФ закреплены общие положения о торгах, которые позволяют выявить конститутивные признаки торгов, отличающие их от иных конкурентных способов заключения договора. Следовательно, к торгам в смысле ст. ст. 447 и 448 ГК РФ относятся аукцион, конкурс, а также прямо поименованные в федеральном законе как "торги" иные способы заключения договора в условиях конкуренции.

В разделе XV Правил оптового рынка электрической энергии и мощности <1> (далее - Правила оптового рынка) закреплен порядок проведения конкурсных отборов инвестиционных проектов по строительству (реконструкции, модернизации) генерирующих объектов, функционирующих на основе использования возобновляемых источников энергии <2>.

--------------------------------

<1> Правила утверждены Постановлением Правительства РФ от 27 декабря 2010 г. N 1172 "Об утверждении Правил оптового рынка электрической энергии и мощности и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации по вопросам организации функционирования оптового рынка электрической энергии и мощности".

<2> Конкурсные отборы введены Постановлением Правительства РФ от 28 мая 2013 г. N 449 "О механизме стимулирования использования возобновляемых источников энергии на оптовом рынке электрической энергии и мощности".

В соответствии с п. 196 Правил оптового рынка ежегодно коммерческим оператором оптового рынка осуществляется единый для ценовых зон оптового рынка конкурсный отбор инвестиционных проектов по строительству генерирующих объектов, функционирующих на основе использования возобновляемых источников энергии (далее - отбор проектов ВИЭ), относящихся к видам генерирующих объектов, указанным в подп. 1 - 3 п. 195 Правил. По результатам отбора проектов ВИЭ заключаются договоры о предоставлении мощности квалифицированных генерирующих объектов, функционирующих на основе использования возобновляемых источников энергии (далее - ДПМ ВИЭ). ДПМ ВИЭ представляет собой механизм стимулирования создания объектов по производству электрической энергии на основе ВИЭ за счет предоставления достаточно выгодных условий торговли мощностью для поставщиков, но для оптового рынка это значительная дополнительная нерыночная финансовая нагрузка <1>.

--------------------------------

<1> См.: Символоков О.А. Развитие договорных отношений в электроэнергетике // Журнал российского права. 2017. N 10.

Отбор проектов ВИЭ является особой конкурентной процедурой (в первую очередь в связи с наличием признаков состязательности) <1> определения поставщика мощности, и в связи с этим возникает вопрос о правовой квалификации указанного отбора как торгов в том смысле и значении, которые придаются им ГК РФ, или как самостоятельной конкурентной процедуры, которая торгами не является. Вопрос этот имеет не только теоретическое, но и прикладное значение (в частности, для установления возможности применения к отбору проектов ВИЭ положений антимонопольного законодательства).

--------------------------------

<1> См.: Беляева О.А. Торги: основы теории и проблемы практики. М., 2015. С. 55.

Между торгами, проводимыми в соответствии со ст. ст. 447 и 448 ГК РФ, и конкурсным отбором инвестиционных проектов по строительству генерирующих объектов, функционирующих на основе возобновляемых источников энергии, есть существенные отличия в следующих конститутивных признаках:

1) необходимость создания конкурсной комиссии. В пункте 4 ст. 447 ГК РФ установлено, что победителя конкурса определяет конкурсная комиссия, заранее назначенная организатором торгов. Следовательно, при проведении конкурсов формирование конкурсной комиссии является не правом, а обязанностью заказчика.

При проведении отбора проектов ВИЭ в соответствии с Правилами оптового рынка, Договором о присоединении к торговой системе оптового рынка (далее - Договор о присоединении), Регламентом проведения отборов инвестиционных проектов по строительству генерирующих объектов, функционирующих на основе использования возобновляемых источников энергии <1> (далее - Регламент N 27), конкурсная комиссия не создается. Отбор проектов ВИЭ проводится коммерческим оператором без создания конкурсной комиссии;

--------------------------------

<1> Приложение N 27 к Договору о присоединении к торговой системе оптового рынка.

2) наличие состязательности участников. В соответствии с п. 5 ст. 447 ГК РФ аукцион и конкурс не могут проводиться с участием только одного лица. Участие в торгах нескольких лиц (как минимум двух) это принципиальное условие проведения торгов, так как при отсутствии нескольких участников нет конкуренции (состязательности) и, следовательно, соответствующая процедура не является торгами.

Правила оптового рынка и Договор о присоединении (Регламент N 27) не содержат запрета на участие в отборе проектов ВИЭ единственного участника в отношении как одного проекта ВИЭ, так и нескольких. Отбор проектов ВИЭ, в котором принял участие единственный участник, является действительным и состоявшимся. Тем самым признак состязательности не является существенным при проведении отбора проектов ВИЭ.

Необязательность состязательности подтверждается и допустимым превышением суммы объемов установленной мощности генерирующих отобранных проектов ВИЭ над плановыми объемами необходимой к отбору мощности на соответствующий год (абз. 4 п. 210 и абз. 2 п. 211 Правил оптового рынка).

Также необходимо иметь в виду, что если сумма объемов установленной мощности генерирующих объектов, проекты по строительству которых включены в перечень проектов, отобранных по итогам первого этапа, и предполагают начало поставки мощности по договорам о предоставлении мощности квалифицированных генерирующих объектов, функционирующих на основе использования возобновляемых источников энергии, в соответствующем году не превышает плановый объем необходимой к отбору мощности на соответствующий год, то на втором этапе отбора проектов ВИЭ отбираются все включенные в указанный перечень проекты ВИЭ с началом поставки мощности по договорам о предоставлении мощности квалифицированных генерирующих объектов, функционирующих на основе использования возобновляемых источников энергии (далее - ДПМ ВИЭ), в соответствующем году.

В пункте 214 Правил оптового рынка предусмотрена возможность замены первоначального проекта ВИЭ новым проектом ВИЭ без проведения отбора проектов ВИЭ, что дает возможность для обхода установленных сроков и процедур проведения конкурсного отбора проектов ВИЭ. Несмотря на то что Правилами оптового рынка установлены императивные условия для замены проекта, тем не менее речь идет о новом проекте ВИЭ, в реализации которого могут быть заинтересованы другие участники оптового рынка, которые в силу прямого указания Правил оптового рынка устраняются от участия в таком отборе.

Приоритет процедуры отбора проектов ВИЭ смещен в сторону достижения целевых показателей величины объемов ввода установленной мощности генерирующих объектов, функционирующих на основе возобновляемых источников энергии, относящихся к соответствующему виду, установленных Правительством РФ <1> на соответствующий год для генерирующих объектов соответствующего вида для реализации механизма стимулирования использования возобновляемых источников энергии на оптовом рынке путем продажи мощности квалифицированных генерирующих объектов, функционирующих на основе использования возобновляемых источников энергии, а не в сторону обеспечения обязательной состязательности участников. Состязательность желательна, но не обязательна. Это переменное условие;

--------------------------------

<1> Основные направления государственной политики в сфере повышения энергетической эффективности электроэнергетики на основе использования возобновляемых источников энергии на период до 2024 года утверждены распоряжением Правительства РФ от 8 января 2009 г. N 1-р.

3) подписание протокола. В соответствии с абз. 1 п. 6 ст. 448 ГК РФ, если иное не установлено законом, лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подписывают в день проведения аукциона или конкурса протокол о результатах торгов, который имеет силу договора.

Коммерческий оператор не подписывает протокол с участниками отбора проектов ВИЭ в соответствии с Правилами оптового рынка и Регламентом N 27;

4) признание торгов несостоявшимися. Пунктом 5 ст. 447 ГК РФ предусмотрены условия признания торгов несостоявшимися.

Правила оптового рынка и Договор о присоединении (Регламент N 27) не содержат механизма признания отбора проектов ВИЭ несостоявшимся в силу нарушения количественных или иных критериев. Так, если вследствие отсутствия заявок на участие в отборе проектов ВИЭ, отзыва участником ранее направленной заявки на участие в отборе проектов ВИЭ, отказа участнику оптового рынка в допуске к отбору проектов ВИЭ по основаниям, предусмотренным Правилами оптового рынка и Договором о присоединении (Регламент N 27) (например, несоответствие заявки на участие в отборе проектов ВИЭ или организации, подавшей заявку, предъявляемым требованиям), или по иным причинам не выявлено ни одного участника или участник отбора проектов ВИЭ отказался только один, то это не влечет признания отбора проектов ВИЭ несостоявшимся;

5) повторные торги. В соответствии со ст. 449 ГК РФ проводятся повторные торги. Проведение повторных отборов проектов ВИЭ в одном и том же году или в следующем году исключается Правилами оптового рынка и Договором о присоединении (Регламент N 27). Плановые объемы необходимой к отбору мощности, не отобранные в соответствующем году отбора проектов ВИЭ, увеличивают плановые объемы необходимой к отбору мощности в следующем году отбора проектов ВИЭ в соответствии с п. 199 Правил оптового рынка;

6) внесение задатка. В соответствии с п. 5 ст. 448 ГК РФ участники торгов вносят задаток в размере, в сроки и в порядке, которые указаны в извещении о проведении торгов. Если торги не состоялись, задаток подлежит возврату. Задаток возвращается также лицам, которые участвовали в торгах, но не выиграли их.

Правилами оптового рынка и Договором о присоединении (Регламент N 27) не предусмотрена обязанность участников отбора проектов ВИЭ по внесению задатка;

7) отказ организатора торгов от проведения торгов. В соответствии с п. 4 ст. 448 ГК РФ, если иное не предусмотрено в законе или в извещении о проведении торгов, организатор открытых торгов, опубликовавший извещение, вправе отказаться от проведения аукциона в любое время, но не позднее чем за три дня до наступления даты его проведения, а от проведения конкурса - не позднее чем за 30 дней до проведения конкурса.

В случае если организатор открытых торгов отказался от их проведения с нарушением указанных сроков, он обязан возместить участникам понесенный ими реальный ущерб.

Организатор закрытого аукциона или закрытого конкурса обязан возместить приглашенным им участникам реальный ущерб независимо от того, в какой именно срок после направления извещения последовал отказ от проведения торгов.

Коммерческий оператор не имеет права отказаться не только от проведения отбора проектов ВИЭ, в отношении которого опубликована необходимая информация, но и не вправе не проводить отбор проектов ВИЭ в соответствующем году. Согласно абз. 1 п. 196 Правил оптового рынка коммерческим оператором ежегодно осуществляется единый для ценовых зон оптового рынка отбор проектов ВИЭ;

8) организатор торгов. В соответствии с п. 2 ст. 447 ГК РФ в качестве организатора торгов могут выступать собственник вещи, обладатель иного имущественного права на нее, другое лицо, имеющее интерес в заключении договора с тем, кто выиграет торги, а также лицо, действующее на основании договора с указанными лицами и выступающее от их имени или от своего имени, если иное не предусмотрено законом (нотариус, специализированная организация и др.).

Коммерческий оператор не подпадает под указанные признаки организатора торгов, так как не имеет интереса в заключении договора с участником отбора проектов ВИЭ, а действует в интересах оптового рынка в целом. При этом Договор о присоединении не является договором, заключенным с участниками отбора проектов ВИЭ, обязывающим коммерческого оператора действовать от их имени или от своего имени в интересах поставщика и покупателя мощности. При проведении отбора проектов ВИЭ коммерческий оператор не заключает договоров с потенциальными поставщиками и покупателями мощности в целях организации отбора проектов ВИЭ. Договоры, обеспечивающие куплю-продажу мощности по ДПМ ВИЭ (договоры коммерческого представительства), направлены на заключение ДПМ ВИЭ между отобранным по результатам отбора проектов ВИЭ поставщиком и покупателями мощности после проведения отбора проектов ВИЭ и не регулируют порядок проведения коммерческим оператором отбора проектов ВИЭ. При этом коммерческий оператор не выступает коммерческим представителем по договорам коммерческого представительства для целей заключения ДПМ ВИЭ <1>;

--------------------------------

<1> Коммерческим представителем по договору коммерческого представительства поставщика для целей заключения договоров о предоставлении мощности квалифицированных генерирующих объектов, функционирующих на основе использования возобновляемых источников энергии (приложение N Д 6.2 к Договору о присоединении) и по договору коммерческого представительства покупателя для целей заключения договоров о предоставлении мощности квалифицированных генерирующих объектов, функционирующих на основе использования возобновляемых источников энергии (приложение N Д 6.3 к Договору о присоединении к торговой системе оптового рынка), является акционерное общество "Центр финансовых расчетов".

9) уступка прав и обязанностей. Согласно п. 7 ст. 448 ГК РФ, если в соответствии с законом заключение договора возможно только путем проведения торгов, победитель торгов не вправе уступать права и осуществлять перевод долга по обязательствам, возникшим из заключенного на торгах договора. Обязательства по такому договору должны быть исполнены победителем торгов лично, если иное не установлено в соответствии с законом.

В отношении ДПМ ВИЭ Регламентом N 27 предусмотрена передача прав и обязанностей продавца (передача договора). В соответствии с п. 8.4 Регламента N 27 предметом соглашения о передаче прав и обязанностей продавца по ДПМ ВИЭ является передача продавцом всех прав и обязанностей по ДПМ ВИЭ новому продавцу, в результате чего осуществляется полная замена продавца на нового продавца в полной совокупности всех правил, условий и требований ДПМ ВИЭ без каких-либо изъятий и оговорок.

По ДПМ ВИЭ личность продавца не является необходимым условием его исполнения. При этом передаются не отдельные права и обязанности в порядке сингулярного правопреемства, а договор в целом (ст. 392.3 ГК РФ);

10) соотношение конкурса, аукциона, иных форм торгов, запроса котировок, запроса предложений и отбора проектов ВИЭ. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия (абз. 2 п. 4 ст. 447 ГК РФ).

Отбор проектов ВИЭ не подпадает под такой признак аукциона, как наиболее высокая цена, так как цена ДПМ ВИЭ определяется не в момент проведения конкурсного отбора, а после его проведения в соответствии с Регламентом N 27. При проведении конкурсного отбора учитывается плановая величина капитальных затрат на 1 кВт мощности, которая не является ценой ДПМ ВИЭ. Цена на мощность, поставляемую по ДПМ ВИЭ, определяется коммерческим оператором оптового рынка в отношении каждого из указанных в таких договорах генерирующих объектов в соответствии с Правилами определения цены на мощность генерирующих объектов, функционирующих на основе возобновляемых источников энергии <1> после проведения отбора проектов ВИЭ.

--------------------------------

<1> Правила утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 28 мая 2013 г. N 449 "О механизме стимулирования использования возобновляемых источников энергии на оптовом рынке электрической энергии и мощности".

Отбор проектов ВИЭ не может быть отнесен и к конкурсу, так как при его проведении отбор проектов ВИЭ осуществляется не по совокупности условий, а по одному критерию (плановая величина капитальных затрат на 1 кВт мощности), другие требования являются условием допуска к отбору проектов ВИЭ и в совокупности с плановой величиной капитальных затрат не рассматриваются.

Отбор проектов ВИЭ не признается и иной формой торгов, так как не предусмотрен федеральным законом (порядок проведения отбора проектов ВИЭ установлен Правилами оптового рынка и Договором о присоединении (Регламент N 27), а также не отвечает конститутивным признакам торгов, рассмотренным ранее), установленным ст. ст. 447 и 448 ГК РФ. Иная форма торгов должна либо прямо предусматриваться федеральным законом, что следует из буквального толкования п. 4 ст. 447 ГК РФ, либо соответствовать общим признакам торгов, закрепленным в ст. ст. 447 и 448 ГК РФ.

Федеральный закон от 23 июня 2006 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) не содержит положений, устанавливающих форму и признаки конкурентной процедуры, предшествующей заключению ДПМ ВИЭ.

Вместе с тем в иных правовых актах не запрещено предусматривать иные конкурентные процедуры. Таким подзаконным нормативным правовым актом являются Правила оптового рынка, предусматривающие проведение отбора проектов ВИЭ, в которых так же, как и в Законе об электроэнергетике, нет прямого указания на то, что отбор проектов ВИЭ является формой торгов. Тем не менее даже и в случае применения термина "торги" в Правилах оптового рынка, но при отсутствии в федеральном законе общей нормы, относящей отбор проектов ВИЭ к торгам, этого будет недостаточно, чтобы квалифицировать отбор проектов ВИЭ как форму торгов в том смысле, который придается им ГК РФ.

Нельзя отнести отбор проектов ВИЭ и к торгам, предусмотренным иными федеральными законами.

В силу прямого указания ГК РФ правила, предусмотренные ст. ст. 448 и 449 ГК РФ, не применяются к организованным торгам (абз. 2 п. 6 ст. 447 ГК РФ), а в соответствии с ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 21 ноября 2011 г. N 325-ФЗ "Об организованных торгах" (далее - Закон об организованных торгах) его действие не распространяется на отношения, возникающие при заключении договоров путем проведения торгов в форме аукциона или конкурса в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также на отношения на оптовом рынке электрической энергии (мощности), регулируемые Законом об электроэнергетике. Толкование приведенной нормы Закона об организованных торгах прямо исключает отнесение отбора проектов ВИЭ к организованным торгам как к иной форме торгов, а также отграничивает торги в форме аукциона и конкурса от отношений на оптовом рынке электрической энергии (мощности).

В соответствии с п. 8 ч. 4 ст. 1 Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) его положения не регулируют отношения, связанные с заключением и исполнением договоров в соответствии с законодательством Российской Федерации об электроэнергетике, являющихся обязательными для участников рынка обращения электрической энергии и (или) мощности. При этом в Законе о закупках используется термин "способы закупки", к которым отнесены аукцион, конкурс и иные способы закупок. Следовательно, в действующей редакции Закона о закупках к торгам отнесены только аукцион и конкурс. Иные способы закупок заказчик обязан определить в положении о закупке. С 1 июля 2018 г. в соответствии с Федеральным законом от 31 декабря 2017 г. N 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" к конкурентным закупкам, которые осуществляются путем проведения торгов, отнесены аукцион, конкурс, запрос котировок и запрос предложений (что подтверждает ранее высказанное мнение о том, что иная форма торгов должна быть прямо поименована в качестве торгов в федеральном законе). Вместе с тем новые положения также неприменимы к отборам проектов ВИЭ в силу исключения, закрепленного в п. 8 ч. 4 ст. 1 Закона о закупках.

Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд и в силу предмета регулирования не может применяться к отношениям по отбору проектов ВИЭ. При этом конкурс, аукцион, запрос котировок и запрос предложений являются конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей). Прямое указание на то, что запрос котировок и запрос предложений признаются торгами, в Законе о контрактной системе отсутствует (ч. 2 ст. 24), в том числе с учетом новой редакции Федерального закона от 31 декабря 2017 г. N 504-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В иных федеральных законах регламентируются подобные, но не совпадающие (либо совпадающие) с торгами конкурентные способы определения поставщика (запрос котировок и запрос предложений). Это важно учитывать в целях применения ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, в которой торги, запрос котировок и запрос предложений перечислены отдельно и рассматриваются как самостоятельные конкурентные процедуры.

Отбор проектов ВИЭ не обладает установленными в специальных федеральных законах признаками запроса котировок и запроса предложений, применение которых связано с определенной группой общественных отношений (Закон о контрактной системе и принятые в его развитие иные федеральные законы) либо прямо исключается в сфере оптового рынка электрической энергии (мощности) (Закон об организованных торгах, Закон о закупках).

Проведенный сравнительный анализ позволяет сделать вывод о самостоятельном характере отбора проектов ВИЭ как конкурентного способа определения поставщика, который имеет свои особенности, закрепленные в Правилах оптового рынка и Договоре о присоединении (Регламент N 27), и не может быть отнесен к торгам в форме аукциона, конкурса, а также к торгам в иной форме в том значении и смысле, которые придаются им ст. ст. 447 и 448 ГК РФ.

В связи с этим в Законе об электроэнергетике и Правилах оптового рынка следует закрепить норму, которая бы прямо устанавливала, что отбор проектов ВИЭ не является торгами в том смысле и значении, которые придаются им в ГК РФ. Предлагаемое изменение не позволит квалифицировать отбор проектов ВИЭ в качестве торгов на основе конститутивных признаков торгов, закрепленных в ГК РФ.

Правовая квалификация отбора проектов ВИЭ, как отмечалось ранее, имеет и практическую направленность. Следствием такой квалификации является неприменение к отбору проектов ВИЭ положений ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), так как отбор проектов ВИЭ не соответствует признакам торгов, предусмотренным ст. ст. 447 - 449 ГК РФ, и не может быть отнесен к запросу котировок и запросу предложений.

При этом важно учитывать, что перечень конкурентных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), указанных в ст. 17 Закона о защите конкуренции, является исчерпывающим. Иной подход означал бы предоставление заинтересованному в судебном оспаривании проведенных конкурентных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) лицу полномочий с неопределенным содержанием, что создает основу для злоупотреблений.

В случае если доказано, что соответствующий конкурентный способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) является торгами, запросом котировок или запросом предложений, необходимо доказать <1>, что совершены запрещенные действия, которые привели или могли привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

--------------------------------

<1> См., например, Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 8 декабря 2014 г. по делу N А65-8455/2014.

1) координация организаторами торгов запроса котировок, запроса предложений или заказчиками - деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью (либо приводят или могут привести) ограничение конкуренции и (или) создание преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;

2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

Так как перечень запрещенных действий, закрепленный в ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, является открытым, необходимо учитывать также иные положения данного Закона, в частности общее определение ограничения конкуренции, содержащееся в ст. 4 и применяемое при оценке действий, не указанных в ч. 1 ст. 17, которые привели или могли привести к ограничению конкуренции.

Таким образом, отбор проектов ВИЭ, правила и особенности которого закреплены в разделе XV Правил оптового рынка, не является торгами в том смысле и значении, которые придаются им ГК РФ, а обладает признаками самостоятельного конкурентного способа определения поставщика, и положения ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции не подлежат применению к отбору проектов ВИЭ.

Договоры в сфере интеллектуальной собственности