§ 7. Баланс публичных и частных финансовых интересов

в структуре государственного контракта

В.В. КИКАВЕЦ

Контрактная система в сфере закупок постоянно претерпевает изменения, направленные на противодействие коррупционным проявлениям, развитие конкуренции, повышение прозрачности и экономию бюджетных средств. Значительные изменения на законодательном уровне были внесены в структуру и содержание государственного контракта, поскольку именно он после планирования закупок и определения контрагента позиционируется как один из важнейших элементов контрактной системы в сфере закупок.

Принимая во внимание то, что законодательство о контрактной системе в сфере закупок основывается на положениях Конституции РФ, ГК РФ, БК РФ, Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) и других федеральных законов, полагаем целесообразным рассмотреть государственный контракт не только как двух- или многостороннюю сделку, направленную на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей с точки зрения ст. ст. 153, 154 ГК РФ, но и как основание для оплаты полученных для государственных нужд товаров, работ и услуг в пределах лимитов бюджетных обязательств согласно нормам ст. 72 БК РФ.

Мы намеренно не упоминаем муниципальные закупки и муниципальные контракты, поскольку, несмотря на действующее регулирование, считаем нецелесообразным объединять государственные и муниципальные закупки.

Такое понятие, как интерес в сфере закупок, до настоящего времени не исследовано, отсутствуют соответствующие научные работы, легальное закрепление термина в нормативных правовых актах. Полагаем необходимым рассмотреть сферу закупок с этой точки зрения, при этом кратко определим содержание понятия финансового интереса в контрактной системе сферы закупок, в том числе его формы: публичный финансовый и частный финансовый. Попытаемся выявить их соотношение с учетом достижения необходимого баланса, а также главной цели организации государственных закупок - приобретения товаров, работ, услуг, необходимых заказчику не только своевременно, но и с минимальными издержками.

Самому понятию "интерес" свойственно, прежде всего, философское начало, предопределяющее обязательное наличие исходного смысла и основ целеполагания осознанных действий определенных социальных групп или каждого субъекта в отдельности. Данная позиция полностью соотносится с мнением Гегеля, который утверждал, что все действия людей обусловлены их потребностями, страстями и интересами <1>.

--------------------------------

<1> См.: Гегель Г.В.Ф. Философия истории. М., 1993. С. 73.

Указанное выше свидетельствует о том, что деятельность любого субъекта или группы субъектов, направленная на достижение определенных целей в рамках правового или неправового поля, продиктована исключительно интересами таких субъектов. Отметим, что Р. Иеринг одним из первых в понятии "интерес" рассмотрел потребность субъекта в индивидуальной или коллективной форме <1>.

--------------------------------

<1> См.: Иеринг Р. Цель в праве. Т. 1. СПб., 1881. С. 30.

На практике государство путем организации правового регулирования общественных отношений в определенных сферах деятельности по сути обеспечивает легальность одних интересов субъектов или группы субъектов и запрещает иные. Таким образом, мы утверждаем, что все общественные отношения, урегулированные теми или иными нормами права, построены в первую очередь на интересе каждого конкретного субъекта или группы субъектов в целом.

Понятие "интерес" в сфере закупок кратко возможно охарактеризовать как определенное поведение любого из субъектов контрактной системы, основанное на выработанной правовой позиции для достижения своих целей (потребностей). Поэтому в контрактной системе сферы закупок в рамках государственного контракта возможно выделить следующие субъекты, интересы которых не только не совпадают, но и противоречат друг другу:

- интерес заказчика - своевременно получить товары, работы, услуги надлежащего качества с минимальными издержками для бюджета;

- интерес контрагента - получить максимальную прибыль в рамках государственного контракта и по предложенной им фиксированной цене государственного контракта или любую иную нематериальную выгоду.

Содержание приведенных выше интересов позволяет заявить о наличии двух его видов: публичного и частного. Интересы заказчика - это публичные интересы, воплощающие в себе непосредственную реализацию потребностей неограниченного круга субъектов в целях развития общества. Реализация таких потребностей формируется не всем обществом, а государством (уполномоченными субъектами) на законных основаниях. При этом такая потребность не может быть им (государством) ограничена, поскольку является гарантией развития и функционирования общества в целом.

Интересы контрагента - это преимущественно частные интересы, которые определяются их носителями самостоятельно в рамках действующего правового регулирования. Как правило, в большинстве случаев частные интересы перерастают в частные финансовые интересы поставщика (подрядчика или исполнителя). Публичный финансовый интерес заказчика в рамках государственного контракта выражается в реализации необходимых ему или обществу потребностей в товарах, работах, услугах, а также в своевременной оплате полученных потребностей.

Рассматривая отношения сторон в рамках государственного контракта, уместно привести мнение А.Д. Селюкова, согласно которому государство в рамках финансовой деятельности не просто инициирует финансовые, гражданско-правовые, административные и иные правоотношения, оформляет их финансовыми нормами права, но и выступает само или через своих уполномоченных субъектов одной из сторон соответствующих правоотношений <1>.

--------------------------------

<1> См.: Селюков А.Д. Финансовая деятельность государства как категория финансового права // Государство и право. 2016. N 4.

Действительно, на основе ст. ст. 125, 126 ГК РФ Российская Федерация и ее субъекты выступают в гражданских правоотношениях (в нашем случае при заключении государственных контрактов) на равных началах с иными участниками таких отношений через уполномоченные органы государственной власти - государственных заказчиков. Однако, учитывая важность и общественные приоритеты публичных интересов в государственном контракте, одной стороной которого является государственный заказчик, диспозитивные нормы ГК РФ о равных началах сторон "погашаются" императивными нормами специального законодательства о контрактной системе в сфере закупок. Подобный дисбаланс нередко становится одной из первопричин возможного конфликта интересов (частного и публичного). Именно поэтому баланс интересов сторон государственного контракта обеспечивается государством путем правового регулирования контрактной системы в сфере закупок, в том числе посредством включения в публичный интерес определенной доли частного интереса контрагента, соответствующей общей цели и условиям сотрудничества сторон. Данные выводы полностью соответствуют правовой позиции Ю.А. Крохиной, которая отмечает, что "сочетание публичных и частных интересов в правовом регулировании финансовых отношений выражается в двух взаимосвязанных аспектах: сохранении публичного приоритета, но с учетом частных интересов..." <1>.

--------------------------------

<1> Крохина Ю.А. Принцип сочетания частных и публичных интересов в финансовом праве // Финансовое право. 2012. N 5. С. 9.

В целях обеспечения равенства (баланса) публичных и частных интересов сторон государственного контракта Федеральным законом N 44-ФЗ предусмотрено обязательное использование заказчиками типового контракта, подготовленного и утвержденного профильным министерством (ведомством), в соответствии с принятыми Правительством РФ требованиями к порядку разработки и типовым условиям контракта <1>. Типовые контракты содержат обязательный порядок оплаты выполненного обязательства, обеспечения исполнения контракта, а также расчета и начисления неустойки <2>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Правительства РФ от 2 июля 2014 г. N 606 "О порядке разработки типовых контрактов, типовых условий контрактов, а также о случаях и условиях их применения".

<2> См.: Постановление Правительства РФ от 30 августа 2017 г. N 1042 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, о внесении изменений в Постановление Правительства Российской Федерации от 15 мая 2017 г. N 570 и признании утратившим силу Постановления Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1063" (далее - Постановление Правительства РФ N 1042).

С точки зрения регулятора и контролера <1> подобные типовые условия контракта, в том числе на стадии подготовки его проекта (права и обязанности сторон), призваны обеспечить не только прозрачность, но и равенство сторон в рамках ГК РФ, определенный баланс публичных и частных интересов. Непосредственный перевод всех государственных контрактов в электронную форму - это мечта регулятора и контролера, которая, вероятно, позволит минимизировать все издержки сторон, включая дисбаланс интересов, хотя мы скептически относимся к подобной позиции, поскольку все усилия, направленные на правовое регулирование отношений в рамках контрактной системы в сфере закупок, сводятся лишь к внесению многочисленных изменений в Федеральный закон N 44-ФЗ и хаотичному принятию постановлений Правительства РФ без реального учета публичного и частного интересов сторон государственного контракта.

--------------------------------

<1> Минфин России и ФАС России.

Государственный контракт, составленный на основании типового контракта, после заключения с победителем конкурентной процедуры переходит в стадию исполнения, включающую в себя комплекс мер, направленных на достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика и контрагента:

- приемку поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов поставки товара, выполнения работ, оказания услуг, предусмотренных контрактом;

- оплату заказчиком поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта;

- взаимодействие заказчика с контрагентом при изменении, расторжении контракта, применении мер ответственности и совершении иных действий в случае нарушения поставщиком или заказчиком условий контракта.

Так или иначе из содержания государственного контракта необходимо выделить публичные финансовые интересы заказчика и частные финансовые интересы контрагента, определить их соотношение с учетом того, что в процессе исполнения государственного контракта и публичный, и частный интерес каждой из сторон обеспечивается не столько публично-правовыми, сколько частноправовыми методами.

К публичным финансовым интересам заказчика в рамках исполнения государственного контракта возможно отнести:

- соотношение результата исполнения государственного контракта целям закупки;

- своевременное получение товаров, работ, услуг надлежащего качества;

- целевой расход средств бюджета;

- применение антидемпингового механизма;

- своевременную оплату полученного по государственному контракту исполнения с учетом системы налогообложения, применяемой контрагентом;

- применение к контрагенту неустойки в случае нарушения последним обязательств по контракту;

- одностороннее расторжение государственного контракта с целью своевременного проведения запроса предложений или иной конкурентной процедуры для достижения запланированного результата закупки;

- обращение взыскания на обеспечение исполнения контракта при возникновении достаточных для этого оснований;

- минимизацию затрат, связанных с представлением интересов, связанных с административными и арбитражными спорами.

К частным финансовым интересам контрагента в рамках исполнения государственного контракта возможно отнести:

- получение максимальной прибыли, в том числе за счет снижения затрат в ходе исполнения обязательства или передачи части обязательства на субподряд (соисполнение) за меньшую стоимость;

- минимизацию размера неустойки в случае ее взыскания государственным заказчиком;

- отсутствие оснований для включения в реестр недобросовестных поставщиков, не позволяющих участвовать в государственных закупках;

- возможность увеличить цену государственного контракта на размер аукционного снижения, а впоследствии в пределах 10% в соответствии с требованиями ст. 95 Федерального закона N 44-ФЗ;

- уменьшение размера обеспечения исполнения контракта пропорционально выполненному по такому контракту обязательству, в том числе путем замены вида обеспечения исполнения контракта (внесение денежных средств на банковскую гарантию);

- взыскание с государственного заказчика денежных средств, в случае необоснованного отказа в оплате выполненного обязательства или несвоевременной оплаты, включая процент за пользование неправомерно удерживаемыми денежными средствами.

Представленное выше свидетельствует о диаметрально противоположных финансовых интересах сторон, пересечение которых во многих случаях может стать основанием для возникновения конфликта сторон. Следует отметить, что конфликт финансовых интересов возможен и без участия публичной стороны, например введение экономических санкций при возникновении разногласий между контрагентом и его субподрядчиком (соисполнителем) по причине несвоевременной оплаты, отсутствия авансирования и т.д. Однако и в подобных случаях, несмотря на обязательное применение государственным заказчиком неустойки к контрагенту, конфликты частных финансовых интересов косвенно переходят в публичные финансовые интересы с необходимостью государственного участия <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Правительства РФ от 5 марта 2015 г. N 196 "О случаях и порядке предоставления заказчиком в 2015 году отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществления списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней)" (утратило силу); Постановление Правительства РФ от 14 марта 2016 г. N 191 "Об утверждении Правил изменения по соглашению сторон срока исполнения контракта, и (или) цены контракта, и (или) цены единицы товара, работы, услуги, и (или) количества товаров, объема работ, услуг, предусмотренных контрактами, срок исполнения которых завершается в 2016 году" (утратило силу); Постановление Правительства РФ от 18 марта 2016 г. N 211 "Об утверждении Правил осуществления заказчиком в 2016 году реструктуризации задолженностей коммерческих банков, возникших в связи с предъявлением требований к исполнению банковских гарантий, предоставленных в качестве обеспечения исполнения контрактов" и др.

Аналогичного мнения придерживается А.Д. Селюков, полагающий обязательным и необходимым участие государства при возникновении конфликта между носителями частных интересов, поскольку в таком случае частные интересы диалектически переходят в разряд публичных интересов <1>.

--------------------------------

<1> См.: Селюков А.Д. Учет диалектики публичных и частных интересов в процессе осуществления финансовой деятельности государства // Публичное право сегодня. 2016. N 1. С. 12 - 17.

Вместе с тем не следует забывать, что любой хозяйствующий субъект "входит" в государственные закупки добровольно, без принуждения, зная о всем спектре "правил игры в закупки": нормативно-правовое регулирование сферы закупок, важность и приоритет государственных нужд, а также жесткие санкции за нарушение принятого в рамках государственного контракта обязательства. Данное обстоятельство, безусловно, может оправдать весьма значительную разницу в кратности штрафной санкции за нарушение обязательства сторонами государственного контракта. Так, согласно нормам Постановления Правительства РФ N 1042 при цене контракта до 3 млн руб. размер штрафа для контрагента равен 10% от цены контракта, а для заказчика штраф фиксированный - 1 тыс. руб. Соотношение размера штрафов - 300 тыс. и 1 тыс. руб. - свидетельствует о наличии определенного дисбаланса финансовых интересов сторон. Здесь же возможно отметить самостоятельное, порой произвольное и необоснованное, определение заказчиком размера обеспечения исполнения контракта в диапазоне от 5 до 30% начальной (максимальной) цены контракта. Использование заказчиками во всех конкурентных закупках максимальной величины обеспечительных мер нарушает баланс финансовых интересов сторон государственного контракта одновременно с наличием и возможностью применения к контрагенту неустойки. Практика показала, что подобные действия заказчиков связаны с тем, что они в процессе конкурентной процедуры, не зная потенциальных участников закупки и их возможностей, таким образом "перестраховываются" в ответ на "обещание" последних в случае победы в закупке выполнить обязательство по государственному контракту.

Одновременно с применением неустойки заказчик иногда инициирует одностороннее расторжение контракта. Однако в этом случае заказчику не следует забывать, что согласно норме ст. 12 Федерального закона N 44-ФЗ в процессе осуществления закупок, в том числе при реализации государственного контракта, он обязан исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных нужд, то есть публичного интереса. Так, в арбитражной практике был сделан определенный акцент, не позволяющий заказчику необоснованно применять императивную норму одностороннего расторжения государственного контракта в качестве способа воздействия на контрагента помимо неустойки <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 17 июля 2017 г. N 06АП-3441/2017 по делу N А04-946/2017. URL: http://kad.arbitr.ru.

Статьей 7.32.5 КоАП РФ установлена ответственность заказчика за нарушение предельного срока оплаты контрагенту. Однако заказчики нередко затягивают 30-дневный срок оплаты, нарушая частный финансовый интерес контрагента путем установления увеличенного срока приемки выполненного обязательства и значительного срока оформления документов такой приемки.

Со стороны контрагента частный финансовый интерес преимущественно сводится к недопущению излишних расходов, связанных с исполнением обязательства по государственному контракту, то есть к банальной экономии финансовых средств. При всем дисбалансе мер финансовой ответственности и нагрузки главное преимущество контрагента по государственному контракту - это свобода финансового маневра и отчасти его неподконтрольность заказчику (запрет вмешательства в финансово-хозяйственную деятельность). Ряд императивных норм Федерального закона N 44-ФЗ ограничивают возможности подобного маневра, но только в рамках взаимодействия контрагента с заказчиком по ряду оснований государственного контракта.

Учитывая изложенное выше, в процессе заключения и исполнения государственного контракта усматривается наличие публичных и частных финансовых интересов его сторон в определенном, отчасти оправданном важностью публичного интереса, дисбалансе. Добровольное участие коммерческих и некоммерческих организаций в государственных закупках также свидетельствует об отсутствии явных противоречий финансовых интересов сторон в государственном контракте, однако минимальное количество заявок на участие в большинстве конкурентных процедур (одна - две заявки) демонстрирует обратное.

Коммерческие организации, первые строки уставов которых содержат в себе "сакральный смысл" - создание для получения прибыли, не будут принимать участие в сделках, в которых не только изначально нарушен баланс ответственности сторон, но также имеются повышенные риски в связи с его исполнением. С нашей точки зрения, контракты по итогам конкурентных процедур заключают контрагенты, которые имеют достаточные финансовые, материальные и трудовые ресурсы либо к которым лоялен государственный заказчик в связи, например, с длительным периодом ранее исполненных обязательств, деловой репутацией и т.д.

Полагаем, что для повышения уровня конкуренции одновременно с нормализацией и восстановлением баланса публичных и частных финансовых интересов в процессе исполнения государственного контракта следует не просто переводить контракт в электронную форму, устанавливать требования к его форме и содержанию или издавать разовые (импортозамещение, списание неустойки в 2015 и 2016 гг. и т.д.) акты Правительства РФ, а сбалансированно установить права и обязанности каждой из сторон контракта, включая разумный размер неустойки. Необходимо полностью исключить обеспечение исполнения контракта как дополнительную финансовую нагрузку на контрагента и бесполезную для заказчика функцию в процессе реализации публичного финансового интереса.

Кроме того, заказчикам, в целях оперативного реагирования на возникающие в процессе исполнения государственного контракта обстоятельства необходимо предоставить право самостоятельно вносить изменения, в том числе и в существенные условия, поскольку заказчик в любом случае несет ответственность за перерасход или нецелевое расходование средств бюджета.