Глава 1. Международные договоры

§ 1. Международный договор и международный правопорядок:

некоторые концептуальные подходы

А.Я. КАПУСТИН

Современный период развития человечества характеризуется глобализацией всех наиболее важных мировых процессов, в том числе и укрепления международного правопорядка. Несмотря на то что глобализация иногда влечет противоречивые социальные последствия и затрудняет решение ряда международных проблем, в международном сообществе растет понимание необходимости использования международно-правового потенциала для противодействия угрозам глобальной стабильности. Важную роль в этом играет формирование международного правосознания, признающего важную роль норм и принципов международного права, получающих закрепление и развитие в международных договорах и других международных нормах. Об этом свидетельствует позиция государств - членов ООН, заявляющих о своей неизменной приверженности международному порядку, основанному на верховенстве права и международном праве, что наряду с принципами справедливости необходимо для мирного сосуществования и сотрудничества государств <1>.

--------------------------------

<1> См.: Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН 72/119 от 7 декабря 2017 г. / Док. ООН A/Res/72/119, 18 December. 2017.

Не ставя задачи всеобъемлющего исследования роли международных договоров в упрочении международно-правовых основ международного сообщества, остановимся на международно-правовой концепции международных договоров, различные интерпретации которой позволяют выявить риски для международного правопорядка, основанного на Уставе ООН и других общепризнанных принципах и нормах общего международного права.

Речь идет о так называемой концепции автономных режимов (self-contained regime), которая в последние годы не перестает быть объектом внимания в научной литературе. Появление данного термина в современном научном обороте связывают с деятельностью специального докладчика Комиссии международного права ООН Х. Уолдока, который в своем третьем докладе о проекте конвенции о праве международных договоров обратился к предыдущей межгосударственной практике. Х. Уолдок, исследуя тему третьей стороны международного договора, задумался о возможности влияния так называемого объективного режима, установленного международным договором, на третьи государства.

В качестве примера он обратился к докладу 1920 г. Комитета юристов, созданного Лигой Наций, для определения возможности распространения на Швецию, которая не была участником Парижского договора 1856 г., обязательства по этому договору, устанавливающего демилитаризацию Аландских островов.

Кроме того, Х. Уолдок привлек в качестве примеров договоров, устанавливающих объективные режимы, договоры о гарантиях нейтральных государств, соглашения, устанавливающие международные сервитуты, которые, например, предусматривали свободу навигации по международным каналам. Дело в том, что положения подобных соглашений имели характер erga omnes, который в отношении международных каналов был признан в Заключительном акте Венского конгресса 1815 г. Эта оценка характера подобных договоров была подтверждена позднее в решении Постоянной палаты международного правосудия Лиги Наций (далее - ППМП) в деле парохода "Уимблдон" в 1923 г. В этом деле речь шла о характере erga omnes ст. 380 Версальского договора 1919 г., согласно которой Германия должна была допускать свободу навигации по Кильскому каналу. В тексте решения ППМП использовала выражение "self-contained regime", которое одни авторы переводят как "объективный режим" <1>, другие как "автономный режим" <2>. Строго говоря, оба перевода или толкования не могут быть признаны удачными. Так, объективность договорного режима устанавливается его содержанием (нормы erga omnes), что вовсе не подразумевает его обязательности для неучаствующих государств, потому что они могут соблюдать соответствующие нормы как обычно-правовые. "Автономность" договорного режима <3> в его максималистском понимании может восприниматься как нечто обособленное от международного права, что противоречит правилам элементарной логики <4>. Тем не менее эти термины широко восприняты в научном обороте.

--------------------------------

<1> См., например: Лукашук И.И. Современное право международных договоров: В 2 т. М., 2004. Т. 1. Заключение международных договоров. С. 261 - 270; Salerno F. Treaties establishing objective regimes // Cannizzaro E. The law of Treaties Beyond the Vienna Convention. Oxford, 2011. P. 225 - 243.

<2> См.: Crawford J. Chance, Order, Change: The Course of International law. General Course on Public International Law. The Hague, 2014. P. 303 - 308; Focarelli C. International law as social construct. The struggle for global justice. Oxford, 2012. P. 289 - 291 etc.

<3> Дословный перевод термина "self-contained regime" означает "самодостаточный режим", что вызывает недоумение. Если он достаточен для государств, его создавших, то зачем требовать его соблюдения от третьих государств?

<4> На эту черту концепции автономного режима с долей иронии указал французский юрист П.-М. Дюпюи, называя его разновидностью нормативных монад, независимых друг от друга, каждая из которых барахтается в юридической сфере, не имея структуры и субстанции, и подчиняется только собственному режиму. См.: Dupuy P.M. L'unite de l'ordre juridique international. Cours general de droit international public // RCADI (2000), vol. 297. The Hague, 2002. P. 436.

Что касается концепции международных договоров, устанавливающих "объективный режим", то профессор И.И. Лукашук различает два вида подобных договоров. К первому виду он относит договоры, с помощью которых государства определяют режим территорий, находящихся под их суверенитетом (договоры о судоходстве по международным рекам, морским каналам, договоры о демилитаризации и нейтрализации территории и ряд других), ко второму - договоры, которые касаются международных пространств (Договор об Антарктике, Договор о запрещении ядерного оружия в Латинской Америке).

В то же время Ф. Салерно считает, что после принятия Венской конвенции о праве международных договоров феномен договоров, устанавливающих объективные режимы, эволюционировал, если принимать во внимание новые интересы международного сообщества. К ним он относит правовой режим дна за пределами национальной юрисдикции, Соглашение 1995 г. о сохранении трансграничных запасов рыбы и далеко мигрирующих запасов рыбы, договоры в области защиты окружающей среды, договоры об обеспечении международного мира и разоружении, соглашения о борьбе с трафиком наркотиков, регулирование международных коммуникаций или установление статуса так называемых морских кладбищ <1>.

--------------------------------

<1> См.: Salerno F. Op. cit. P. 228.

Поэтому Ф. Салерно полагает затруднительным или даже невозможным перечислить все различные виды договоров, устанавливающих объективный режим, в рамках единой категории <1>. Кроме того, он допускает, что Международный суд ООН имплицитно признал, что Устав ООН также устанавливает объективный режим, в своем консультативном заключении, признавшем ООН субъектом международного права.

--------------------------------

<1> Ibidem. P. 229.

Необходимость стремительного распространения данной концепции на столь широкий круг международных договоров вызывает сомнения и требует более детального анализа. Дело в том, что выражение "послушная машина голосования" появилось довольно давно. Договорно-творческий процесс, установленный как Венской конвенцией о праве международных договоров 1969 г., так и правилами ООН и других международных организаций, исходит из нормы о большинстве голосов (квалифицированном или простом большинстве), которые необходимы для принятия обсуждавшегося проекта международного договора. Существует также тенденция закрепления в многосторонних договорах положения о незначительном количестве ратификаций подписантов договора, необходимых для его вступления в силу.

Практически все исследователи сходятся на том, что усилия Х. Уолдока и его последователей не увенчались успехом и Комиссия международного права ООН не включила в явно выраженной форме положение о договорах, устанавливающих объективный режим, в окончательный проект Венской конвенции о праве международных договоров <1>. Принимая во внимание возможные негативные последствия для стабильного развития международных отношений возможных "договоро-творческих эксцессов", связанных с попытками навязать мнение большинства не согласным с той или иной позицией государствам, особенно с достаточным потенциалом для внесения вклада в урегулирование той или иной международной проблемы, представляется возможным сделать следующее предложение: с учетом важности данного вопроса, а также совместного поиска компромиссных решений предложить Комиссии международного права ООН включить в повестку дня изучение вопроса о правовом статусе и механизмах разработки и принятия международных договоров, устанавливающих объективные режимы. Данный вопрос требует глубокой экспертной проработки.

--------------------------------

<1> См.: Monroy Cabra M.G. Derecho de los tratados, Bogota, 1978. P. 140. Однако М. Кабра допускает, что общая норма ст. 36 о договорах, предусматривающих права для третьих государств, не исключает возможности установления таких режимов. И.И. Лукашук также указывает, что ввиду дискуссионного характера концепции особого статуса договоров, устанавливающих объективный режим, Комиссия международного права ООН решила отложить этот вопрос, что было поддержано Венской конференцией. Вместе с тем сам И.И. Лукашук считает, что действительность erga omnes договора, устанавливающего объективный режим, может быть основана на общих положениях Конвенции о третьих государствах (ст. ст. 34, 35, 38). См.: Лукашук И.И. Указ. соч. С. 269 - 270.

Если обратиться к авторам, стоящим на позиции договоров, устанавливающих автономный режим (self-contained regime), то они, помимо перечисленных И.И. Лукашуком случаев, указывают в качестве исторических прецедентов на решение Международного Суда ООН по делу о "Дипломатическом и консульском персонале США в Тегеране" 1980 г., в котором суд признал, что нормы дипломатического права представляют собой автономный режим (self-contained regime). Кроме того, Комиссия международного права ООН при работе над проектом статей об ответственности государств за международно-противоправные акты также столкнулась с проблемой определения деяний, нарушающих обязательства erga omnes. Современные авторы в качестве наглядных примеров договоров, устанавливающих автономные режимы, ссылаются на Всемирную торговую организацию (далее - ВТО), в рамках которой разработан собственный механизм разрешения споров <1>. Не менее убедительным примером выглядит и Европейский союз (далее - ЕС), на основе учредительных договоров которого создана собственная правовая система. По мнению Суда ЕС, эта система требует, чтобы государства-члены выполняли свои обязательства и не стремились решать самостоятельно вопросы применения права ЕС <2>.

--------------------------------

<1> См.: Kuyper P.J. The Law of the GATT as a Special Field of International Law // NYIL. Vol. 25, 1994. P. 252.

<2> См., например: Crawford J. Op. cit. P. 306.

В последнее время в некоторых дискуссиях в России, посвященных праву ЕС и концепции "интеграционного права", в том числе "права ЕАЭС", также начинают высказываться крайне радикальные идеи о том, что "интеграционное право" является некой альтернативой международному праву и может в конце концов вытеснить его из межгосударственных отношений. Эта своего рода "детская болезнь интеграционности" в юриспруденции будет успешно преодолена. Для специалистов по международному праву очевидна абсурдность "замены" общего международного права созданными в последние 50 - 60 лет локальными международно-правовыми системами, или точнее - подсистемами. Будем надеяться, что этого не произойдет, однако это не снимает необходимости теоретического анализа совместимости концепции автономного режима с общим международным правом.

В связи с обсуждением концепции автономного режима применительно к правовой системе ВТО испанский юрист К.Ф. Понс выделил три значения, которые европейская доктрина международного права придает этой концепции. В первом значении ее использовал второй специальный докладчик Комиссии международного права ООН У. Рифаген в работе по подготовке проекта статей об ответственности государств за международно-противоправные акты. Его позицию развил Б. Симма, по мнению которого автономный договорный режим (self-contained regime) может быть определен как "подсистема, которая стремится исключить более или менее полностью применение общих правовых последствий противоправных актов". Иными словами, это будет такой "автономный режим ответственности", который не будет предрешать вопроса об автономии или зависимости такого режима от других вторичных норм общего международного права <1>. Таким образом, в данной интерпретации понятие договорного автономного режима не предполагает его абсолютной автономии внутри урегулированной договором конкретной сферы международных отношений. Речь в данном случае идет о возможности "потеснить" или ограничить действие норм ответственности (вторичных норм), содержащихся в общем международном праве. Иными словами, данное значение имеет достаточно четкие границы: во-первых, применение данной концепции ограничено использованием вторичных норм права международной ответственности, и, во-вторых, автономия такого правового режима не будет носить абсолютного характера, так как в случае необходимости государства смогут прибегнуть к положениям общего международного права ответственности для защиты своих жизненных интересов.

--------------------------------

<1> Цит. по: Pons X.F. La OMC y el Derechj internacional. Un estudio sobre el Sistema de solucion de diferencias de la OMC y las normas secundarias del Derecho internacional general. Madrid, 2006. P. 38.

Второе значение можно вывести из анализа конкретного контекста международной ответственности. В данном случае внутренняя автономия self-contained regime будет соотноситься с нормами второго уровня общего международного права. Это повлечет за собой создание не подсистем международного права, а полностью автономных от общего международного права юридических режимов или систем. По сути, речь в таком случае будет идти о неких полностью закрытых "юридических схемах". Несмотря на то что его сторонники квалифицируют саму идею такого режима как миф, это не мешает им признавать в качестве такового "европейское коммунитарное право" (право Сообщества), отличающееся большой оригинальностью и высоким уровнем правового развития и автономии <1>. Если последовательно проводить данную позицию на практике, то она будет означать крах единой системы международного права и его замену различными по величине договорными автономными режимами, или, иными словами, то, что в доктрине обозначено как риск фрагментации международного права. Его сторонники "не замечают" явного противоречия между стремлением придать максимально автономный характер праву ЕС <2> и правами третьих по отношению к ЕС государств. Эти государства не должны упускать иные возможности защиты своих интересов помимо механизмов, предоставляемых правом ЕС, - обеспечиваемых общим международным правом. Пример санкционной политики ЕС - яркое подтверждение указанного тезиса.

--------------------------------

<1> См.: Pons X.F. Op. cit. P. 38 - 39.

<2> Так, обращает на себя внимание то обстоятельство, что ссылка на необходимость соблюдения международного права и Устава ООН содержится в Договоре о ЕС лишь в разделе, посвященном общей внешней политике и политике безопасности. Таких положений нет в Договоре о функционировании ЕС, регулирующем вопросы социально-экономической и валютной интеграции. На первый взгляд ничего противоестественного в этом нет. Внешняя политика касается отношений с третьими государствами, поэтому уместно упоминание о международном праве и Уставе ООН. Вопросы интеграции касаются исключительно государств-членов, это внутренние дела ЕС, поэтому здесь не место международному праву, они должны регулироваться исключительно правом ЕС. Жизнь показывает, что не все так просто, особенно когда новые государства - члены ЕС сталкиваются с необходимостью отстаивания своего суверенитета не только средствами права ЕС. Кроме того, нельзя исключать, что право ЕС может затронуть интересы третьих государств, которые в принципе не обязаны применять нормы права ЕС. Такие примеры, в том числе в отношении России, встречались при регламентировании требований к эксплуатации самолетов в аэропортах государств - членов ЕС, что входило в противоречие с нормами стандартов ИКАО.

Третье значение данной концепции было предложено М. Коскенниеми в контексте его участия в обсуждении в рамках Комиссии международного права ООН вопроса о возможности "фрагментации" международного права. Это значение сближается с предыдущим, потому что не ограничивается исключительно сферой международной ответственности. Наоборот, этот подход к концепции признает возможность ее применения к любому вопросу, регулируемому вторичными нормами. М. Коскенниеми различает два понятия: общее понятие режима, которое может применяться в общем виде к любой совокупности норм, которая объединяет первичные нормы со специальными вторичными нормами, и понятие "автономный режим" (self-contained regime), более специальное, которое применяется к таким режимам, которые основываются на признании приоритета перед нормами общего международного права. Это и будет автономный режим (self-contained regime), содержащий набор первичных норм, касающихся какого-либо отдельного вопроса, связанного с особым набором вторичных норм, которые обладают приоритетом по отношению к вторичным нормам, предусмотренным более общими международно-правовыми нормами. В итоге достаточно того, что материальный международный режим содержит специальные вторичные нормы, которые исключают действие норм вторичного уровня общего международного права <1>.

--------------------------------

<1> См.: Pons X.F. Op. cit. P. 39.

Сам К.Ф. Понс склоняется к последнему значению автономного режима. Создание автономных режимов (self-contained regimes), согласно данному подходу, не ставит под угрозу единство международного правопорядка, так как его "расщепление" будет иметь место только в том случае, если режим будет включать более широкую совокупность специальных вторичных норм. По его мнению, данное обстоятельство трудно реализуемо на практике, так как собственная юридическая основа таких режимов закрепляется в общей системе источников международного права, а создание специальных вторичных норм обычно определяется конкретными намерениями договаривающихся сторон. Учитывая это, М. Коскенниеми уточняет, что никакой режим не приводит к созданию полностью автономного режима, то есть можно рассчитывать лишь на то, что в некоторых случаях автономный режим (self-contained regime) будет содержать более широкий набор норм. Общее международное право продолжит выполнять важнейшие функции в международном сообществе, регулируя те вопросы, которые специально не регламентируются автономным режимом. Согласно данному подходу отношения между общим международным правом и автономным режимом (self-contained regime) будут строиться по логике принципа specialia generalibus derigant, имеется в виду главным образом диспозитивный характер общих вторичных норм, и квалифицируется автономный режим (self-contained regime) как особый случай lex specialis <1>.

--------------------------------

<1> Ibidem. P. 39 - 40.

Оценивая различные значения автономного режима, отмеченные испанским автором, можно согласиться с тем, что позиция М. Коскенниеми более предпочтительна в связи с сохранением баланса общего международного права и создаваемых отдельными государствами автономных режимов. Вместе с тем, как представляется, недостаточно ограничиться постулированием применения принципа соотношения lex specialis и lex generalis при всей важности данной нормы в разрешении конкретных вопросов, возникающих на практике в функционировании автономных режимов.

Краткий обзор двух подходов к концепции self-contained regime, один из которых направлен на закрепление особого положения группы международных договоров, которые устанавливают объективный режим, характеризующийся тем, что они содержат обязательства erga omnes, отвечающие интересам всего международного сообщества, а второй акцентирует внимание на договорах, формирующих автономные режимы, как правило, в рамках современных международных организаций в форме правовых комплексов, стремящихся к обособлению об общего международного права, позволяет сделать следующий вывод: несмотря на общие исторические корни данных подходов и терминологическое единство (во всяком случае, в варианте на английском языке), различная акцентировка позволяет предположить, что происходит разделение общей концепции self-contained regime на две различные интерпретации.

Во-первых, оба значения не получили явно выраженного закрепления в Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г., если не считать положения об учредительных актах международных организаций, к которым Конвенция применима без ущерба для соответствующих правил организации (учредительного акта, решений и резолюции, установившейся практики организации) <1>. Указание на возможность исключения действия Конвенции внутренними правилами организации косвенно означает возможность установления "автономных" от Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. режимов учредительными актами международных организаций, однако за двумя исключениями. Первое - учредительные договоры, а следовательно, и создаваемые ими правовые режимы в силу ст. 54 Конвенции не могут противоречить нормам jus cogens. Второе - принципы международного права, воплощенные в Уставе ООН, такие как равноправие и самоопределение народов, суверенное равенство и независимость всех государств, невмешательство во внутренние дела государств, запрещение угрозы силой или ее применения и всеобщее уважение и соблюдение прав человека и основных свобод для всех, являются основой современного международного правопорядка, и государства-участники учредительных актов международных организаций не могут отступать от их требований в рамках или за пределами международных организаций.

--------------------------------

<1> См. ст. 5 обеих Венских конвенций о праве международных договоров и п. "f" ст. 2 Венской конвенции о праве международных договоров с участием международных организаций 1986 г.

Во-вторых, принцип единства международного правопорядка предполагает определенный уровень координации сотрудничества государств, в том числе по вопросам принятия обязательств erga omnes. Можно согласиться со сложившимся убеждением, что "в сегодняшнем глобализирующемся мире жизненно важно, чтобы все государства стремились к уважению норм, защищающих глобальные ценности, воплощенные в многосторонних (иногда даже "конституционных") договорах" <1>. Такого рода нормы закрепляются в некоторых специальных договорах, которые, по крайней мере при особых обстоятельствах, являются обязательными даже для третьих сторон; они могут рассматриваться как занимающие более высокую ступень в юридической иерархии их норм по сравнению с нормами всех других договоров; обеспечение соблюдения таких договоров может контролироваться специально созданными международными органами.

--------------------------------

<1> Focarelli C. Op. cit. P. 267.

Однако любое сотрудничество в современных международных условиях должно осуществляться на основе принципа уважения суверенного равенства государств и их государственного суверенитета. Ни одно государство не может быть принуждено к соблюдению каких-либо норм международного права, если оно полагает, что это не соответствует его национальным интересам. В этом смысле координация международным сообществом должна быть направлена на исключение любых форм давления и нелегитимного принуждения. В противном случае нетрудно предсказать появление рисков, угрожающих единству международного правопорядка, поскольку отсутствуют согласованные нормы, не допускающие запрещения заключения различных многосторонних соглашений, защищающих одни и те же глобальные ценности. Государства должны стремиться к обеспечению целей международного сотрудничества исключительно легитимными средствами с должным уважением суверенного равенства всех членов международного сообщества.