§ 5. Соглашение об отложенном судебном преследовании

корпорации: опыт США и Великобритании

О.А. ГОЛОВАНОВА

Уголовная ответственность юридических лиц <1> является реальностью современного зарубежного права (в первую очередь англосаксонского), однако, как и к другим правовым институтам, подход к ней изменяется с учетом новых требований времени. Как свидетельствуют статистические данные, в США количество юридических лиц, которые были признаны в уголовном порядке виновными в совершении федеральных преступлений, постоянно уменьшается. Так, в 2016 финансовом году было осуждено на 27,1% организаций меньше (132), чем в 2015 г. (181), и все они были небольшими компаниями, штат сотрудников которых не превышал 50 человек <2>.

--------------------------------

<1> К ним относятся корпорации, партнерства, профсоюзы, пенсионные фонды, тресты, некоммерческие организации.

<2> Quick Facts. Organizational Offenders. United States Sentencing Commission Organizational Datafiles, 2012 through 2016, CORP12-CORP16. URL: https://www.ussc.gov/sites/default/files/pdf/research-and-publications/quick-facts/Organizational-Offenders_FY16.pdf.

Почему же сокращается число организаций, осужденных за нарушение федерального уголовного законодательства и что происходит с крупными корпорациями-нарушителями? Как показывает практика, Министерство юстиции США (далее - МЮ США) в последние годы предпочитает в случаях корпоративных правонарушений заключить с компанией соглашение об отложенном судебном преследовании (deffered prosecution agreement, далее - DPA) или соглашение об отказе от судебного преследования (non-prosecution agreement, далее - NPA), а не предъявлять уголовное обвинение, которое приведет к судебному разбирательству. Этот новый подход означает, что Руководящие принципы назначения наказания организациям <1> (гл. 8), которыми должны, по мнению Комиссии США по назначению наказаний (The U.S. Sentencing Commission) <2>, руководствоваться суды, назначая наказание организации, в значительной степени теряют смысл. Определение наказания теперь имеет минимальное значение для потенциального корпоративного ответчика, и хотя штрафы все еще налагаются, их размер обсуждается вне контекста Руководящих принципов <3>. Более важными для корпорации становятся закрепленные в соглашениях условия, которые могут потребовать значительных изменений в корпоративном управлении, в том числе внедрение или улучшения compliance-программы, требования о которых неоднократно упоминались в меморандумах МЮ США <4>.

--------------------------------

<1> ORGANIZATIONAL GUIDELINES. URL: https://www.ussc.gov/guidelines/organizational-guidelines.

<2> Комиссия США по назначению наказаний является независимым органом судебной ветви власти, созданным на основании Закона о реформе наказаний 1984 г. (Sentencing Reform Act. 1984).

<3> The Organizational Guidelines: R.I.P.? Yale Law Journal Pocket Part. Vol. 116. P. 312, 2007 // Wayne State University Law School Research Paper No. 07-13. URL: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=975539.

<4> Memorandum from Larry D. Thompson, Deputy Attorney General, to Heads of Department Components and United States Attorneys (Jan. 20, 2003). URL: http://www.albany.edu/acc/courses/acc695spring2008/thompson%20memo.pdf.

Исторически процедура заключения соглашения DPA возникла в США абсолютно в другом контексте и получила развитие в 1930-е гг. в качестве средства, предназначенного для помощи молодым правонарушителям. Если молодой человек обвинялся в совершении преступления, прокурор имел право предложить ему участие в индивидуальной реабилитационной программе, а несовершеннолетний, согласившийся на отложение обвинения, вступал в программу и в случае успешного ее завершения (при отсутствии других преступлений в течение года) не подлежал уголовной ответственности.

Следует отметить, что порядок заключения и условия соглашения DPA в США на законодательном уровне не установлены, и в отношении сроков и порядка регистрации таких соглашений действуют правила, выработанные исключительно правоприменительной практикой МЮ США. Если компания признает предполагаемое нарушение и соглашается выполнить различные требования, заключается официальное соглашение DPA (обычно на срок от 18 месяцев до трех лет), которое должно быть одобрено федеральным судьей. В случае же использования соглашения NPA (об отказе от преследования) МЮ США и ответчик заключают его на таких же условиях, как и DPA, но без одобрения суда. Поэтому, поскольку соглашения NPA не проходят через суд, судебный контроль над ними абсолютно исключен - как в отношении фактических обстоятельств дела, положенных в основу соглашения, так и относительно выводов о релевантности используемых корпорацией мер. Другими словами, как отмечает М. Койлер, при использовании соглашения NPA Министерство юстиции одновременно исполняет роль прокурора, судьи и присяжных <1>. Что же касается соглашений DPA, то хотя они также заключаются в ходе переговоров и консультацией корпоративных юристов с МЮ США, но они, по крайней мере в теории, могут стать предметом значительного судебного контроля.

--------------------------------

<1> См.: Koehler M. Measuring the Impact of Non-Prosecution and Deferred Prosecution Agreements on Foreign Corrupt Practices Act Enforcement 49 U.C. Davis Law Review 497 (2015). URL: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2701836.

В корпоративной сфере такого рода соглашения стали применяться с 1990-х гг., и первое соглашение DPA, не носившее формального характера, было заключено с инвестиционным банком Salomon Brothers в связи с мошенничеством с ценными бумагами в 1992 г. <1>. С этого времени федеральные прокуроры все чаще начали заключать соглашения с крупными корпорациями и крупными финансовыми институтами об отсроченном уголовном преследовании. Типичными были соглашения правительства об отложении судебного преследования компаний в связи с совершением различных федеральных преступлений, если компания, помимо уплаты штрафа, соглашалась ввести различные "профилактические" меры, направленные на предотвращение подобных преступлений в будущем и "реабилитацию" корпоративной культуры. В основном речь шла о нарушениях антимонопольного законодательства, законов о ценных бумагах и банках, об отмывании денег, о пищевых продуктах и лекарственных средствах, о коррупционной практике и иных многочисленных нарушениях федерального уголовного законодательства.

--------------------------------

<1> Salomon Brothers - крупнейший инвестиционный банк на Уолл-стрит, основанный в 1910 г. В 1991 году стало известно, что трейдер банка П. Мозер подал поддельные заявки, пытаясь приобрести больше казначейских облигаций, чем было разрешено одному покупателю в период с декабря 1990 г. по май 1991 г. Salomon Brothers был оштрафован на 190 млн дол. за это нарушение. Кроме того, 100 млн дол. банк внес в реституционный фонд для потерпевших. Этот скандал был задокументирован в книге М. Майера "Кошмар на Уолл-стрит", изданной в 1993 г. (Martin Mayer. Nightmare on Wall Street: Salomon Brothers and the Corruption of the Marketplace).

Для широкого внедрения согласительных процедур понадобилось время, однако теперь такого рода соглашения с корпорациями стали обычным явлением, хотя, как отмечалось выше, их форма и порядок заключения законодательно не закреплены. Нью-йоркский судья Дж. Ракофф отмечает, что в период с 2007 по 2012 г. было заключено 35 соглашений (в том числе об отказе от судебного преследования). Большинству из них присущи общие черты: компания должна была выплатить штраф, внедрить этическую подготовку сотрудников, а также подготовить новую или улучшить принятую compliance-программу, содержание которой обычно описывается в таких общих терминах, как "эффективное соблюдение", "должная осмотрительность" и т.д. <1>. Эти три аспекта стали отличительной чертой также письменных соглашений о признании вины (plea guilty), заключаемых МЮ США с теми компаниями, которые согласились признать себя виновными взамен отсрочки судебного преследования в соответствии с DPA.

--------------------------------

<1> Rakoff Jed S. Justice Deferred Is Justice Denied. February 19, 2015. URL: http://www.nybooks.com/articles/2015/02/19/justice-deferred-justice-denied/.

Соглашения с корпорациями получили быстрое распространение в США - между 2004 и 2014 г. федеральные прокуроры заключили 278 таких соглашений и взыскали миллиарды долларов в виде штрафов <1>. Использование DPA и NPA в США в последние годы привело к уменьшению сделок о признании вины - в период с 2010 по 2012 г. заключено только 46 соглашений с корпорациями и 22 сделки о признании вины компаниями.

--------------------------------

<1> См.: James R. Cortland and Isaac Gorodetski The U.K.'s New (and Improved) Deffered-Prosecution Agreements. National Law Journal (March 3, 2014). URL: https://www.manhattan-institute.org/html/uks-new-and-improved-deferred-prosecution-agreements-4746.html.

В результате соглашение DPA приобрело современную форму, которая уже без вариантов содержит три основных элемента: 1) штраф или иные выплаты, включающие реституцию жертве; 2) требование обучения сотрудников компании этике, правовым обязанностям, наилучшим практикам для предупреждения нарушений; 3) введение новых или улучшенных compliance-программ, предусматривающих иногда реформу корпоративного управления или увольнение сотрудников.

Специалист в области корпоративной ответственности Б. Гаррет провел собственный тщательный сбор доказательств (поскольку МЮ США и какое-либо иное правительственное учреждение не ведут подробные и полные записи о выполнении соглашений в дальнейшем) и считает, что по большей части такие соглашения не способствуют значимой структурной или этической реформе компании.

Приводя в пример фармацевтическую компанию Pfizer, с которой неоднократно в разные годы заключались соглашения о необходимости усиления compliance-программы, Б. Гаррет указывает, что правительство не привлекало к ответственности руководителей высшего звена, которые, как утверждается, знали о незаконной деятельности и в одних случаях принимали участие в ней, а в других - скрывали ее. Взамен этого МЮ США в 2009 г. заключило с Pfizer еще одно соглашение с требованием большего улучшения compliance-программы, а также выплаты крупнейшего на тот момент штрафа в размере 2,3 млрд дол., который, по мнению аналитиков, был лишь небольшой частью прибыли, полученной от незаконной деятельности. В 2012 году Pfizer заключила еще одно соглашение DPA в связи с обвинением в даче миллионных взяток правительственным чиновникам в Болгарии, Хорватии, Казахстане и России, однако снова никто не был привлечен к ответственности <1>.

--------------------------------

<1> Garrett B. In Too Big to Jail: How Prosecutors Compromise with Corporations. URL: http://www.nybooks.com/articles/2015/02/19/justice-deferred-justice-denied/.

Комментируя данный случай, Б. Гаррет не предлагает совсем отказаться от подобных соглашений, но рекомендует дополнительно использовать различные механизмы, направленные на повышение их эффективности: усиление судебного надзора; более широкое использование назначенного судом специального контролера для мониторинга компании; уделение большего внимания нарушениям соглашений <1>.

--------------------------------

<1> Ibid.

В соответствии с американским федеральным законодательством корпорация может быть привлечена к уголовной ответственности, если преступный акт, приносящий пользу корпорации, совершен даже сотрудником низкого уровня в ходе его работы. Однако практика показывает, что чаще всего, особенно когда речь идет о крупных компаниях, никто из сотрудников к уголовной ответственности не привлекается, и хотя в последние годы было возбуждено множество дел о корпоративных преступлениях, тем не менее ни один из сотрудников не был привлечен к уголовной ответственности или признан виновным в преступлении (на это указывают Б. Гарретт, Дж. Ракофф и др.).

Такая правоприменительная практика является еще одним свидетельством того, что в основе упомянутых выше соглашений в основном лежит требование об изменении корпоративной культуры, хотя нет никаких гарантий, что более дорогостоящая программа поможет избежать нарушений в будущем. Естественно, что любой разумный акционер компании считает, когда речь идет о таком достаточно расплывчатом термине, как "корпоративная культура", что руководители и сотрудники корпорации должны быть весьма энергичны и инициативны, а сама компания должна отличаться конкурентоспособностью, инновационностью и даже агрессивностью, когда дело касается прибыли. Однако эти качества, столь необходимые для успеха, могут в некоторых случаях вести к сомнительным и даже преступным действиям. Например, Enron до своего краха и обвинений в мошенничестве американским деловым журналом "Fortune" признавалась шесть лет подряд одной из самых "восхитительных" американских компаний в основном благодаря своей инновационной деловой практике <1>. Однако, как оказалось, "инновации" влияли на структурирование транзакций таким образом, что они выглядели более прибыльными, чем были на самом деле.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Правовые средства противодействия коррупции: Научно-практическое пособие / Н.А. Власенко, С.А. Грачева, Е.Е. Рафалюк и др.; отв. ред. Н.А. Власенко. М., 2012. С. 213 - 215; Автономов А.С., Голованова Н.А., Гриб В.В., Семыкина О.И. Юридические и организационные антикоррупционные меры: сравнительное исследование. М., 2017. С. 68 - 90.

Для современного этапа характерна глобальная тенденция расширения режимов, аналогичных американскому соглашению об отложенном судебном преследовании юридических лиц. Так, 14 ноября 2017 г. Национальный финансовый прокурор Франции объявил о заключении с HSBC Private Bank Suisse SA договора в целях публичного интереса в стиле DPA (Convention judiciaire public, CJIP). Это событие знаменовало собой первое применение положения о корпоративных соглашениях, введенное Законом о прозрачности, борьбе с коррупцией и модернизацией экономической жизни 2017 г. <1>, издание которого было вызвано, помимо прочего, значительным увеличением штрафов, налагаемых на французские компании МЮ США и другими иностранными правоохранительными органами.

--------------------------------

<1> LOI no 2016-1691 du 9 2016 relative la transparence, la lutte contre la corruption et la modernisation de la vie , который известен как "Sapin II", French Official Gazette, No. 0287 (Dec. 10, 2016). URL: https://www.legifrance.gouv.fr/eli/loi/2016/12/9/2016-1691/jo/texte.

В Австралии <1> и Канаде <2> также идут публичные обсуждения предложений о введении соглашений DPA по образцу Великобритании, где институт DPA (в отличие от американской модели) был введен 24 февраля 2014 г. на законодательном уровне - Закон о преступности и судах 2013 г. (действует с дополнениями 2017 г.) <3>.

--------------------------------

<1> Improving enforcement options for serious corporate crime. A proposed model for a Deferred Prosecution Agreement scheme in Australia. Public Consultation Paper. MARCH 2017. URL: https://www.ag.gov.au/Consultations/Documents/Proposed-model-for-a-deferred-prosecution-agreement-scheme-in-australia/Olivia-Dixon-DPA-Submission.PDF. URL: https://www.cpaaustralia.com.au/~/media/corporate/alffiles/document/professional-resources/sustainability/submission-ag-enforcement-options-for-serious.pdf?la=en.

<2> Gov't of Canada, Expanding Canada's Toolkit to Address Corporate Wrongdoing: Deferred Prosecution Agreement Stream, Discussion paper for public consultation ("Discussion Paper") at 4, 82 / https://www.tpsgc-pwgsc.gc.ca/ci-if/ar-cw/documents/volet-stream-eng.pdf; Online public consultation examines Government tools for fighting Corruption, Public Services and Procurement Canada, September 25, 2017. URL: https://www.canada.ca/en/public-services-procurement/news/2017/09/government_of_canadaseeksviewsonaddressingcorporatewrongdoing.html.

<3> Crime and Courts Act 2013; Policing and Crime Act 2017.

Британский закон 2013 г. (Приложение 17) предусматривает возможность заключения соглашения DPA с организацией (корпорация, партнерство, неинкорпорированная ассоциация) в связи с ее обвинением в преступлении как по общему праву (сговор об обмане и мошенничество с публичными фондами), так и за статутные деяния - кражу, бесчестное получение кредита, фальсификацию бухгалтерии <1>; экспорт запрещенных или ограниченных товаров, недостоверные таможенные декларации <2>; подделку, использование и изготовление фальшивых документов <3>; нарушение правил о финансовых услугах и рынках <4>; нарушение законодательства о доходах от преступной деятельности <5>; нарушение правил о компаниях <6>; различные виды статутного мошенничества <7>; взяточничество <8>; покушение, сговор, подстрекательство, пособничество, консультирование; поощрение или оказание помощи в совершении преступлений <9>. В 2017 году список преступлений, которые также могут быть разрешены с помощью DPA, был дополнен в том числе за счет двух новых корпоративных преступлений, введенных Законом о преступных финансах 2016 г. <10>.

--------------------------------

<1> Theft Act 1968.

<2> Customs and Excise Management Act 1979.

<3> Forgery and Counterfeiting Act 1981.

<4> Financial Services and Markets Act 2000.

<5> Proceeds of Crime Act 2002.

<6> Companies Act 2006.

<7> Fraud Act 2006.

<8> Bribery Act 2010.

<9> Serious Crime Act 2007.

<10> European Communities Act 1972, Anti-terrorism, Crime and Security Act 2001, Counter-Terrorism Act 2008, Criminal Finances Act 2017.

Основанием для заключения соглашения является целесообразность продолжения деятельности компании и наличие публичного интереса. Процесс применения DPA в Великобритании предполагает полную прозрачность и осуществляется под контролем суда. В конечном счете именно суд решает вопрос о том, подходит ли названная процедура в конкретном случае. В отличие от США важной особенностью законодательной схемы Великобритании является требование о том, чтобы суд, подробно рассмотрев предлагаемое соглашение, решил, удовлетворяет ли DPA установленным законом условиям, и утвердил его. Таким образом, после начала переговоров эта схема предусматривает, что слушание должно проводиться в закрытом заседании с целью выяснения, будет ли DPA "скорее всего" (likely) отвечать "интересам правосудия" и являются ли предлагаемые условия "справедливыми, разумными и соразмерными". Текст соглашения, заявление о фактах, а также иные имеющие отношение к делу материалы размещаются на сайте SFO и Высокого Суда.

Закон 2013 г. содержит список требований, которые могут быть включены в соглашение DPA. К ним относятся следующие меры: выплата штрафа; компенсация жертвам предполагаемого правонарушения; пожертвование денежных сумм благотворительной организации или другой третьей стороне; возвращение любой прибыли, полученной компанией от предполагаемого преступления; внедрение или изменение действующей compliance-программы о политике компании или обучении сотрудников; сотрудничество с представителями прокуратуры, ведущими расследование; оплата любых разумных расходов прокурора в связи с расследованием предполагаемого преступления или заключения DPA.

Закон не исключает и применение других мер, что, по мнению английских юристов, является весьма примечательной особенностью британского DPA, поскольку применительно к конкретному делу могут создаваться индивидуальные требования, что недопустимо в ходе уголовного процесса <1>. При этом размер любого штрафа, согласованного прокурором и компанией, должен быть в целом сопоставим с тем штрафом, который может быть назначен судом в случае признания компанией вины в совершении преступления. Невыполнение установленных условий влечет возобновление уголовного преследования.

--------------------------------

<1> См.: Morgan B. The future of Deferred Prosecution Agreements after Rolls-Royce. 8 March, 2017. URL: https://www.sfo.gov.uk/2017/03/08/the-future-of-deferred-prosecution-agreements-after-rolls-royce/.

Подробные правила заключения соглашения регламентированы в Кодексе практики применения DPA <1>, разработанном Службой по борьбе с серьезным мошенничеством (Serious Fraud Office - SFO) совместно с Королевской прокурорской службой (Crown Prosecution Service) и предусматривающем не только понятные и прозрачные процедуры, но также публикацию соглашения. По мнению SFO, принятие такого акта позволяет корпорации полностью возмещать последствия преступления без тех дополнительных негативных последствий, которые порождаются приговором суда, - значительных санкций или потери репутации компании, способных исключить ее из деловой жизни, привести к потере рабочих мест и инвестиций невинных людей <2>.

--------------------------------

<1> Deferred Prosecution Agreements Code of Practice. Crime and Courts Act 2013. URL: https://www.sfo.gov.uk/publications/guidance-policy-and-protocols/deferred-prosecution-agreements/.

<2> Ibid.

Следует отметить, что первое соглашение о применении DPA <1> сроком на три года было заключено между SFO и Standard Bank PLC (в настоящее время ICBC Standard Bank Plc) в связи с обвинением банка в преступлении, предусмотренном ст. 7 Закона о взяточничестве 2010 г. <2>. Соглашение, одобренное Высоким Судом 30 ноября 2015 г. <3>, предусматривало выплату правительству Танзании компенсации в сумме 7 млн дол. США, штрафы в размере 4,2 млн дол. США, а также оплату издержек в сумме 330 тыс. дол. США, понесенных Службой по борьбе с серьезным мошенничеством. В рамках соглашения ICBC Standard Bank обязан в полной мере сотрудничать с SFO, а также выполнять рекомендации PricewaterhouseCoopers <4>, которая была назначена судом в качестве независимого контролера <5>.

--------------------------------

<1> URL: file:///C:/Users/USER02/Downloads/Deferred%20Prosecution%20Agreement.pdf.

<2> См. подробнее об уголовной ответственности компании за нарушение ст. 7 Закона о взяточничестве 2010 г.: Уголовно-правовые меры по противодействию коррупции за рубежом: сравнительно-правовые исследования / И.С. Власов, Н.А. Голованова А.А. Меньших и др.; отв. ред. И.С. Власов. М., 2014. С. 167 - 169.

<3> URL: https://www.judiciary.gov.uk/wp-content/uploads/2015/11/sfo-v-standard-bank_ Final_1.pdf.

<4> PricewaterhouseCoopers - международная сеть компаний, предлагающих профессиональные услуги в области консалтинга и аудита. PricewaterhouseCoopers - это компании, входящие в глобальную сеть компаний PricewaterhouseCoopers International Limited, каждая из которых является самостоятельным юридическим лицом. Компания существует на протяжении более 160 лет и входит в так называемую большую четверку аудиторских компаний.

<5> См.: Braynov Ch. ICBC Standard Bank to Pay Nearly $33 Million in Bribery Case 30, 2015. URL: https://www.nytimes.com/2015/12/01/business/dealbook/icbc-standard-bank-to-pay-nearly-33-million-in-bribery-case.html.

За первым соглашением последовали и другие. Согласно информации, размещенной на сайте SFO, с момента заключения первого соглашения с компаний были взысканы платежи, представленные в таблице <1>.

--------------------------------

<1> URL: https://www.sfo.gov.uk/publications/guidance-policy-and-protocols/deferred-prosecution-agreements/.

Год	Финансовые выплаты в Консолидированный фонд (включая проценты) 000	Компенсация 000	Издержки 000	Общая сумма к оплате 000
2017 - 2018	129,000	-	-	129,000
2016 - 2017	503,806	-	12,961	516,767
2015 - 2016	16,782	4 692	330	21,804

Самым сложным и длительным (4 года) расследованием, закончившимся соглашением DPA, является соглашение между SFO и компанией Rolls-Royce (одобрено 17 января 2017 г., отделение Королевской скамьи Высокого Суда <1>). Соглашение с Rolls-Royce охватывает правонарушения в трех секторах бизнеса, имевшие место в течение 30 лет в семи странах. Согласно DPA Rolls-Royce произведет выплаты в размере 497 252 645 фунтов стерлингов (включая незаконную прибыль в размере 258 170 000 фунтов стерлингов и штраф в размере 239 082 645 фунтов стерлингов), а также выплатит проценты. Rolls-Royce также полностью возмещает расходы SFO в размере 2 960 754 фунтов стерлингов.

--------------------------------

<1> SERIOUS FRAUD OFFICE Applicant-and-ROLLS-ROYCE PLC Respondents ROLLS-ROYCE ENERGY SYSTEMS INC. Approved Judgment. URL: https://www.judiciary.gov.uk/wp-content/uploads/2017/01/sfo-v-rolls-royce.pdf.

При расследовании дела Rolls Royce впервые в уголовном процессе Великобритании с согласия компании был использован искусственный интеллект, в задачи которого входил отбор наиболее релевантных документов из нефильтрованного пула. Робот смог просмотреть 5,04 млн документов за один месяц (обычно для проверки этого количества материалов требуется около двух лет) и идентифицировал из них 2,35 млн документов, которые стали доступны для проверки. SFO отметила, что в связи с использованием искусственного интеллекта расследование оказалось более быстрым, менее затратным, а также более точным <1>.

--------------------------------

<1> Camilla de Silva at ABC Minds Financial Services. URL: https://www.sfo.gov.uk/2018/03/16/camilla-de-silva-at-abc-minds-financial-services/.

Проведенное исследование позволяет сделать вывод, что институт привлечения организации к уголовной ответственности трансформируется, а соглашение DPA, особенно в его британском варианте, развивается под значительным влиянием гражданско-правовых механизмов и определенно носит смешанный характер, о чем, в частности, свидетельствует возможность применения институтов компенсации и реституции, а также разработки для каждого случая конкретных индивидуальных требований, что невозможно в случае обычной процедуры привлечения корпорации в уголовном порядке.