§ 4. Договор как средство легитимации

способов защиты гражданских прав

Е.В. ГАВРИЛОВ

В соответствии со ст. 12 ГК РФ защита гражданских прав осуществляется способами, предусмотренными законом. По смыслу указанной статьи это могут быть способы, перечисленные как в ст. 12, так и в других нормах ГК РФ, а также в иных федеральных законах.

Судебной практике известно множество случаев, когда суды отказывали в реализации способов защиты гражданских прав, которые прямо не указаны в законе, в частности таких, как "признание не действительной записи в ЕГРЮЛ" <1>, "признание недействительным зарегистрированного права" <2>, "извинение" <3>.

--------------------------------

<1> См., например: Определения Верховного Суда РФ от 15 сентября 2015 г. N 306-ЭС15-10751 по делу N А55-21235/2014, от 28 декабря 2015 г. N 305-ЭС15-15677 по делу N А41-84598/14 (здесь и далее судебная практика приводится по СПС "КонсультантПлюс").

<2> См., например: Постановления Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 5 июля 2016 г. N Ф08-4371/2016 по делу N А20-4410/2014, Арбитражного суда Уральского округа от 5 сентября 2016 г. N Ф09-7437/16 по делу N А07-22169/2015, Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 23 января 2017 г. N Ф02-7574/2016 по делу N А33-30/2014.

<3> См., например: Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 28 февраля 2013 г. по делу N А53-4030/2012, Кассационное определение Судебной коллегии по гражданским делам суда ЕАО от 21 июня 2006 г. N 33-114, Апелляционное определение Красноярского краевого суда от 8 октября 2012 г. по делу N 33-8831/2012.

Насколько обоснован такой подход, не предполагающий существование способов защиты гражданских прав, предусмотренных не законом, а иными источниками, в частности договором?

По нашему мнению, в настоящее время можно говорить о том, что у участников гражданских правоотношений имеется потенциальная возможность конструировать способы защиты своих гражданских прав в договоре, даже если законом эти способы защиты не предусмотрены; договор вполне можно рассматривать в качестве средства легитимации способов защиты гражданских прав. Подтверждается данный тезис следующими аргументами, одни из которых мы рассмотрим подробно, а другие тезисно.

1. Противоречие ст. 12 ГК РФ, предусматривающей существование лишь тех способов защиты гражданских прав, которые зафиксированы в законе (ГК РФ, иных федеральных законах), на наш взгляд, ст. 45 Конституции РФ, из которой следует, что способы защиты (причем не только самозащиты) не должны быть запрещены законом, но не обязательно должны быть им предусмотрены.

"Способы, предусмотренные законом" (терминология, используемая в ст. 12 ГК РФ) это не есть способы защиты, не запрещенные законом (в контексте ст. 45 Конституции РФ). Полагаем, что ГК РФ в части способов защиты ориентируется на разрешительный метод правового регулирования ("запрещено все, кроме того, что прямо разрешено"), а Конституция РФ (ч. 2 ст. 45) - на общедозволительный ("разрешено все, что прямо не запрещено"). Гражданский законодатель идет именно по такому пути, несмотря на то, что основополагающими принципами гражданского права являются среди прочих необходимость беспрепятственного обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебная защита, которые максимально эффективны, если допускается многообразие способов защиты гражданских прав.

Следует отметить, что нет достаточных оснований для того, чтобы считать, что норма ч. 2 ст. 45 Конституции РФ касается не судебных способов защиты гражданских прав, а исключительно способов самозащиты права, как полагают некоторые ученые-юристы <1>; она распространяется на любые способы (и юрисдикционные, и неюрисдикционные). Это подтверждается комментаторами Конституции РФ, учеными-юристами <2>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание. Статья А.М. Эрделевского "О новых судебных подходах к защите неимущественных благ" включена в информационный банк.

<1> См., например: Галов В.В. О праве юридического лица на компенсацию морального (репутационного) вреда // Собственность, право собственности, товарно-денежные отношения: проблемы теории и арбитражной практики. Ростов н/Д, 2010. С. 75. С. 72 - 78; Парыгина Н.Н. Защита права на деловую репутацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по гражданскому законодательству Российской Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. Омск, 2017. С. 210 - 211; Эрделевский А.М. Новое в судебных подходах к защите неимущественных благ // Закон. 2005. N 5. С. 81.

КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Конституции Российской Федерации (постатейный) под ред. В.Д. Зорькина включен в информационный банк согласно публикации - Норма, Инфра-М, 2011 (2-е издание, пересмотренное).

<2> См., например: Вавилин Е.В. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2009; Комментарий к Конституции Российской Федерации / Под ред. В.Д. Зорькина. 3-е изд., пересмотр. М., 2013. С. 447 - 448 (автор комментария к ст. 45 Конституции РФ - Г.А. Жилин); Кузнецова О.А. Конституция РФ и принципы гражданского права // 20 лет Конституции Российской Федерации: актуальные проблемы юридической науки и правоприменения в условиях совершенствования российского законодательства (Четвертый пермский международный конгресс ученых-юристов) (г. Пермь, 18 - 19 октября 2013 г.): Избранные материалы / Отв. ред. В.Г. Голубцов, О.А. Кузнецова. М., 2014. С. 184 - 187.

Думается, последний абзац ст. 12 ГК РФ в той мере, в какой содержащееся в нем правовое регулирование (по смыслу, придаваемому ему правоприменительной практикой) не позволяет при разрешении конкретных дел, связанных с защитой гражданских прав, использовать способы защиты, не предусмотренные, но при этом и не запрещенные законом, не соответствует ч. 2 ст. 45 Конституции РФ.

2. Наличие диспозитивных норм гражданского законодательства.

С.Н. Братусь полагал, что "большинство норм гражданского законодательства является диспозитивными. Закон определяет права и обязанности сторон, заключивших договор, только в тех случаях, когда они сами не определили по своему усмотрению условия договора. Иначе говоря, для данного конкретного правоотношения единственным источником, определяющим его содержание, является непротивоправная воля сторон" <1>.

--------------------------------

<1> Братусь С.Н. Особенности правоприменения в гражданском праве // Проблемы совершенствования советского законодательства. Труды ВНИИСЗ. М., 1983. Вып. 25. С. 36.

Согласно подп. 1 п. 1 ст. 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему. Граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права (п. 1 ст. 9 ГК РФ). Более того, закреплен принцип свободы договора (ст. 421 ГК РФ).

Обращаем внимание также на содержание абзаца второго п. 1 ст. 393 ГК РФ (введен Федеральным законом от 8 марта 2015 г. N 42-ФЗ), из которого вытекает возможность существования способов защиты нарушенных прав, предусмотренных не только законом, но и договором: "...использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором...". В этом видится коллизия с последним абзацем ст. 12 ГК РФ, не позволяющим при разрешении конкретных дел использовать способы защиты, не предусмотренные законом. Думается, указанная коллизия должна быть разрешена в пользу абзаца второго п. 1 ст. 393 ГК РФ (специальная норма по отношению к общей норме последнего абзаца ст. 12 ГК РФ) с его широким подходом к способам защиты гражданских прав.

3. Закон - не единственный источник гражданского права. В связи с этим способы защиты гражданских прав могут быть легализованы и в других источниках.

Несмотря на дискуссионность отнесения гражданско-правового договора к формальным источникам гражданского права, считаем, что договор является источником регулирования гражданских правоотношений.

4. Влияние договора на реализацию предусмотренных законом способов защиты (мер ответственности). Например, взыскание договорной неустойки возможно лишь в случае, если она предусмотрена договором.

5. Предусмотренные законом способы защиты не всегда являются эффективными, приводящими к восстановлению положения, существовавшего до нарушения права, или к компенсации вреда. При ошибочности избранного лицом способа защиты суд осуществляет "переквалификацию" иска.

Любой избранный лицом способ защиты должен соответствовать содержанию нарушенного права и спорного правоотношения, характеру нарушения, способствовать восстановлению нарушенного права <1>. В тех же случаях, когда закон предусматривает для конкретного правоотношения определенный способ защиты, лицо, обращающееся в суд, вправе воспользоваться именно этим способом защиты <2>. При этом, если при принятии искового заявления суд придет к выводу о том, что избранный истцом способ защиты права не может обеспечить его восстановление, данное обстоятельство не является основанием для отказа в принятии искового заявления, его возвращения либо оставления без движения; на стадии подготовки дела к судебному разбирательству суд выносит на обсуждение вопрос о юридической квалификации правоотношения для определения того, какие нормы права подлежат применению при разрешении спора; ссылка истца в исковом заявлении на не подлежащие применению в данном деле нормы права сама по себе не является основанием для отказа в удовлетворении заявленного требования (далее - "переквалификация" иска) <3>.

--------------------------------

<1> См., например: Определения ВС РФ от 28 мая 2015 г. N 301-КГ15-5428 по делу N А79-1360/2014, ВАС РФ от 16 сентября 2013 г. N ВАС-10971/12 по делу N А32-1303/2011, Постановления ФАС Дальневосточного округа от 9 ноября 2012 г. N Ф03-4729/2012 по делу N А51-22011/2009, ФАС Московского округа от 21 ноября 2012 г. по делу N А41-12486/12, ФАС Северо-Кавказского округа от 20 декабря 2012 г. по делу N А53-10209/2012.

<2> См., например: Постановления Президиума ВАС РФ от 27 мая 2008 г. N 4267/08 по делу N А40-28822/07-50-268, ФАС Московского округа от 24 декабря 2012 г. по делу N А41-37527/10, АС Восточно-Сибирского округа от 3 августа 2017 г. N Ф02-3369/2017 по делу N А69-941/2016.

<3> Пункт 9 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

6. Запаздывание закона с предусмотренными им способами защиты. Часто это происходит в связи с динамично развивающимися общественными отношениями, появлением новых потенциальных источников вреда (например, роботы, высокоскоростной автоматизированный (беспилотный) транспорт, технологии виртуальной реальности) и возможностей его причинения (например, в сети Интернет, через мобильные коммуникаторы, посредством гипноза).

7. Существование на практике непоименованных способов защиты гражданских прав, "порожденных" судебной практикой.

Для начала необходимо определиться с правильным пониманием термина "непоименованные способы защиты гражданских прав". Так, О.А. Макеева под таковыми понимает те способы, которые так или иначе (в общем или частном виде) закреплены в действующем законодательстве, то есть в нормах позитивного права <1>. Полагаем, это принципиальная ошибка. По нашему мнению, непоименованные способы защиты гражданских прав, в отличие от поименованных, - это такие способы защиты, которые не закреплены (не предусмотрены) в законодательстве вообще, однако существуют (должны существовать) на практике. Непоименованные способы защиты гражданских прав вытекают не из закона, а из других источников права: обычая, судебной практики, договора и т.п. (далее - непоименованные в законе способы защиты).

--------------------------------

<1> См.: Макеева О.А. Непоименованные способы защиты гражданских прав: общая характеристика и специфика правоприменения // Научные труды. Российская академия юридических наук: В 2 т. М., 2013. Т. 2. Вып. 13. С. 181 - 185.

Например, Определением Конституционного Суда РФ от 4 декабря 2003 г. N 508-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Шлафмана Владимира Аркадьевича на нарушение его конституционных прав пунктом 7 статьи 152 Гражданского кодекса Российской Федерации" в российскую судебную практику был введен такой способ защиты деловой репутации юридических лиц, как компенсация нематериального (репутационного) вреда: "Применимость того или иного конкретного способа защиты нарушенных гражданских прав к защите деловой репутации юридических лиц должна определяться исходя именно из природы юридического лица. При этом отсутствие прямого указания в законе на способ защиты деловой репутации юридических лиц не лишает их права предъявлять требования о компенсации убытков, в том числе нематериальных, причиненных умалением деловой репутации, или нематериального вреда, имеющего свое собственное содержание (отличное от содержания морального вреда, причиненного гражданину), которое вытекает из существа нарушенного нематериального права и характера последствий этого нарушения". Анализ п. 21 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ N 1 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16 февраля 2017 г., показывает, что указанная правовая позиция сохраняет свою силу и при новой редакции ст. 152 ГК РФ, исключающей применение положений о компенсации морального вреда к защите деловой репутации юридического лица <1>.

--------------------------------

<1> См. об этом подробнее: Гаврилов Е.В. Наследие практики ВАС РФ и новейшая практика ВС РФ о компенсации нематериального (репутационного) вреда юридическим лицам // Арбитражные споры. 2017. N 4. С. 101 - 118.

8. Возможность реализации непоименованного в законе способа защиты - принесения извинения - в рамках мирового соглашения, правовая природа которого близка к сделке (договору).

Согласно абзацу третьему п. 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 февраля 2005 г. N 3 "О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц" суд вправе утвердить мировое соглашение, в соответствии с которым стороны по обоюдному согласию предусмотрели принесение ответчиком извинения в связи с распространением не соответствующих действительности порочащих сведений в отношении истца, поскольку это не нарушает прав и законных интересов других лиц и не противоречит закону, который не содержит такого запрета.

9. Аналогичность проблемы непоименованных в законе способов защиты проблеме непоименованных договоров, непоименованных способов обеспечения исполнения обязательств, с которыми практика так или иначе сталкивается и справляется.

10. Положительные доктринальные идеи насчет расширения источников, в которых могут фиксироваться способы защиты гражданских прав, без ограничения одним лишь законом <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Андреев Ю.Н. Механизм гражданско-правовой защиты. М., 2010; Богданова Е.Е. Формы и способы защиты гражданских прав и интересов // Журнал российского права. 2003. N 6. С. 39 - 45; Коцубин Ю.М. О способах судебной защиты гражданских прав // Российский судья. 2017. N 3. С. 10 - 14; Краснова С.А. Система способов защиты вещных прав. М., 2013. С. 57; Латыпов Д.Н., Акинфиева В.В. Соотношение способов и целей защиты гражданских прав // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2013. N 4. С. 193 - 198; Мильков А.В. Правовое регулирование защиты гражданских прав и правовых интересов: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2015. С. 9; Семенов В.В. Ограничение права на выбор способа защиты // Юридический мир. 2017. N 11. С. 30 - 32.

Так, О.В. Гутников считает необходимым разумно скорректировать формулировку ст. 12 ГК РФ, указав в ней, что гражданские права могут защищаться как предусмотренными законом способами, так и не предусмотренными, но вытекающими из него или не противоречащими закону <1>.

--------------------------------

<1> Приводится по: Шелютто М.Л. Проблемы совершенствования гражданского законодательства (обзор IV Ежегодных научных чтений, посвященных памяти профессора С.Н. Братуся) // Журнал российского права. 2010. N 1. С. 145 - 146.

11. Возможность закрепления в договоре способов защиты гражданских прав, не предусмотренных законом, в некоторых зарубежных правопорядках (например, на Украине).

Согласно ч. 2 ст. 16 Гражданского кодекса Украины (далее - ГК Украины) суд может защитить гражданское право или интерес не только способами защиты, закрепленными в ч. 1 ст. 16 ГК Украины, но и иным способом, установленным договором или законом. Таким образом, на Украине стороны в договоре вправе самостоятельно предусматривать обязательный для них способ защиты гражданских прав, который в законодательстве может отсутствовать. На основании этого некоторые украинские авторы относят возможность предусматривать способы защиты не только в законе, но и в договоре к одному из элементов принципа свободы договора; кроме того, ученые считают целесообразным расширение способов защиты гражданских прав, не ограничиваясь способами, установленными законом и договором <1>.

--------------------------------

<1> См. подробнее, например: Кот О. Способи захисту сторiн договору в приватному правi // Приватне право. 2013. N 2. С. 203 - 210; Кузнецова Н.С. Гражданское законодательство Украины: проблемы и перспективы совершенствования // Основные проблемы частного права: Сборник статей к юбилею доктора юридических наук, профессора Александра Львовича Маковского / Отв. ред. В.В. Витрянский, Е.А. Суханов. М., 2010. С. 409 - 425; Мельниченко Р.С. Проблеми застосування судом непоiменованих способiв захисту цивiльних прав та iнтересiв // Молодий вчений. 2015. N 8 (23). Частина 1. С. 99 - 102; Тарнавська М.I. Вибiр способу захисту цивiльного права та iнтересу: практичний аспект // Митна справа. 2014. N 4 (94). Частина 2. С. 199 - 204; Ярема А.Г. Право особи на ефективнi засоби судового захисту цивiльних прав та iнтересiв // Ученые записки Таврического национального университета им. В.И. Вернадского. Серия "Юридические науки". 2007. N 1. Т. 20 (59). С. 195 - 202.

На основании изложенного можем сделать вывод, что способы защиты могут конструировать участники гражданских отношений в договорах, а сам договор вполне можно рассматривать в качестве средства легализации способов защиты гражданских прав.

Полагаем, что в целях совершенствования законодательства необходимо скорректировать последний абзац ст. 12 ГК РФ таким образом, чтобы формулировка "иных способов, предусмотренных законом" была заменена на "иных способов, не запрещенных законом". Кроме того, ст. 12 ГК РФ следует дополнить общими нормами о том, что способы защиты гражданских прав должны быть эффективными (направленными на восстановление нарушенного права или компенсацию вреда), а также соответствовать существу нарушенного права и характеру последствий этого нарушения; в тех случаях, когда закон предусматривает для конкретного правоотношения определенный способ защиты, лицо, обращающееся в суд, вправе воспользоваться именно этим способом защиты.

Указанные критерии (эффективность, учет существа нарушенного права и характера последствий этого нарушения (по аналогии с п. 2 ст. 150 ГК РФ), приоритет закона) предотвратят возможные злоупотребления участников гражданского оборота при избрании ими непоименованных в законе способов защиты в обход закона, в чем нас могут обвинить противники полностью открытого перечня способов защиты гражданских прав, например М.А. Рожкова <1>. В случае если суд установит злоупотребление при избрании необоснованного непоименованного в законе способа защиты, он применит санкцию за злоупотребление правом - откажет лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично (п. 2 ст. 10 ГК РФ), а если злоупотребление установлено не будет, но, по мнению суда, избранный истцом непоименованный в законе способ защиты не соответствует вышеуказанным критериям - осуществит "переквалификацию" иска.

--------------------------------

<1> См.: Рожкова М.А. Требование о признании в арбитражном процессе // Арбитражная практика. 2002. N 11. С. 19 - 26.