§ 3. Договор как правовое средство согласования интересов

учредителей при учреждении юридического лица

А.В. ГАБОВ

Юридическое лицо (как унитарное, так и корпоративное) может быть создано несколькими лицами-учредителями. Участие нескольких (двух и более - в зависимости от вида создаваемого лица) учредителей указывает на наличие у них общей цели - создание нового субъекта права.

Достижение такой цели - процесс, растянутый во времени, в ходе которого (учредители (совместно или в отдельных случаях самостоятельно), иные лица совершают различные действия) у учредителей (а также в некоторых случаях и при соблюдении определенных условий в будущем у созданного юридического лица) возникают права и обязанности.

Деятельность учредителей в процессе учреждения как в силу указанных последствий (возникновение прав и обязанностей), так и в связи с объективной необходимостью определения правила взаимодействия нескольких лиц, объединенных движением к общей цели, предполагает достижение согласия по следующим вопросам:

а) условия и порядок (в том числе в части принятия решений) осуществления совместной деятельности по достижению общей цели;

б) взаимные права и обязанности, а также ответственность за неисполнение принятых на себя обязательств;

в) определение основных элементов (параметров) учреждаемого юридического лица (форма, размер имущества, система органов и их персональный состав, размеры долей участия, если речь идет об учреждении корпорации, и пр.);

г) определение последствий недостижения цели совместной деятельности (отказ в регистрации учреждаемого лица, отказ одного или нескольких из соучредителей от дальнейшего участия в учреждении и проч.).

Кроме того, устанавливаются иные элементы взаимодействия, необходимые для согласования интересов соучредителей.

Концептуально здесь возможны следующие основные подходы к установлению правовых основ взаимодействия учредителей:

- установление правил взаимодействия непосредственно правовыми нормами (как правило, нормами закона); возможная вариация - определение нормой правовых средств, применяющихся для организации указанного взаимодействия, условий их использования, содержания и прочих вопросов. Структурно возможно выделение общей части (положений, которые применяются при учреждении любого юридического лица вне зависимости от его организационно-правовой формы, вида или типа) и специальных норм, регулирующих вопросы взаимодействия учредителей в процессе учреждения юридического лица определенной формы, вида или типа (императивная модель);

- отказ от императивного регулирования с переносом регулирования (в части выбора используемых правовых средств и иных аспектов взаимодействия) на усмотрение самих учредителей или отказ от регулирования соответствующих вопросов как такового (диспозитивная модель);

- определение правовыми актами принципов регулирования и основные положения (в общей части и (или) в части специальных положений) с отнесением остальных (или некоторых) вопросов на усмотрение учредителей (сбалансированная модель).

В любом случае для целей эффективного регулирования в любом правопорядке целесообразно выработать общие подходы для регулирования соучредительства и определиться с моделью взаимодействия учредителей (одна из трех названных либо модель какими-либо модусами из них).

В отечественном правопорядке не сложилось какой-либо устойчивой модели учреждения юридического лица (выделение этапов <1> (или стадий <2>) учреждения, их содержания), в том числе и в части регулирования взаимодействия учредителей (правовые средства, применяемые для согласования интересов и организации взаимодействия) <3>. Причем это констатация не только текущей ситуации с регулированием, такая оценка может быть дана применительно к любому этапу развития российского права <4>.

--------------------------------

<1> В.В. Долинской справедливо подмечено, что "действующее законодательство, как правило, не раскрывает содержание и последовательность этапов создания юридического лица" (Долинская В.В. Акционерное право: основные положения и тенденции. М., 2006. С. 354). Однако эту мысль следует продолжить: и никогда в истории российского права не раскрывало.

<2> Такая терминология встречается в некоторых работах (в частности, см.: Краснокутский В.А. Товарищества с ограниченной ответственностью: очерк юридических особенностей с приложением примерного устава и образцов западных товарищеских договоров. М., 1925. С. 18).

<3> Это касается не только законодательства, но и доктрины, хотя обычно негативную оценку в этой части дают современному периоду. Так, М.Н. Сикачев полагает, что "в современной отечественной цивилистике учение об учредительных договорах оказалось "обделенным" серьезными научными исследованиями" (Сикачев М.Н. Договоры о создании юридических лиц в российском гражданском законодательстве // Нотариус. 2010. N 2. С. 15), однако и в дореволюционный период, несмотря на значительное число исследований различных товариществ, целостного взгляда не сложилось.

<4> См.: Козлова Н.В. Из истории института учредительного договора в гражданском праве // Вестник МГУ. Серия 11. Право. 1994. N 1. С. 20 - 24; Она же: Учредительный договор о создании коммерческих обществ и товариществ: Учебное и практическое пособие. М., 1994. С. 5 - 24; Ем В.С., Козлова Н.В. Учредительный договор: понятие, содержание, сущность и правовая природа (комментарий действующего законодательства) // Законодательство. 2000. N 3. С. 5 - 6.

В дореволюционном праве (до Февральской революции 1917 г.) общие правила (для всех случаев создания юридического лица) взаимодействия учредителей не определялись, что отчасти связано с состоянием нашего законодательства и доктрины в области исследований юридических лиц <1>: легального определения юридического лица (кроме определения кассационного департамента Правительствующего сената 1880 г.) <2> не было. Не были, соответственно, разработаны общие правила создания юридического лица <3>; в вопросе учреждения юридических лиц доктрину (да и практиков, как следует из указанного определения Сената) интересовал вопрос о роли государства в обретении таким лицом правосубъектности: если юридическое лицо - есть лицо искусственное, то для его возникновения необходимо участие государственной власти. А вот вопрос о том, какое должно быть это участие - в виде разрешения на любой случай создания такого лица или в иной, менее жесткой, форме, был предметом размышлений русских юристов <4>.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Габов А.В. Краткий исторический обзор становления института юридического лица в отечественном праве // Юридические лица в российском гражданском праве: Монография: В 3 т. / А.В. Габов, О.В. Гутников, Н.Г. Доронина и др.; отв. ред. А.В. Габов, О.В. Гутников, С.А. Синицын. М., 2015. Т. 1: Общие положения о юридических лицах. С. 42 - 55; Андреев Ю.Н. Юридические лица в гражданском праве России. М., 2018. С. 57 - 83.

<2> См.: решение кассационного департамента Правительствующего сената от 12 ноября и 10 декабря 1880 г. N 246 "По прошению мещанина Софония Ткачукова об отмене решения С.-Петербургской Судебной палаты" // Решения гражданского кассационного департамента Правительствующего сената. 1880. СПб.: Сенатская типография, 1880. С. 722 - 726.

<3> Хотя применительно к учреждению акционерных обществ интерес к этому процессу был очевиден, как следует из анализа западноевропейской практики злоупотребления учредителей в работах российских исследователей (см.: Петражицкий Л. Акционерная компания. Акционерные злоупотребления и роль акционерных компаний в народном хозяйстве. По поводу предстоящей реформы акционерного права. СПб.: Типография Министерства финансов (В. Киршбаума), 1898).

<4> См., например: Пахман С. О задачах предстоящей реформы акционерного законодательства: речь, написанная для произнесения в торжественном собрании Императорского Харьковского университета, 30 августа 1861 г. Харьков: Университетская Типография, 1861. С. 35 - 97; Писемский П. Акционерные компании с точки зрения гражданского права. М.: Типография Грачева И.К., 1876. С. 102 - 113; Войцеховский С.Ф. Кооперативное законодательство. Курсы по кооперации / Московский городской народный университет имени А.Л. Шанявского. М.: Типолитография т-ва "И.Н. Кушнерев и К", 1912. С. 52 - 57, и др.

Интересен опыт в части учреждения различных товариществ. Именно товарищества для русского права были наиболее привычными объединениями лиц и (или) имущества. Возникали такие товарищества на основании договора, который в некоторых источниках называли "учредительным" <1>, а само товарищество квалифицировали как "договорное соединение" <2>. То, что в основе товарищества лежит договор его участников, было для русского права аксиомой <3>. Такое понимание исходило из общего определения товарищества как договора, в силу которого несколько лиц обязываются соединить свои личные и имущественные средства для какой-либо общей цели <4>.

--------------------------------

<1> Максимов В. Законы о товариществах. Акционерные общества, товарищества на паях, торговые дома, артели и др. Порядок их учреждения и деятельности. С разъясн. и прилож. 2-е изд., перераб. и значит. доп. М., 1911. С. 13.

<2> Там же. С. 9, 23, 29.

<3> Если анализировать различные виды товариществ, то можно отметить, что форма договора могла быть различной. Так, для такой привычной формы организации товарищей в России, как артель, исследователи выделяли различные формы "обрядов", совершение которых означало вступление в договор (создание артели): от очень простых до сопряженных с некоторым количеством формальностей ("переговоры", "участники одновременно садятся на лавку, встают, молятся богу и подают друг другу руки", "ломание калача", "целование иконы", "ряд" и проч.), о чем подробно написано у исследователей русской артели (см.: Исаев А. Артели в России. Ярославль: Печатня Губернского Правления, 1881. С. 104 - 108). Для торговых товариществ исследователи указывали на обязательную письменную форму договора ("для образования товарищества полного и на вере, не говоря уже о компаниях на акциях, необходимо заключение письменного договора" (Гессен Я.М. Устав Торговый. Изд. 2-е, пересм. и доп. СПб., 1914. С. 54)), хотя некоторые отмечали и юридическое значение одних только действий для образования полного товарищества ("для возникновения полного товарищества необходим договор, который не нуждается ни в какой форме и может быть доказываем даже указанием на действия товарищей" (Горбачев И.А. Товарищества. Полные, на вере, кредитные, ссудо-сберегательные, трудовые и с переменным капиталом. Акционерные и паевые компании: закон и практика с сенатскими разъяснениями. М.: Изд-во юрид. кн. магазина И.К. Голубева, под фирмою "Правоведение", 1910. С. 238)).

<4> См., в частности: Тютрюмов И.М. Гражданское право. Юрьев: Типография Маттисена, 1922. С. 361; Квачевский А. О товариществах вообще и акционерных обществах в особенности по началам права, русским законам и судебной практике в общедоступном изложении. СПб.: Типография Правительствующего сената, 1880. Ч. 1: О товариществах вообще. С. 12, и др.

Договорный подход к образованию товариществ находит свое закрепление начиная с первых актов, в которых появляются общего характера положения о товариществах вообще и об отдельных их видах. Так, согласно манифесту Александра I от 1 января 1807 г. "О дарованных купечеству новых выгодах, отличиях, преимуществах и новых способах к распространению и усилению торговых предприятий" <1>, относительно товариществ полных говорилось о "договоре между товарищами при начале полагаемом", имевшим "равную силу закона" (ст. 2); договор же служил основой взаимодействия для товариществ на вере (ст. 3); относительно товариществ по участкам особого регулирования не было - Александр I указывал лишь на то, что поскольку цель такого товарищества "служит важным видам Государственного хозяйства, то сего рода компания учреждается с нашего утверждения".

--------------------------------

<1> ПСЗРИ. Т. XXIX. 1806 - 1807. Печатано в Типографии II Отделения Собственной Его Императорского Величества Канцелярии, 1830. N 22418. До этого документа никакого акта, в котором бы содержались общие положения о товариществах, не было, что во многом связано с неразработанностью вопроса о субъекте в отечественном праве вообще, отсутствием единого статуса субъекта в русском праве (см.: Новицкая Т.Е. Правовое регулирование имущественных отношений в России во второй половине XVIII века. М., 2005. С. 200); возникновение различных товариществ, вне зависимости от того, как их называли в документах ("товарищества", "артели", "компании" и др.), осуществлялось на индивидуальной основе. При этом в процессе учреждения большую роль играла не только воля учредителей, но и воля государственной власти (см.: Лаппо-Данилевский А. Русские промышленные и торговые компании в первой половине XVIII столетия. СПб.: В.С. Балашев и Ко, 1899. С. 47 и др.; Новицкая Т.Е. Указ. соч. С. 238 - 239 и др.). Эта воля проявлялась и в самом призыве "купецким людям торговать так же, как торгуют в иных Государствах торговые люди, компаниями", как в указе 1699 г. (ПСЗРИ. Т. III. 1689 - 1699. Печатано в Типографии II Отделения Собственной Его Императорского Величества Канцелярии, 1830. N 1706), и в указании на необходимость согласовать товарищей с соответствующей коллегией (ПСЗРИ. Т. VI. 1720 - 1722. Печатано в Типографии II Отделения Собственной Его Императорского Величества Канцелярии, 1830. N 3710), и в целенаправленном вызове купцов "коммерцию... компаниею производить" (ПСЗРИ. Т. XIV. 1754 - 1757. Печатано в Типографии II Отделения Собственной Его Императорского Величества Канцелярии, 1830. N 10368). Во многом, видимо, исходя из этого сам процесс учреждения, а также правовые средства взаимодействия учредителей законом не регулировались, законодатель вообще этим моментам не придавал существенного значения, его интересовал сам факт того, что компания возникла и осуществляет необходимую для государства деятельность.

После 1836 г. значительный объем регулирования (как и доктринальных исследований) деятельности учредителей появился в отношении товариществ по участкам (компаний на акциях). Внимание законодателя и исследователей к этому вопросу понятно: учреждение такого товарищества требовало несоизмеримо большего количества действий. К примеру, И.А. Горбачев описал это следующим образом: "для возникновения акционерного или паевого товарищества необходима предварительная деятельность так называемых учредителей, т.е. лиц, которым принадлежит инициатива учреждения товарищества" <1>. Однако специальной правовой формы такой деятельности законодательство не предусматривало (см. ст. ст. 2139 - 2198 Свода законов гражданских); согласно ст. 2190 Свода, основным документом, регулировавшим взаимодействие учредителей, был "проект устава компании за подписанием учредителей". Именно на его основании и с учетом его положений осуществлялись действия учредителей по подписке на акции, при этом подписание устава также приравнивалось к договору <2>.

--------------------------------

<1> Горбачев И.А. Указ. соч. С. 238.

<2> Так, В. Максимов по этому вопросу отмечал: "отношение учредителей друг к другу договорное, они соглашаются сообща выполнить операцию - создать акционерное товарищество. Внешним образом договорный момент проявляется в подписании проекта устава" (Максимов В. Указ. соч. С. 36). Ранее об этом еще более определенно писал П. Писемский: "устав есть договор акционеров между собою об учреждении компании" (Писемский П. Указ. соч. С. 93).

Весьма лаконичным было законодательство об артелях трудовых. Так, в ст. 2 Высочайше утвержденного в 1902 г. Положения об артелях трудовых <1> указывалось, что такие артели "образуются на основании устава или на основании существующих постановлений о договорах". Устав подлежал подписанию учредителями (ст. 6), а затем представлялся для утверждения губернатору по месту нахождения управления делами артели (ст. 4).

--------------------------------

<1> ПСЗРИ. Собрание третье. Т. XXII. 1902. Отделение I. От N 20932 - 22359 и дополнения. СПб., 1904. N 21550.

Относительно товариществ полных и на вере законодательство императивно указывало на договорную природу их возникновения <1>; заключаемый договор регулировал именно правовое положение товарищества и взаимодействие товарищей в процессе существования товарищества, но не сам процесс его создания, который полностью отдавался на усмотрение товарищей (из сенатской практики следует, что в числе немногих вопросов, которые практически возникали и требовали решения, был вопрос о последствиях отказа от подписания договора полного товарищества <2>).

--------------------------------

<1> Приведем здесь цитату из работы И.А. Горбачева: "для возникновения полного товарищества необходим договор, который не нуждается ни в какой форме и может быть доказываем даже указанием на действия товарищей" (Горбачев И.А. Указ. соч. С. 28).

<2> См.: Носенко Д.А. Устав торговый, с разъяснениями по решениям гражданского кассационного, четвертого (судебного) д-тов и общих собраний Правительствующего сената. Изд. 5-е, испр. и доп., неофиц. СПб.: Издание Юридического книжного магазина Н.К. Мартынова, 1909. С. 46.

В целом, отмечая значение договора в вопросе возникновения товариществ различного рода на протяжении довольно длительного периода российской истории, следует констатировать: законодательство (как и доктрина), однозначно признавая роль договора для возникновения товариществ и даже в некоторых случаях (акционерные товарищества) в силу специфики организации подробно регулируя процесс учреждения, не уделяло внимания правовым средствам организации взаимодействия товарищей - создателей товарищества.

В Основных государственных законах 1906 г. впервые встречаем норму общего характера применительно к учреждению любых юридических лиц (при этом использовалось слово "образование"). В статье 38 этого документа говорилось, что российские подданные имеют право образовывать общества и союзы в целях, не противных законам, при этом указывалось, что "условия образования обществ и союзов... условия и порядок сообщения им прав юридического лица... определяются законом".

Попытка сформулировать общие положения об указанных условиях образования юридического лица была предпринята в проекте Гражданского уложения <1>. Впрочем, анализ этого документа показывает, что детального регулирования интересующих нас вопросов (исключая, пожалуй, случай учреждения акционерных товариществ) в указанном документе в реальности не было.

--------------------------------

<1> В настоящей работе используется текст проекта из следующих работ: Гражданское уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского уложения. СПб., 1905; Герценберг В.Э., Перетерский И.С. Обязательственное право. Кн. V Гражданского уложения. Проект, внесенный 14 октября 1913 г. в Государственную Думу. С предисл. и предмет. указ. СПб., 1914.

К примеру, в отношении частного установления (ст. 17) говорится о проекте устава, подписанного учредителем; в отношении товариществ в целом (ст. 680) говорится о договоре, в соответствии с которым "несколько лиц обязуются друг перед другом совместно участвовать имущественными вкладами или личным трудом в торговом, промышленном или ином предприятии, направленном к получению прибыли".

В отношении простого товарищества (ст. 682) указывалось на договор простого товарищества, который в определенных случаях должен был быть "удостоверен на письме"; иных подробных положений об учреждении не имелось.

В отношении полного товарищества (ст. 721) говорилось о договоре об учреждении полного товарищества, который во всех случаях должен был быть "удостоверен на письме"; помимо этого проект предусматривал необходимость подачи учредителями (товарищами) заявления об учреждении полного товарищества (ст. 722), которое должно было быть подписано всеми учредителями (товарищами) и содержать значительный объем важной информации для определения правового положения товарищества. Весьма схоже с учреждением полного товарищества регулировались вопросы учреждения товарищества на вере (ст. ст. 768, 769).

В отношении акционерных товариществ содержалось указание на устав, представляемый для утверждения правительственной власти, который должен был быть подписан всеми учредителями (ст. 791); при этом в ст. 793 указывалось также на "особый акт, подписанный всеми учредителями", которым должен был быть утвержден размер вознаграждений учредителей за труды и издержки по учреждению товарищества. Проект предусматривал не только детальное регулирование деятельности учредителей, но и процедуру последующего рассмотрения и утверждения правлением совместно с ревизионной комиссией или наблюдательным комитетом (советом) всего "хода дел по учреждению товарищества" (ст. 801) с последующим рассмотрением доклада собранием акционеров (ст. 802). Проект указывал на необходимость подачи заявления об учреждении акционерного товарищества для внесения товарищества в торговую запись, которое подписывалось всеми учредителями и членами правления и ревизионной комиссии или наблюдательного комитета (совета) с засвидетельствованием их подписей у нотариуса (ст. 803).

В отношении товариществ с переменным составом предусматривалось, что они действуют по общему правилу на основании уставов, но некоторые из них "могут возникать и на основании одного лишь договора" (ст. 944); устав также подлежал подписанию всеми учредителями (ст. 946); по утверждению устава общее собрание учредителей должно было выбрать правление, которое должно было осуществить дальнейшие действия по учреждению (ст. 947).

Для артели трудовой (ст. ст. 983 - 1015) регулирование в части учреждения менять радикально по сравнению с действовавшим на то время регулированием не предлагалось.

Попытка системного (при всей неполноте) регулирования вопросов взаимодействия учредителей не имела успеха по объективным причинам: Первая мировая война, а затем две революции привели к тому, что проект Гражданского уложения так и остался проектом, перейдя после событий октября 1917 г. в разряд памятников юридической мысли.

После Февральской революции 1917 г. в короткий промежуток деятельности Временного правительства в правопорядок вернулась практика регулирования вопросов взаимодействия учредителей применительно к отдельным видам товариществ. Отметим такой документ, как Постановление Временного правительства от 20 марта 1917 г. "О кооперативных товариществах и их союзах", которым было утверждено Положение о кооперативных товариществах и их союзах <1>. В статье 4 Положения указывалось, что кооперативные товарищества образуются на основании уставов или по договорам <2>. Подробного регулирования организации взаимодействия учредителей документ не содержал; стадиям (этапам) учреждения ни в нем, ни в комментариях к нему исследователями не уделялось особого внимания - в части учреждения их больше интересовал вопрос об участии государства в обретении товариществом правосубъектности <3>.

--------------------------------

<1> Право. Еженедельная юридическая газета. 1917. 18 апреля. N 11. С. 639 - 649. См. комментарии к этому акту, в том числе касающиеся предмета настоящей работы: Антропов И.А. Лекции по русскому кооперативному праву (Краткое пособие для слушателей). Казань: Изд. Казанского союза потребительных обществ, 1918. С. 40 - 69; Исаев А.А. Новое кооперативное законодательство. Пг.: Типография акц. о-ва изд. дела "Копейка", 1918. С. 13 - 24; 41 - 48; Поволоцкий Л.И. Русское кооперативное законодательство: пособие для слушателей кооперативных курсов и работников кооперации. Пг., 1922. С. 11 - 25.

<2> Разница в части двух видов указанных товариществ объяснялась комментаторами закона так: "правами юридического лица пользуются все уставные кооперативы со дня внесения их в реестр и лишь те договорные, которые зарегистрируют свои договоры" (Поволоцкий Л.И. Указ. соч. С. 14) или следующим образом: "кооперативные товарищества могут возникать как по уставу, так и по не связанному законным минимумом содержания учредительному договору... Если они возникают по договору, то почти вся нормировка их внутренних отношений предоставляется усмотрению учредителей..." (Антропов И.А. Указ. соч. С. 64).

<3> Они утверждали, что "по вопросу о возникновении кооперативных товариществ закон... категорически порывает со старым концессионным порядком, заявляя, что для возникновения кооперативного товарищества разрешения правительственной власти не требуется" (Антропов И.А. Указ. соч. С. 64).

Первый гражданский кодекс советского периода - ГК РСФСР 1922 г. - вопросы деятельности учредителей в процессе учреждения юридического лица регулировал, по существу, только применительно к случаю учреждения акционерного общества (ст. ст. 323, 324, 332 - 335). Во многих вопросах отечественное право следовало сложившейся исторической традиции; это касалось и вопросов создания товариществ, в том числе в части признания договора основанием возникновения товарищества <1>; некоторые авторы даже вводили общее понятие - "товарищеский договор" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Данилова Е.Н. Товарищества // Советское хозяйственное право / Е.Н. Данилова, И.С. Перетерский, С.И. Раевич. М.-Л., 1926. С. 77 - 188. По мнению некоторых исследователей, выделялись случаи возникновения товариществ на основании договора (простые, полные и на вере) и "учредительского акта", которые они именовали "уставными" (см.: Вавин Н.Г., Вормс А.Э. Товарищества простое, полное и на вере: Научно-практический комментарий к ст. ст. 276 - 317 Гражданских кодексов РСФСР и УССР. 2-е изд., испр. и доп. М., 1928. С. 6 - 7).

<2> Данилова Е.Н. Указ. соч. С. 79, 109, 138 и др.

В период действия этого Кодекса принимались многочисленные акты, регулировавшие правовое положение юридических лиц различных видов. При этом следует отметить, что в большинстве из них детального регулирования вопросов взаимодействия учредителей не было (иногда - вообще никакого), хотя в отдельных актах соответствующие вопросы регулировались довольно подробно <1>. Для случаев создания юридических лиц некоторые нормативные правовые акты <2> предусматривали такую традиционную форму регулирования взаимодействия, как устав, подписанный всеми учредителями <3>. Е.Н. Данилова, анализируя ГК РСФСР 1922 г. в части акционерных обществ, писала: "договор облекается в форму устава, т.е. письменного акта, содержание которого определяется законом и который подлежит утверждению в особом порядке" <4>. Изучение работ соответствующего периода показывает, что и доктрина не уделяла рассматриваемым нами вопросам (процесс учреждения и, в особенности, регулирование взаимодействия учредителей) <5> особого внимания.

--------------------------------

<1> См., например: Положение об акционерных обществах, утвержденное Постановлением ЦИК СССР, СНК СССР от 17 августа 1927 г.

<2> См., помимо упоминавшегося Положения об акционерных обществах, также: Положение о добровольных обществах и союзах, утвержденное Постановлением ВЦИК, СНК РСФСР от 10 июля 1932 г.

<3> Соответственно, "из лиц, принимающих участие в образовании акционерного общества", признавались собственно учредителями "только те, подпись которых имеется на представляемом к утверждению проекте устава" (Израэлит М.Н. Акционерные общества. Правовые основания деятельности акционерных обществ (с участием и без участия государственного капитала). М., 1927. С. 10).

<4> Данилова Е.Н. Указ. соч. С. 155.

<5> К числу редких работ можно указать упомянутую выше работу В.А. Краснокутского, посвященную особенностям правового положения товариществ с ограниченной ответственностью. В ней автор попытался и выделить этапы учреждения (составление и принятие устава; утверждение устава уполномоченными органами; регистрация путем занесения в соответствующий реестр; опубликование выписки из устава), и рассмотреть содержание каждой стадии; интересно, что данный автор, не указывая на какое-то специальное средство организации деятельности учредителей в процессе учреждения, обращает внимание на то, что их деятельность заметно облегчена наличием примерных уставов, поскольку учредителям теперь "остается заполнить только пропущенные места" (Краснокутский В.А. Указ. соч. С. 18 - 19).

ГК РСФСР 1964 г. вопросы создания юридического лица путем учреждения системно не регулировал. Отметим, что в ст. 27 ГК РСФСР использовалось для этого случая понятие "образование юридического лица", при этом делалась отсылка к порядку, который должен был быть установлен "законодательством Союза ССР и РСФСР".

По существу, Кодекс содержал отсылочную норму, и никаких положений, непосредственно направленных на регулирование деятельности учредителей, не содержал. Такое регулирование можно отчасти объяснить спецификой экономических отношений соответствующего периода, когда основанные на членстве организации имелись в весьма незначительном количестве, а основу экономики и социальной структуры составляли государственные организации "унитарного" типа <1>.

--------------------------------

<1> Это хорошо видно и из содержания Положения о порядке создания, реорганизации и ликвидации предприятий, объединений, организаций и учреждений, утвержденного Постановлением Совета министров СССР от 2 сентября 1982 г. N 816.

Во второй половине 1980-х гг. начинает формироваться новое законодательство СССР в части юридических лиц. Однако регулирование в этот период принимает довольно хаотичный характер: в одних актах представлено довольно подробное регулирование учредительства <1>, в других - лаконичное <2>.

--------------------------------

<1> См., например: Положение об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью, утвержденное Постановлением Совета министров СССР от 19 июня 1990 г. N 590 (далее - Положение N 590).

<2> К примеру, даже в таком важном акте, как Закон СССР от 26 мая 1988 г. N 8998-XI "О кооперации в СССР", по существу, о процедуре соучредительства сказано только то, что кооператив организуется по желанию граждан исключительно на добровольных началах, а устав кооператива принимается общим собранием граждан, желающих учредить кооператив (ст. 11).

Перепробовал законодатель и различные формы взаимодействия учредителей.

В одних случаях указывалось на договор как основу создания юридического лица <1> без квалификации такого договора, в других <2> - на учредительный договор, который мог при этом существовать одновременно с уставом (при этом оба документа признавались учредительными документами <3>), в третьих - на устав, как документ, на основании которого создается и действует организация <4>, в четвертых - на договор между учредителями, "определяющий порядок осуществления ими совместной деятельности" <5> и не являющийся учредительным договором, в пятых - на придание силы договора документам, подписываемым учредителями для направления на регистрацию <6>, в шестых - на договор учредителей с возможной его альтернативной заменой на решение о создании предприятия <7>.

--------------------------------

<1> См., например: п. 1 Постановления Совета министров СССР от 13 января 1987 г. N 49 "О порядке создания на территории СССР и деятельности совместных предприятий с участием советских организаций и фирм капиталистических и развивающихся стран".

<2> См.: п. 7 Положения N 590.

<3> При этом сам состав так называемых учредительных документов и их значение в различных документах указывались по-разному. Если, к примеру, в общей норме ст. 13 ОГЗ СССР 1991 г. говорилось о четырех возможных ситуациях с учредительными документами (юридическое лицо могло действовать на основании: а) только устава; б) учредительного договора и устава; в) только учредительного договора; г) общего положения об организациях данного вида), то в иных актах набор документов мог быть иным. Так, п. 14 Положения об акционерных обществах, утвержденного Постановлением Совета министров РСФСР от 25 декабря 1990 г. N 601, устанавливалось, что учредительными документами являются: а) заявка на регистрацию; б) протокол учредительного собрания (кроме случая, когда один учредитель); в) устав общества.

<4> См.: п. 7 Положения N 590.

<5> См.: п. 38 Положения N 590 в части создания акционерного общества.

<6> См., например: п. 17 Положения об акционерных обществах, утвержденного Постановлением Совета министров РСФСР от 25 декабря 1990 г. N 601: для регистрации общества используется заявка, являющаяся учредительным документом, подписываемым всеми учредителями (при этом она признавалась формальным договором между учредителями).

<7> См.: ст. 33 Закона РСФСР от 25 декабря 1990 г. N 445-1 "О предприятиях и предпринимательской деятельности", п. 1 Положения о порядке государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности, утвержденного Указом Президента РФ от 8 июля 1994 г. N 1482 "Об упорядочении государственной регистрации предприятий и предпринимателей на территории Российской Федерации".

Принятие в 1994 г. части первой ГК РФ ситуацию не изменило, прежде всего в силу того, что данный акт не содержал специальных норм не только относительно регулирования деятельности учредителей, но даже о способах создания юридических лиц. В главе 4 Кодекса в части, регулирующей общие положения применительно ко всем юридическим лицам, соответствующие аспекты регулируются очень ограниченно.

Во-первых, в ст. 51 ГК РФ указывается на санкцию в виде отказа в государственной регистрации юридического лица в случае "нарушения установленного законом порядка образования юридического лица". При этом самого этого порядка в качестве общих правил Кодекс не содержит.

Во-вторых, соответствующие аспекты затрагиваются в ст. 52 ГК РФ (по существу, она воспроизводила ст. 13 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г.) в части учредительных документов. Как и в указанной статье Основ, сама цель существования учредительных документов связывалась с регулированием правового положения юридического лица ("юридическое лицо действует на основании..."), и только в части учредительного договора Кодекс отмечал, что в нем "учредители обязуются создать юридическое лицо, определяют порядок совместной деятельности по его созданию...".

Формулировки относительно конкретных форм юридических лиц (часть из них действует в неизменном виде) различны (приведем формулировки в отношении тех видов юридических лиц, относительно которых Кодекс содержит специальные положения, за исключением организаций унитарных):

- "полное товарищество создается и действует на основании учредительного договора" (ст. 70 ГК РФ);

- "товарищество на вере создается и действует на основании учредительного договора" (ст. 83 ГК РФ);

- "учредительными документами общества с ограниченной ответственностью являются учредительный договор, подписанный его учредителями, и утвержденный ими устав" (ст. 89 ГК РФ);

- "учредители акционерного общества заключают между собой договор, определяющий порядок осуществления ими совместной деятельности по созданию общества... 3. Учредительным документом акционерного общества является его устав, утвержденный учредителями... 4. Порядок совершения иных действий по созданию акционерного общества, в том числе компетенция учредительного собрания, определяется Законом об акционерных обществах. 5. Особенности создания акционерных обществ при приватизации государственных и муниципальных предприятий определяются законами и иными правовыми актами о приватизации этих предприятий" (ст. 98 ГК РФ);

- "учредительным документом производственного кооператива является его устав, утверждаемый общим собранием его членов" (ст. 106.2 ГК РФ);

- "коммерческие организации... могут по договору между собой создавать объединения в форме ассоциаций или союзов, являющихся некоммерческими организациями" (ст. 121 ГК РФ); "учредительными документами ассоциации (союза) являются учредительный договор, подписанный ее членами, и утвержденный ими устав" (ст. 122 ГК РФ).

Для приведенных положений характерны:

- терминологическая путаница, заключающаяся в несистемном использовании слов "учреждение", "создание", "образование", причем без какого-либо объяснения, что понимается под каждым из них;

- отсутствие единой структуры изложения соответствующего нормативного материала. К примеру, если в отношении общества с ограниченной ответственностью вопросы соучреждения определены в статье "Учредительные документы общества с ограниченной ответственностью" (статьи, даже по своему названию предназначенной для регулирования довольно узкого вопроса), то в отношении акционерных обществ соответствующий материал включен в статью "Образование акционерного общества". Среди всех статей, регулирующих различные виды юридических лиц, такой юридико-технический прием использован только в части производственных кооперативов, где соответствующая статья носит название "Образование производственных кооперативов";

- неравномерный объем регулирования соответствующих вопросов применительно к различным видам юридических лиц. Очевиден больший интерес законодателя к вопросам учреждения акционерного общества, здесь и специальная статья, посвященная этим вопросам и по названию, и по содержанию; в отношении иных форм ничего подобного не наблюдается, а, например, в части производственных кооперативов, где есть статья, по названию специально предназначенная для регулирования соответствующих вопросов, она на самом деле содержит только регулирование в части учредительных документов;

- лаконичность формулировок; чаще всего соучреждение не регулируется каким-то специальным образом. В одних случаях упоминается договор, который не является учредительным документом, в других - говорится об учредительном договоре; при этом какого-либо объяснения дифференциации подхода нет (и она не вытекает из логики самого документа). К примеру, нет ответа на вопрос, почему для обществ с ограниченной ответственностью - учредительные документы, учредительный договор и устав, а для акционерного общества - только устав и специальный регулятор отношений соучредителей - договор. В других случаях процесс соучреждения просто опущен (такая ситуация со всеми кооперативами); регулятор отношений в процессе соучредительства не упоминается вовсе; модель регулирования строится по схеме "собрались, приняли устав". При этом вопросы о том, в каком документе необходимо определить, как они будут собираться и где, как поделят расходы, как согласуют решения, каким образом будут уведомлять участников соучреждения, как будут регулировать вопросы выхода участников соучреждения из процесса учреждения, остались без внимания.

Указанные выводы отчасти актуальны и в случае анализа положений специальных законов, регулирующих правовое положение отдельных видов (или нескольких видов) юридических лиц, которые были приняты после принятия ГК РФ. При этом, несмотря на различия, все эти законы объединяет одна общая черта: практически в каждом из них имеется специальная структурная часть или статья (статьи), посвященная вопросам создания, учреждения или образования (в некоторых законах используются и иная терминология <1>), однако детально процесс соучредительства не урегулирован ни в одном из них. Это проявляется и в неразграничении договоров и решений. К примеру, в ст. 12 Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц" среди перечня документов, представляемых при государственной регистрации, встречается и такая позиция: "решение о создании юридического лица в виде протокола, договора или иного документа в соответствии с законодательством Российской Федерации".

--------------------------------

<1> Так, одна из статей Федерального закона от 20 июля 2000 г. N 104-ФЗ "Об общих принципах организации общин коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации", регулирующая соответствующие вопросы, называется: "Организация общин малочисленных народов".

В 2000-е годы в результате различных изменений некоторая неоправданная специфика была исключена, и тем не менее кардинального улучшения состояния правового регулирования не произошло.

В Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена решением Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2009 г.) вопросам реформирования процесса соучредительства места не нашлось <1>. Полагаем, эти вопросы попали в категорию, о которой авторы Концепции высказались следующим образом: "большинство общих положений ГК о юридических лицах является общепринятым и не требует каких-либо кардинальных обновлений; лишь некоторые из них нуждаются в определенном уточнении и совершенствовании".

--------------------------------

<1> В этой части Концепция подвергалась критике, однако работ, в которых она высказывалась, были единицы, а сама критика касалась в основном неурегулированности вопросов заключения, исполнения и прекращения различных договоров, используемых при создании юридических лиц (см.: Сикачев М.Н. Договоры о создании юридических лиц в российском гражданском законодательстве. С. 17).

Основной акцент в части совершенствования законодательства, регулирующего вопросы создания юридического лица, в Концепции был сделан на государственной регистрации, что объяснялось действительно существенными проблемами, которые были выявлены на этом этапе создания юридического лица.

Из существенных вопросов, которые касались собственно соучредительства, в Концепции можно выделить блок предложений по изменению подходов к учредительным документам. В Концепции указывалось, что у юридических лиц должен быть только один учредительный документ - устав, а наличие учредительного договора в качестве учредительного документа не обусловливается практической необходимостью (кроме хозяйственных товариществ, в которых учредительный договор имеет силу устава) <1>.

--------------------------------

<1> Впрочем, оставление для этих двух видов организаций учредительного договора в качестве учредительного документа не аргументировалось.

Указанное положение в итоге вошло в комплекс новых норм, которые были внесены в ГК РФ <1>, в этот комплекс вошло и еще одно существенное изменение в части процесса учреждения юридического лица: в ГК РФ появилась новая статья 50.1 "Решение об учреждении юридического лица", в которой законодатель (впервые на уровне главного закона в области гражданского права) попытался урегулировать вопросы принятия решения о создании юридического лица, причем вне зависимости от его организационно-правовой формы, вида или типа.

--------------------------------

<1> Новые нормы были внесены в ГК РФ после вступления в силу Федерального закона от 5 мая 2014 г. N 99-ФЗ "О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации".

Статьей было определено, что решение одного или нескольких учредителей об учреждении может быть основанием для создания юридического лица, а также установлены общие правила о количестве голосов, которым такое решение принимается, и требования к его содержанию (сведения, условия, которые такое решение должно и может содержать).

Отмечая важность указанных новелл, тем не менее отметим, что попытку нельзя назвать в полной мере удачной: вместо системного регулирования вопросов создания юридического лица (как в части указания на те составы, в результате реализации которых создается юридическое лицо, так и относительно детального регулирования одного из них - учреждения) был урегулирован только один из элементов процедуры учреждения: принятие решения об учреждении. Для всех иных аспектов взаимодействия учредителей при создании юридического лица путем учреждения в обновленном Кодексе места не нашлось: они по-прежнему регулируются недостаточно; совокупность актов, регламентирующих указанное взаимодействие, остается, по существу, бессистемной, противоречивой, имеющей множество пробелов ассоциацией норм, не связанных общей частью.

Такое архаичное состояние регулирования нельзя списать на то, что учредители сами, в случае необходимости, основываясь на принципах гражданского права, урегулируют свое взаимодействие. Дело в том, что многие вопросы нельзя урегулировать специальным образом, поскольку регулирование присутствует, однако оно настолько несовершенно, что порождает множество спорных ситуаций. К тому же здесь возникает множество пересечений частноправовых и публично-правовых вопросов. К примеру, одним из них является вопрос об идентичности состава лиц, принимающих участие в учреждении на разных его этапах, вплоть до государственной регистрации юридического лица, а также возможность изменения договоров, заключаемых на разных этапах учреждения, и влияние таких изменений на судьбу самого процесса учреждения (возможность его завершения путем достижения целей учредителей - создания нового юридического лица).

Анализ действующего законодательства показывает, что можно выделить три основных подхода к организации деятельности соучредителей <1>:

--------------------------------

<1> См.: Габов А.В. Корпоративное право: В 2 т. / Отв. ред. И.С. Шиткина. М., 2017. Т. 1. С. 604 - 616.

а) внедоговорный, который может иметь две формы:

- отношения соучредителей не оформляются соглашением между ними, а также не структурируются в каких-либо иных формах; деятельность будущих учредителей и иных лиц представляет собой фактическую совместную деятельность, направленную на достижение общей цели - проведение учредительного собрания. Фактическая деятельность имеет место во всех случаях, когда законом не предусмотрено обязательное заключение договора об учреждении (создании), учредительного договора (или иного договора подобного рода) или обязательное создание и деятельность организационного комитета или когда будущие учредители и (или) третьи лица при отсутствии обязанности создания соответствующего комитета (и (или) заключения договора) решили не создавать указанный комитет (не заключать договор). Такая деятельность будущих учредителей приобретает правовую основу только после принятия решения об учреждении юридического лица, поскольку ст. 50.1 ГК РФ в качестве обязательного реквизита такого решения указывает на порядок совместной деятельности учредителей по созданию юридического лица;

- деятельность будущих учредителей (в некоторых случаях иных лиц) осуществляется в рамках такой формы, как организационный комитет. В настоящее время обязательное "оформление" процесса соучредительства деятельностью организационного комитета требуется при создании путем учреждения:

сельскохозяйственного кооператива <1>;

--------------------------------

<1> См.: ст. 8 Федерального закона от 8 декабря 1995 г. N 193-ФЗ "О сельскохозяйственной кооперации".

политической партии <1>;

--------------------------------

<1> См.: ст. ст. 12, 13 Федерального закона от 11 июля 2001 г. N 95-ФЗ "О политических партиях".

общества взаимного страхования гражданской ответственности застройщиков <1> (причем последний пример является весьма специфическим, поскольку в состав такого комитета учредители не входят, а в задачу этого комитета входит именно подбор будущих учредителей);

--------------------------------

<1> См.: ст. 23.2 Федерального закона от 29 ноября 2007 г. N 286-ФЗ "О взаимном страховании"; Порядок отбора учредителей общества взаимного страхования гражданской ответственности застройщиков, утвержденный Приказом Минрегиона России от 2 апреля 2013 г. N 125.

б) договорный, когда деятельность будущих учредителей регулируется договором, заключаемым в обязательном порядке учредителями, который может быть:

- договором о совместной деятельности по учреждению;

- учредительным договором;

- иным договором;

в) смешанный, когда деятельность на основании договора дополняется фактическими действиями третьих лиц, или когда при наличии договора формируется и действует организационный комитет, или когда при отсутствии требования о каком-либо обязательном оформлении взаимодействия учредителей участники учреждения используют договор либо формируют комитет. Такой подход имеет место не потому, что он предусмотрен законом, а в силу инициативы самих учредителей, вызванной необходимостью упорядочить совместную деятельность.

Подчеркнем, что разграничение указанных подходов есть результат анализа законодательства, поскольку ни в какой норме соответствующее разграничение подходов и объяснение того, почему в одних случаях используется договорная или внедоговорная модель регулирования, не содержится.

Проведенный анализ показывает также то, что потенциал такого важнейшего традиционного правового средства для регулирования взаимодействия учредителей используется недостаточно. Рассмотрим соответствующие проблемы подробнее.

Организация деятельности соучредителей на основании договора в силу императивных положений законодательства используется при соучредительстве некоторых корпораций.

Относительно соучредительства при создании унитарных организаций (в тех случаях, когда оно возможно) законодательство императивных регулирующих положений не содержит (а в части неимперативных положений можно указать лишь ст. 14 Федерального закона от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях" относительно указания на возможность заключения учредительного договора учредителями автономных некоммерческих организаций).

Все случаи использования договора при учреждении корпорации можно классифицировать в зависимости от типов используемых договоров <1>.

--------------------------------

<1> В правовой литературе иногда наблюдается попытка рассмотреть вопросы договорных форм регулирования отношений учредителей через единую категорию "договор о создании юридического лица" (см., например: Сикачев М.Н. Особенности изменения и прекращения договора о создании юридического лица // Законодательство и экономика. 2013. N 10 (354). С. 17 - 28). Некоторые авторы даже указывают, что "договоры о создании юридических лиц, в том числе учредительные договоры, представляют собой особую группу" (Долинская В.В. Прекращение договоров о создании юридических лиц // Законы России: опыт, анализ, практика. 2008. N 2. С. 35). Нам такой подход не кажется верным, поскольку, и это будет видно из дальнейшего анализа, единого института "договора о создании юридического лица" в нашем праве нет (да и не было, как следует из изложения исторических аспектов), как и нет и единой группы таких договоров.

Учредительный договор используется в настоящее время в случае учреждения несколькими лицами:

- полного товарищества (ст. 70 ГК РФ);

- коммандитного товарищества (ст. 83 ГК РФ);

- общины коренных малочисленных народов (ст. 8 Федерального закона от 20 июля 2000 г. N 104-ФЗ "Об общих принципах организации общин коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации");

- ассоциаций экономического взаимодействия субъектов Российской Федерации (ст. 5 Федерального закона от 17 декабря 1999 г. N 211-ФЗ "Об общих принципах организации и деятельности ассоциаций экономического взаимодействия субъектов Российской Федерации");

- коллегий адвокатов (ст. 22 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации");

- ассоциаций (союзов) (ст. 14 Федерального закона от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях") <1>.

--------------------------------

<1> Здесь следует сделать оговорку о том, что хотя регулирование этого вида организаций после 2014 г. в ГК РФ изменилось, однако соответствующая норма из указанного Закона изъята не была. Статья 3 Федерального закона от 5 мая 2014 г. N 99-ФЗ "О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации" указывает, что впредь до приведения законодательных и иных нормативных правовых актов, действующих на территории Российской Федерации, в соответствие с положениями ГК РФ (в редакции этого Закона) такие акты применяются постольку, поскольку они не противоречат положениям ГК РФ (в редакции указанного Закона). При этом однозначный вывод о том, что соответствующие положения в Законе о некоммерческих организациях противоречат ГК РФ, сделать не представляется возможным.

Помимо этого некоторые акты указывают на право заключить соответствующий договор. К примеру, в ст. 14 Федерального закона от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях" установлено, что учредители (участники) некоммерческих партнерств, а также автономных некоммерческих организаций вправе заключить учредительный договор.

Отметим, что в различных законах по-разному определяется значение учредительного договора: в одних случаях прямо говорится о том, что та или иная организация именно создается на основании учредительного договора, и уже дополнительно - о том, что она также и действует на его основании (ст. ст. 70, 83 ГК РФ), а в других актах указывается лишь то, что организация действует на его основании, а вот значение этого договора при создании не уточняется (ст. 22 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации").

С нашей точки зрения, юридическая техника здесь имеет значение. В тех случаях, когда закон вполне определенно указывает, что организация создается на основании учредительного договора, понятно, что никакого иного соглашения или договора как переходного этапа от соглашения учредителей к учредительному договору не требуется. Теоретически заключение какого-либо соглашения можно допустить - законом оно не запрещено, но с практической точки зрения это вряд ли разумно. В тех случаях, когда такого указания нет, возникает вопрос о том, как учредители согласуют свою волю, направленную на учреждение нового лица.

Законодательство не содержит общей нормы относительно того, когда учредительный договор должен быть заключен: до принятия решения об учреждении юридического лица или после. В этой части вообще есть разрыв между соответствующими положениями законов и ст. 50.1 ГК РФ. В этой статье об учредительном договоре даже не упоминается; в части содержания указывается только, что решение об учреждении должно содержать сведения об утверждении его устава (или в случае, предусмотренном ст. 52 ГК РФ, о том, что юридическое лицо действует на основании типового устава, утвержденного уполномоченным государственным органом). Получается, что при учреждении организаций, для которых сохраняется требование об учредительном договоре или он является единственным учредительным документом, принимать решение об утверждении самого договора не надо. И для подтверждения этого вывода закон дает основания - ст. 8 Федерального закона от 20 июля 2000 г. N 104-ФЗ "Об общих принципах организации общин коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации" содержит такую норму: "учредительный договор заключается учредителями общины малочисленных народов, а устав утверждается общим собранием (сходом) членов общины". Аналогично изложена и норма ст. 5 Федерального закона от 17 декабря 1999 г. N 211-ФЗ "Об общих принципах организации и деятельности ассоциаций экономического взаимодействия субъектов Российской Федерации": "учредительными документами ассоциации являются учредительный договор, заключенный ее учредителями, и утвержденный ими устав".

Вопрос о том, когда заключается учредительный договор, имеет практическое значение для решения двух вопросов: содержания этого документа и вопроса об идентичности состава учредителей на различных стадиях этого процесса.

Относительно содержания учредительного договора общих положений в ГК РФ нет. Приведенная норма о том, что к учредительному договору применяются правила для устава, дает основания для следующего вывода: такой договор должен содержать как минимум те обязательные положения, что предусмотрены непосредственно ст. 52 ГК РФ (на это иногда прямо указывается в специальной норме - ст. 70 ГК РФ) и иными законами, в которых определяются какие-либо общие требования к уставам или учредительным документам организаций, к которым по классификации относится учреждаемое с помощью учредительного договора лицо (к примеру, требования ст. 14 Федерального закона от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях").

Специальные нормы, как правило, содержат перечень требований к содержанию учредительного договора (табл. 1).

Таблица 1

Требования к содержанию учредительного договора

Полное товарищество	Коммандитное товарищество	Община коренных малочисленных народов	Ассоциация экономического взаимодействия субъектов Российской Федерации	Коллегия адвокатов	Ассоциация (союз)
1. Сведения, указанные в п. 2 ст. 52 ГК РФ. 2. Условия о размере и составе складочного капитала товарищества. 3. Условия о размере и порядке изменения долей каждого из участников в складочном капитале. 4. Условия о размере, составе, сроках и порядке внесения участниками вкладов. 5. Условия об ответственности участников за нарушение обязанностей по внесению вкладов	1. Сведения, указанные в п. 2 ст. 52 ГК РФ. 2. Условия о размере и составе складочного капитала товарищества. 3. Условия о размере и порядке изменения долей каждого из полных товарищей в складочном капитале. 4. Условия о размере, составе, сроках и порядке внесения полными товарищами вкладов, их ответственности за нарушение обязанностей по внесению вкладов. 5. Условия о совокупном размере вкладов, вносимых вкладчиками	Нет специальных требований, есть общие требования к учредительным документам, в которых должны быть определены: 1) наименование общины; 2) местонахождение общины; 3) основные виды хозяйствования. Указывается, что в учредительных документах общины малочисленных народов могут содержаться и другие сведения, предусмотренные Федеральным законом от 20 июля 2000 г. N 104-ФЗ "Об общих принципах организации общин коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации" и законами субъектов Российской Федерации	Нет специальных требований. По существу, должны применяться общие требования к учредительным договорам ассоциации (союза)	1. Условия передачи коллегии адвокатов учредителями своего имущества. 2. Порядок участия учредителей в деятельности коллегии. 3. Порядок и условия приема в коллегию адвокатов новых членов. 4. Права и обязанности учредителей (членов) коллегии адвокатов. 5. Порядок и условия выхода учредителей (членов) из ее состава	1. Специальные требования к учредительному договору: - обязательство учредителей создать некоммерческую организацию; - порядок совместной деятельности по созданию некоммерческой организации; - условия передачи организации своего имущества; - условия участия в ее деятельности; - условия и порядок выхода учредителей (участников) из состава ассоциации. 2. Общие требования к учредительным документам любой некоммерческой организации, указанные в ст. 14 Федерального закона "О некоммерческих организациях"

Информация, представленная в табл. 1, позволяет сделать некоторые выводы. Являясь документом, на основании которого создается организация, по своему содержанию учредительный договор далеко не во всех случаях содержит условия, которые касаются собственно процесса создания, хотя в различных исследованиях стало едва ли не общим местом указание на цель такого договора - учреждение юридического лица. Прямо на такие условия указывает только норма закона о некоммерческих организациях (при всей неопределенности в том, применяется ли она в настоящее время вообще).

Между тем, если договор заключается до принятия решения об учреждении, разумно предполагать, что им-то и необходимо регулировать то, как учредители подготовят учредительное собрание, согласуют документы и определятся с расходами на это мероприятие. Если же договор заключается после принятия решения, учредительный договор должен учитывать состоявшиеся решения, поскольку решением должен быть определен порядок совместной деятельности учредителей по созданию юридического лица.

В любом случае очевиден пробел законодательства как в части содержания учредительного договора, так и относительно времени его заключения.

Теперь обратимся к проблеме субъектов учредительного договора (она связана с предыдущей). Ни один закон, регулирующий требования к учредительному договору, не указывает на порядок изменения его субъектного состава. Между тем очевидно, что если договор заключается до принятия решения об учреждении юридического лица, то последствия выхода из него одного из соучредителей (при двух и более остающихся) не ставит под угрозу процесс учреждения, а вот изменение субъектного состава договора после принятия решения об учреждении, скорее всего, должно влечь принятие нового решения. Однако прямо этот вопрос нигде не урегулирован.

Для ответа на него обратимся к нормативным актам о государственной регистрации юридических лиц. Сведения об учредителях юридического лица составляют обязательную часть ЕГРЮЛ в соответствии со ст. 5 Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей". Эти сведения вносятся в ЕГРЮЛ в процессе государственной регистрации на основании заявления о государственной регистрации юридического лица при создании (форма N Р11001) <1>. Для этого документа вопрос об идентичности состава учредителей по договору и по решению об учреждении не имеет значения.

--------------------------------

<1> См.: Приказ ФНС России от 25 января 2012 г. N ММВ-7-6/25@ "Об утверждении форм и требований к оформлению документов, представляемых в регистрирующий орган при государственной регистрации юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и крестьянских (фермерских) хозяйств".

Одновременно с заявлением закон требует предоставления и учредительного документа (договора), и решения о создании юридического лица, однако ответа на вопрос о том, что делать, если между тремя (или двумя) документами нет идентичности состава учредителей, в названном Законе нет. Формально отказать в государственной регистрации по такому основанию нельзя - его просто нет в перечне оснований, указанных в ст. 23 Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей". Можно предположить, таким образом, отталкиваясь от невозможности отказа в регистрации, что тем самым отчасти решается вопрос и об идентичности состава учредителей на разных этапах процесса учреждения, хотя, с нашей точки зрения, этот момент все-таки нуждается в большем прояснении в законе, тем более что в некоторых нормативных правовых актах наблюдается иной подход: привязка состава учредителей на момент принятия решения к будущему составу участников организации <1>.

--------------------------------

<1> См.: ст. 112 Жилищного кодекса РФ, п. 12.2 Положения о стандартах эмиссии ценных бумаг, порядке государственной регистрации выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг, государственной регистрации отчетов об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг, утвержденного Банком России 11 августа 2014 г. N 428-П, п. 2.6 Инструкции Банка России от 27 декабря 2013 г. N 148-И "О порядке осуществления процедуры эмиссии ценных бумаг кредитных организаций на территории Российской Федерации".

Специфика учредительного договора заключается в том, что этот документ определяет правовое положение юридического лица, а потому завершение процесса учреждения не сказывается на его судьбе: договор продолжает действовать исключительно как учредительный документ, который распространяет свое действие не только на первоначальных учредителей, но и на новых участников организации, не являвшихся ее учредителями.

Отдельный вопрос - влияние отказа в государственной регистрации на судьбу учредительного договора. Общих правил здесь нет, по существу, этот вопрос отдан на усмотрение самих участников гражданских правоотношений: если в учредительном договоре будет установлено, что основанием для его прекращения является получение отказа (однократного) в государственной регистрации создаваемого юридического лица, то договор прекратит свое действие; если в договоре не будет установлено соответствующих положений и стороны не утратят интерес в достижении своей общей цели - создании нового юридического лица, договор будет действовать.

Договоры о совместной деятельности по учреждению юридического лица используются при учреждении обществ с ограниченной ответственностью <1> и акционерных обществ, в частности:

--------------------------------

<1> В отношении обществ с ограниченной ответственностью - после 2008 г., когда Федеральным законом от 30 декабря 2008 г. N 312-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" были внесены изменения в Федеральный закон "Об обществах с ограниченной ответственностью" и было исключено указание на учредительный договор как один из учредительных документов. В пояснительной записке к проекту федерального закона N 213410-4 "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации, в Федеральный закон "Об обществах с ограниченной ответственностью" и Федеральный закон "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (который стал Федеральным законом N 312-ФЗ) соответствующие изменения объяснялись следующим образом: "Действующее в настоящее время законодательство предусматривает наличие двух учредительных документов общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью: устава и учредительного договора. При этом некоторые положения дублируются в обоих документах, что приводит к возникновению трудностей в практике применения положений законодательства об ООО. Так, согласно п. 1 ст. 12 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" в учредительном договоре общества среди прочего указываются размер уставного капитала общества и размер доли каждого из учредителей (участников) общества, состав органов общества и порядок выхода участников общества из общества. В соответствии с п. 2 ст. 12 Закона устав общества также должен содержать сведения о составе и компетенции органов общества, размере уставного капитала общества, размере и номинальной стоимости доли каждого участника общества, порядке и последствиях выхода участника из общества. Согласно ст. 37 (п. 8) Закона решение о внесении изменений (дополнений) в устав общества принимается большинством не менее двух третей голосов от общего числа голосов участников общества, если необходимость большего числа голосов для принятия такого решения не предусмотрена Законом или уставом общества. Вместе с тем учредительный договор, являясь многосторонней сделкой, требует для своего изменения волеизъявления всех лиц, являющихся его сторонами. Из подобного понимания учредительного договора исходит не только действующее законодательство, но и правоприменительная практика, когда для изменения учредительного договора требуется выражение согласия всех участников договора, при этом такое согласие должно быть оформлено путем подписания единого документа или представления иного письменного подтверждения. Таким образом, для изменения ряда положений, содержащихся в уставе общества, требуется принятие единогласного решения всех участников общества. Например, поскольку смена состава участников общества сопряжена с изменением структуры уставного капитала ООО, без согласия всех участников общества невозможно ни включение сведений в учредительные документы о доле вновь принятого участника, ни изменение соотношения долей среди существующих участников. В законопроекте предлагается устранить существующий в настоящее время дуализм учредительных документов ООО, исключив из их числа учредительный договор. Таким образом, единственным учредительным документом ООО будет выступать устав общества, который в отличие от учредительного договора не требует для своего изменения волеизъявления всех участников соответствующего правоотношения".

- ст. 89 ГК РФ и ст. 11 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об ООО) указывает на обязательность заключения в письменной форме договора об учреждении общества с ограниченной ответственностью;

- ст. 98 ГК РФ, ст. 9 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об АО) предусматривают обязательность заключения при соучреждении акционерного общества договора о создании акционерного общества.

Отметим то, что объединяет эти договоры:

- во-первых, и тот и другой договоры имеют схожее содержание (табл. 2): в нем определяются две группы сведений - те, которые необходимы для осуществления учреждения (создания), и те, которые имеют отношение к правовому положению учреждаемой (создаваемой) организации, причем в части договора о создании акционерного общества сведений из второй группы несколько больше по сравнению с договором об учреждении общества с ограниченной ответственностью <1>;

--------------------------------

<1> В этом смысле нельзя согласиться с точкой зрения авторов, противопоставляющих договор о создании акционерного общества учредительному договору и указывающих: "договор об учреждении (создании) общества не является учредительным документом, поскольку определяет лишь порядок осуществления учредителями деятельности по учреждению общества, а также их взаимные права и обязанности, возникающие в процессе создания общества" (Новикова А.А. Правовая природа договора о создании хозяйственного товарищества // Законы России: опыт, анализ, практика. 2011. N 5. С. 46). В настоящее время законодатель, таким образом, не ограничивает содержание таких договоров (табл. 2).

Таблица 2

Содержание договора об учреждении общества

с ограниченной ответственностью и договора о создании

акционерного общества <1>

--------------------------------

<1> См.: Габов А.В. Указ. соч. С. 609 - 615.

Договор об учреждении общества с ограниченной ответственностью (ООО)

Договор о создании акционерного общества (АО)

Порядок осуществления учредителями совместной деятельности по учреждению общества с ограниченной ответственностью (ст. 89 ГК РФ, ст. 11 Закона об ООО). Размер уставного капитала общества с ограниченной ответственностью (ст. 89 ГК РФ, ст. 11 Закона об ООО). Размер долей учредителей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью (ст. 89 ГК РФ, ст. 11 Закона об ООО). Номинальная стоимость доли каждого из учредителей общества с ограниченной ответственностью (ст. 11 Закона об ООО). Размер, порядок и сроки оплаты таких долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью (ст. ст. 9, 11 Закона об ООО). Условия об определении судьбы имущества, переданного учредителем общества с ограниченной ответственностью в пользование этому обществу для оплаты своей доли, в случае выхода или исключения такого участника из указанного общества (ст. 15 Закона об ООО). Неустойка (штраф, пени) за неисполнение обязанности по оплате долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью (ст. 16 Закона об ООО)

Порядок осуществления учредителями совместной деятельности по созданию акционерного общества (ст. 98 ГК РФ, ст. 9 Закона об АО). Размер уставного капитала акционерного общества (ст. 98 ГК РФ, ст. 9 Закона об АО). Права и обязанности учредителей по созданию акционерного общества (ст. 9 Закона об АО). Категории выпускаемых акций (ст. 98 ГК РФ, ст. 9 Закона об АО). Категории и типы акций, подлежащих размещению среди учредителей (ст. 9 Закона об АО). Порядок размещения выпускаемых акций (ст. 98 ГК РФ). Размер и порядок оплаты акций, подлежащих размещению среди учредителей (ст. ст. 9, 34 Закона об АО). Неустойка (штраф, пени) за неисполнение обязанности по оплате акций и порядок ее взыскания (ст. 34 Закона об АО). Форма оплаты акций при учреждении (ст. 34 Закона об АО)

- во-вторых, их объединяет наличие существенного и основного (главного) условия - порядка осуществления учредителями совместной деятельности по учреждению (созданию) общества;

- в-третьих, их объединяет то, что законами прямо установлено, что ни тот ни другой договор не является учредительным документом общества;

- в-четвертых, у этих договоров - одинаковый субъектный состав - учредители будущих обществ.

Есть между ними и некоторая разница. Она обусловлена содержанием и спецификой создаваемой организации. Следует указать на некоторое (не вполне объяснимое) отличие в форме: если в отношении договора об учреждении общества с ограниченной ответственностью указано, что он заключается в письменной форме, то в отношении договора о создании акционерного общества указано, что он заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами. Есть разница в части срока действия договора: если в отношении договора об учреждении общества с ограниченной ответственностью закон в этой части не содержит никаких регулирующих положений, то в отношении договора о создании акционерного общества указано, что он действует до окончания определенного договором срока оплаты акций, подлежащих размещению среди учредителей. Отметим, что указанная разница появилась после 2012 г. (после вступления в силу Федерального закона от 29 декабря 2012 г. N 282-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации"), при этом объяснение того, почему соответствующее изменение было внесено в закон, в поясняющих материалах к проекту закона нет. Возможно, здесь законодатель учел многочисленные критические замечания различных исследователей вопроса, указывавших на то, что необходимо более четко определить срок окончания договора <1>, учитывая, что государственная регистрация создаваемого юридического лица не может служить основанием для прекращения такого договора <2>.

--------------------------------

<1> См., например: Жаринов С.Е. Договор о создании акционерного общества // Законодательство. 1999. N 7. С. 43 - 44, 50; Ломакин Д.В. Договоры о создании и реорганизации юридических лиц // Законодательство. 2004. N 2. С. 47; Он же: Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. М., 2008. С. 316; Тюкавкин-Плотников А. Сравнительный анализ учредительного договора и договора о создании юридического лица // Арбитражный и гражданский процесс. 2009. N 1. С. 46; Новикова А.А. Указ. соч. С. 47 - 48.

<2> Такой подход применялся в судебной практике редко. К примеру, в Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 30 ноября 2004 г. N Ф04-8452/2004(6704-А27-8) читаем: "конечный срок действия договора о совместной деятельности определяется указанием на событие - создание акционерного общества. С момента регистрации общества в реестре юридических лиц такой договор совместной деятельности прекращается".

Следует отметить, что одинаковы и проблемы с этими двумя видами договоров.

Законом ясно не решен вопрос о том, когда заключается и тот и другой договор: до принятия решения об учреждении, одновременно или после его принятия. От этого, с нашей точки зрения, зависит то, с какого момента лицо приобретет специальный правовой статус учредителя. Возникает вопрос о том, как связано участие в договоре об учреждении (создании) с явными и имплицитными ограничениями на право выступать в качестве учредителя организации. С практической точки зрения этот вопрос касается имплицитных ограничений, которые вытекают из требований ст. 23 Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", которые формально касаются не установления запретов и ограничений, а определения оснований для отказа в государственной регистрации. И здесь мы встречаем такие основания, которые касаются прав граждан, как наличие вступившего в силу приговора суда, если лицо лишено права заниматься предпринимательской деятельностью на определенный срок и такой срок не истек, наличие вступившего в силу постановления по делу об административном правонарушении, в соответствии с которым указанному лицу назначено административное наказание в виде дисквалификации, и срок, на который она установлена, не истек и проч. Формально ни один закон не запрещает участие таких лиц в указанных договорах, особенно если не к моменту его заключения, а к моменту государственной регистрации соответствующие основания отпадут. Однако основания для некоторой неопределенности в понимании здесь имеются, и целесообразно соответствующие моменты в законе уточнить.

Как и в случае с учредительным договором, возникает вопрос относительно идентичности субъектов учреждения на всех этапах учреждения (создания) - вплоть до момента завершения государственной регистрации. Причем применительно к созданию акционерных обществ этот вопрос осложняется приведенными выше ссылками на нормативные акты, в соответствии с которыми размещение акций при учреждении проводится на основании решения о создании акционерного общества.

Не урегулирован законом вопрос об изменении и того и другого договоров, а также о влияния отказа в государственной регистрации на судьбу договора.

В целом оба договора требуют более внимательного подхода законодателя, и поставленные здесь вопросы (равно как и некоторые иные) требуют решения на уровне как ГК РФ, так и специальных законов.

При учреждении некоторых видов юридических лиц используются и иные договоры.

Во-первых, отметим партнерский договор, заключаемый для создания адвокатского бюро партнерами-адвокатами (ст. 23 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"). Указанный Закон не позволяет однозначно ответить на вопрос относительно того, является ли такой договор основанием для создания бюро, поскольку в тексте указано, что по такому договору "адвокаты-партнеры обязуются соединить свои усилия для оказания юридической помощи от имени всех партнеров". В статье имеется формулировка о том, что "адвокаты, учредившие адвокатское бюро, заключают между собой партнерский договор в простой письменной форме", что формально предполагает следующий вывод: адвокаты-партнеры сначала учреждают бюро, а уже потом подписывают партнерский договор.

Не урегулированы и вопросы о содержании такого договора для целей создания адвокатского бюро. В частности, указанная статья определяет следующие условия такого договора:

- срок действия партнерского договора;

- порядок принятия партнерами решений;

- порядок избрания управляющего партнера и его компетенция;

- иные существенные условия.

При этом Закон специально указывает, что партнерский договор не предоставляется для государственной регистрации адвокатского бюро.

В Законе определены специальные основания для прекращения партнерского договора:

- истечение срока действия партнерского договора;

- прекращение или приостановление статуса адвоката, являющегося одним из партнеров, если партнерским договором не предусмотрено сохранение договора в отношениях между остальными партнерами;

- расторжение партнерского договора по требованию одного из партнеров, если партнерским договором не предусмотрено сохранение договора в отношениях между остальными партнерами.

С момента прекращения партнерского договора его участники несут солидарную ответственность по неисполненным общим обязательствам в отношении доверителей и третьих лиц.

Не регулирует Закон вопрос о том, каков порядок и последствия выхода партнера из договора до создания бюро (государственной регистрации), по существу, все положения Закона об изменении субъектного состава партнерского договора касаются только этапа, когда бюро уже создано.

Во-вторых, укажем на такой договор, как соглашение об управлении партнерством, заключаемое при создании хозяйственных партнерств в соответствии с Федеральным законом от 3 декабря 2011 г. N 380-ФЗ "О хозяйственных партнерствах" (ст. ст. 6, 8).

Требования к содержанию такого соглашения весьма развернуты, очень специфичны и в большей части направлены не на собственно создание партнерства, а на регулирование особенностей его правового положения в процессе деятельности. Более того, в Законе прямо не указано, что такое соглашение является правовым средством для создания партнерства.

В отличие от ранее рассмотренных договорных форм, Закон содержит специальные требования к форме соглашения: оно заключается в письменной форме и подлежит обязательному нотариальному удостоверению и хранению у нотариуса по месту нахождения партнерства.

Противоречивы положения о том, когда соглашение о партнерстве заключается:

с одной стороны, в ст. 8 Федерального закона от 3 декабря 2011 г. N 380-ФЗ "О хозяйственных партнерствах" отмечено, что в решении об учреждении партнерства должны быть отражены результаты голосования учредителей партнерства и принятые ими решения, в том числе по вопросам заключения соглашения об управлении партнерством. Таким образом, либо принимается решение об учреждении, а потом подписывается договор, либо это происходит одновременно;

с другой стороны, решение должно содержать положение об избрании органов управления партнерства, "если образование таких органов предусмотрено соглашением об управлении партнерством". Отсюда следует, что сначала заключается соглашение об управлении партнерством, в котором определяется содержание решения об учреждении, а потом принимается само решение.

В-третьих, еще одной договорной формой, которую учредители могут использовать при создании юридических лиц, является соглашение о порядке ведения переговоров (ст. 434.1 ГК РФ).

Эта договорная форма является в Кодексе новой (появилась после вступления в силу Федерального закона от 8 марта 2015 г. N 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации"), и ее использование именно для целей создания юридического лица пока специально не урегулировано. Однако, учитывая отсутствие во многих случаях специальных положений о формах (как договорного, так и внедоговорного взаимодействия) урегулирования отношений учредителей при создании юридического лица, следует подумать и о некоторой специализации соответствующей формы для использования в процессе учреждения юридического лица.

Изучение истории и текущего состояния регулирования договорных форм взаимодействия учредителей в процессе учреждения юридического лица в российском праве позволяет сформулировать ряд выводов и предложений.

Отметим многообразие договорных форм, используемых для регулирования взаимодействия учредителей в процессе учреждения, а также "пестроту" в их регулировании, которая заключается в значении, которое законодатель придает соответствующим договорам (одни из них имеют статус учредительных документов, другие не имеют), в требованиях к их содержанию, форме, сроках действия и проч.

В самом факте наличия такой дифференциации нет ничего ни плохого, ни хорошего, однако целесообразно более тщательно урегулировать как сам процесс соучредительства, так и общие подходы по организации взаимодействия его участников, более четко разграничить решение об учреждении юридического лица и договор, определить, когда такие договоры заключаются, когда прекращаются, как, в связи с чем и в каком порядке изменяются, какое имеют содержание.

В связи с этим целесообразным видится изменение как названия, так и содержания ст. 50.1 ГК РФ. В части названия здесь можно предложить два варианта: более общий, к примеру "Создание юридического лица", или специальный - "Учреждение юридического лица".

В первом случае статья по содержанию будет охватывать также и определение всех возможных способов создания юридического лица, помимо учреждения, с отсылками к соответствующим положениям ГК и специальных законов. Во втором - в статье будут урегулированы только вопросы учреждения юридического лица (одного, но основного, главного способа создания юридического лица, помимо реорганизации (в определенных формах), изменения типа (для государственных учреждений), восстановления корпорации в случае признания реорганизации корпорации несостоявшейся).

При любом из вариантов эта статья должна будет охватывать и подробно регулировать вопросы как принятия решения об учреждении юридического лица, так и договорного регулирования отношений между учредителями при соучреждении как корпоративного, так и унитарного юридического лица (если для последних возможно соучредительство).

Относительно содержания статьи в части договорных форм также отметим следующее:

во-первых, необходимо подумать, что делать с понятием "учредительный договор". В том виде, как это понятие используется в законодательстве, оно не представляется целесообразным. По существу, здесь есть два пути:

- исключить это понятие (и тогда вопросы учреждения будут регулироваться одним видом договора - "договором об учреждении юридического лица"), указав, что у юридического лица есть один статутный документ - устав, доведя, таким образом, реформу гражданского законодательства до логического конца;

- поменять функцию этого договора, исключив его из так называемых учредительных документов, и ввести общий тип договоров, которые используются для учреждения и регулирования взаимодействия учредителей как "учредительный договор" <1>;

--------------------------------

<1> В любом варианте совместное существование так называемого учредительного договора в его нынешнем виде и договоров об учреждении (создании) юридического лица вряд ли оправданно (см.: Тюкавкин-Плотников А. Указ. соч. С. 47).

во-вторых, необходимо четко разграничить договоры, заключаемые в процессе учреждения и для учреждения <1> (вне зависимости от того, будет ли введено общее понятие "договор об учреждении юридического лица" или "учредительный договор"), и документы, целью (и содержанием) которых является регулирование отношений между их сторонами в процессе деятельности юридического лица.

--------------------------------

<1> Как верно было подмечено Д.И. Степановым относительно договора о создании акционерного общества, его назначение "сугубо инструментальное - он выступает юридическим механизмом, опосредующим процесс учреждения общества" (Степанов Д.И. Особенности договора учредителей о создании акционерного общества // Хозяйство и право. 2000. N 2. С. 42).

В связи с этим нам видится необходимым отказаться от модели "учредительного документа", которая сложилась в российском праве и закреплена в ст. 52 ГК РФ. Эта статья в основном регулирует требования к уставу. В строгом значении слов "учредительные документы" под ними понимаются те документы, которые регулируют взаимоотношения учредителей (договоры, решения), а также между учредителями и (или) их уполномоченными лицами с государством в процессе государственной регистрации (заявление и иные документы, представляемые для государственной регистрации).

Устав не является учредительным документом. Это статутный документ, на основании которого юридическое лицо действует после того, как обретет правосубъектность (после государственной регистрации), что подчеркивается и в ст. 52 ГК РФ ("юридические лица, действуют на основании уставов...");

в-третьих, общим подходом, с нашей точки зрения, должен быть такой: при соучредительстве как корпоративных, так и унитарных организаций вне зависимости от того, необходимо ли образовывать организационный комитет, соучредители должны заключать договор об учреждении юридического лица. Цель такого договора - урегулировать вопросы совместной деятельности по участию нескольких (два и более) лиц в учреждении юридического лица. Кодекс должен определить минимальный набор условий такого договора с указанием на то, что иные условия должны (или могут быть) установлены специальными законами;

в-четвертых, договор должен заключаться до принятия решения об учреждении юридического лица и определять среди прочего то, как стороны будут осуществлять подготовку принятия такого решения;

в-пятых, в части срока действия договора отметим следующее: договор должен действовать до момента исполнения учредителями своих обязательств (в том числе и тех, которые исполняются после государственной регистрации).

Необходимо определить специальные основания, порядок и последствия изменения такого договора как в части условий (содержания), так и относительно субъектного состава <1>.

--------------------------------

<1> Схожие предложения уже высказывались ранее в ходе обсуждения новелл, предложенных в Концепции развития гражданского законодательства (см.: Сикачев М.Н. Договоры о создании юридических лиц в российском гражданском законодательстве... С. 18).

Для ответа на вопрос о свободе сторон договора в изменении его условий нужно учитывать, что основным юридическим фактом, свидетельствующим о том, что участники соучреждения договорились по всем существенным элементам создаваемого юридического лица, является не сам договор, а принятое решение об учреждении юридического лица.

Исходя из этого:

- в части изменения содержания условий заключенного договора до момента принятия решения об учреждении его стороны не должны быть ограничены законом;

- изменение условий договора после принятия решения об учреждении (ст. 50.1 ГК РФ) возможно только в той части, которая не изменяет решения. Если обновленный договор изменяет решение об учреждении, следует принимать новое решение об учреждении;

- после государственной регистрации юридического лица изменение содержания договора возможно только в части исполнения обязательств учредителей и только в тех пределах, которые допускает специальный закон, а также относительно постепенного превращения этого договора в корпоративный договор по содержанию.

В целях изменения субъектного состава участников договора можно предложить следующие основные регулирующие положения (также руководствуясь важностью такого факта, как принятие решения об учреждении юридического лица) исходя из предположения о том, что в таком договоре личность кредитора имеет существенное значение и исполнение обязательств, возникших из такого договора, неразрывно связано с личностью должника:

- до принятия решения об учреждении юридического лица изменение его субъектного состава, вызванное различными основаниями, является по общему правилу допустимым;

- после принятия решения об учреждении юридического лица и до представления документов на государственную регистрацию любое изменение субъектного состава по различным основаниям возможно в качестве общего правила, но с условием, что будет принято новое решение об учреждении новым составом участников. Исключения из этого правила могут быть установлены специальными законами. Причем в специальных законах, которые не предусматривают единогласия при принятии решения, необходима опция, учитывающая принятие решения большинством голосов на тех условиях, которые противоречат достигнутым согласно договору договоренностям;

- после представления документов на государственную регистрацию юридического лица изменение субъектного состава невозможно; объективные обстоятельства, например смерть, на данном этапе также не должны приниматься во внимание; в случае наступления таких обстоятельств соответствующие права и обязанности умершего учредителя - физического лица перейдут в порядке правопреемства (случай ликвидации мы не рассматриваем, поскольку принятие решения о ликвидации, полагаем, должно быть основанием для запрета на учредительство, а также основан для исключения лица из членов соучредителей на более ранних этапах);

- после государственной регистрации юридического лица изменение субъектного состава договора, обусловленное волей одной из его сторон или всех участников договора, невозможно до полного исполнения обязательств участниками в соответствии с договором; после исполнения таких обязательств последним из участников договор прекращается, если стороны не договорятся (или заранее не договорились) о "переходе" такого договора в корпоративный договор.

Реализация предложенной модели, как нам представляется, вместе с необходимыми изменениями в части запретов и ограничений участия в процессе учреждения определенных категорий субъектов создаст прочную, определенную и понятную основу для осуществления несколькими (двумя и более) участниками процесса учреждения юридического лица.