Особенности поручительства

Поручительство по праву можно назвать достаточно сложной и специфической процедурой, практически не имеющей каких-либо аналогов. Именно поэтому данная процедура имеет целый ряд особенностей и определенных нюансов.

Юридическая практика показывает, что огромное количество регулярно возникающих вопросов касается, прежде всего, конкретных обязательств, которые могут быть переданы другому лицу по договору поручительства.

По общим положениям ГК РФ, поручительство, в большинстве случаев, выражается в денежной форме (платежное поручительство).

Однако это не означает, что все обязательства каждой стороны должны ограничиваться только денежным характером. Предметом договора поручительства также могут стать обязательства по передаче товара, выполнению определенных работ, оказанию услуг и т.д.

Многие нюансы также возникают во время заключения договора поручительства физического лица.  Оформление документа допускает, что некоторые условия могут быть опущены, например, могут быть не указаны срок исполнения того или иного обязательства, проценты и пени за его просрочку, например, если это налоговое, платежное поручение т.д.

Однако даже такое юридическое оформление документа будет признано судебным органом правомерным, а договор – действительным, если основное обязательство и его условия описаны максимально четко и в полном объеме.

 

Исполнение обязанности по уплате таможенных пошлин

ГК РФ предусматривает, что обязанность одной стороны по уплате таможенных пошлин также может быть включена в поручительство. Причем это может быть как отдельное поручительство лица, так и дополнительное, например, когда в роли основного выступает перемещение определенных товаров через границу государства. Все эти нюансы стороны, в обязательном порядке, должны оказать в договоре поручительства.

Обязательство по уплате таможенных пошлин будет прекращено в тот момент, когда платежное поручение, либо иной документ, дойдет до адресата – таможенного органа, который представляет собой юридическое лицо. С данного момента наступает прекращение поручительства.

Если поручительство не было осуществлено должным образом и платежное поручение, по каким-либо причинам, не дошло до второй стороны - таможенных органов, последние имеют право на своевременное обращение в суд с целью взыскания денежных средств из заложенной суммы. В таком случае прекращение поручительства наступит только тогда, когда будут исполнены все положения судебного решения, включая основное платежное обязательство.

Согласно правилам ГК РФ, лицо, внесшее денежный залог на уплату таможенных пошлин, обязательно должно получить расписку от второй стороны, которая подтвердит факт принятия денежных средств, а, следовательно, и того, что правомерное прекращение поручительства было осуществлено.

6. Что понимается под банковской гарантией? Какие специфические свойства характерны для этого гражданско-правового_ института? Имеет ли банковская гарантия акцессорную правовую природу? Какие виды гарантий применяются в банковской практике?

Прежде всего, необходимо отметить особый субъектный состав правоотношения, возникающего по поводу обеспечения обязательств посредством банковской гарантии. В качестве гаранта могут выступать лишь банки, иные кредитные учреждения или страховые организации (ст. 368 ГК РФ). Помимо гаранта в число субъектов складывающихся отношений входят принципал и бенефициар. Такой трехсубъектный состав отношений по банковской гарантии не только соответствует общим тенденциям развития конструктивного содержания обязательственных правоотношений, но при этом не утрачиваются фундаментальные ценности гражданского права (такие, например, как институт ответственности в гражданском праве).

Кроме того, банковская гарантия выдается на возмездной основе. Указания на этот счет непосредственно отражаются в законе. Так, п. 2 ст. 369 ГК РФ в императивном порядке предписывает принципалу уплатить гаранту вознаграждение за выдачу последним банковской гарантии. Размер уплачиваемой суммы стороны определяют самостоятельно. При отсутствии между гарантом и принципалом соглашения о размере вознаграждения применению подлежат правила, установленные ст. 424 ГК РФ. Таким образом, банковская гарантия всегда является возмездной сделкой. Подобная позиция хотя и встречается в юридической литературе <*>, но разделяется не всеми учеными. Так, А.В. Латынцев, основываясь на положениях судебной практики <**>, выделяет возмездную и безвозмездную разновидности банковской гарантии <***>.

На наш взгляд, признание возможности выделения безвозмездной разновидности рассматриваемой сделки противоречит правовой природе банковской гарантии и ее юридической сущности, выраженной в ряде конститутивных признаков, к числу которых, несомненно, относится и такой, как возмездность данного способа обеспечения исполнения кредитных обязательств.

Конечно, вопрос о возмездности или безвозмездности гарантии касается только отношений гаранта и принципала (Постановление Президиума ВАС РФ от 11.03.97 N 5710/96), но касается императивно и в пользу возмездного типа данных отношений. В противном случае усматривается противоречивость позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда. Имеется в виду то обстоятельство, что, определяя существо залоговых отношений, судебная практика сочла возможным опереться не на императивные положения гражданского законодательства о невозможности использования денежных средств в качестве предмета залога (за отсутствием таковых), а на положения залогового права, предполагающие необходимость реализации предмета залога с публичных торгов <*>.

Независимость банковской гарантии от основного обязательства, являясь одной их главных отличительных ее черт, характеризует данный правовой институт в качестве самостоятельного, отличного от иных способов обеспечения обязательств и в то же время перспективного в кредитной сфере. В юридической литературе констатируется "практически полное отсутствие какой-либо связи между обязательством гаранта уплатить соответствующую сумму бенефициару и основным обязательством, обеспеченным банковской гарантией" <Брагинский, Витрянский>. В то же время судьба основного обязательства непосредственно зависит от исполнения либо неисполнения гарантом своего обязательства по банковской гарантии. Несмотря на отсутствие в ГК РФ норм, определяющих последствия исполнения гарантом своих обязательств по банковской гарантии на судьбу основного обязательства, тем не менее, учитывая положения ст. 379 ГК РФ, определяющей принципиальную возможность предъявления гарантом регрессных требований к принципалу, и применяя по аналогии нормы о поручительстве, мы можем сделать вывод, что исполнение гарантом своих обязательств перед бенефициаром погашает права требования последнего к принципалу. В противном случае мы имели бы дело с неосновательным обогащением кредитора.

Анализ законодательства, изданного после появления в части первой Гражданского кодекса РФ института банковской гарантии, позволяет сделать вывод о том, что независимая (банковская) гарантия может быть как односторонней сделкой, так и договором, в зависимости от требований законодательства и желания сторон. Все зависит от того, придают ли законодатель либо субъекты гарантийного обязательства какое-либо правовое значение воле бенефициара. Если его воля имеет правовое значение, то гарантия – договор, если нет – односторонняя сделка. По общему правилу, для возникновения гарантийного обязательства не требуется направления в адрес гаранта извещения (акцепта) о принятии бенефициаром гарантии, если иное прямо не предусмотрено в тексте гарантийного обязательства. В соответствии со ст. 373 ГК РФ банковская гарантия вступает в силу со дня ее отправки (передачи) гарантом, если в гарантии не предусмотрено иное. Однако из процитированной нормы также следует, что в гарантии может быть предусмотрено «иное», например, условие о том, что гарантия вступает в силу только в результате акцепта бенефициаром полученной им гарантии. В этом случае гарантия должна считаться договором между гарантом и бенефициаром, который упомянут в п. 2 ст. 368 ГК РФ.

Аналогичные правила могут быть предусмотрены федеральным законом для специальных случаев использования банковских гарантий. Например, в соответствии с ч. 5 и 6 ст. 45 Закона № 44-ФЗ заказчик вправе отказать в принятии банковской гарантии, если: 1) отсутствует информация о банковской гарантии в реестрах банковских гарантий или в Едином федеральном реестре сведений о фактах деятельности юридических лиц; 2) содержание банковской гарантии не соответствует требованиям ч. 2 и 3 ст. 45 Закона № 44-ФЗ; 3) банковская гарантия не соответствует требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Учитывая, что воля заказчика (бенефициара) имеет правовое значение и закон предоставил ему возможность отказаться от принятия банковской гарантии, обоснован вывод, что в данном случае банковская гарантия возникает в результате заключения договора между бенефициаром и гарантом.

7. Какие дополнительные способы обеспечения исполнения обязательств (помимо упомянутых в гл. 23 ГК РФ) используются в имущественном обороте?

Скворцов В.В. предложил внедрить такую форму залога, которая будет представлять собой право присвоения (фидуциарный).29 Аналогичной позиции придерживаются Хаметов Р. и Миронова О.30 Другие утверждают обратное: фидуциарный залог неприемлем для российского права.31 Третьи занимают умеренную позицию: фидуциарный залог не противоречит закону.30

Сущность фидуции заключается в переходе права собственности к кредитору на предмет обеспечения после заключения сделки. Даже в римском праве соглашение имело моральное значение и заключалось на основе доверительных отношений.30 Так как предмет обеспечения становится собственностью кредитора, то он свободно может отчуждать. «Фидуциарность» воплощается в неком доверительном моменте: кредитор не станет отчуждать предмет обеспечения до момента, пока обязательство не будет исполнено. Безусловно, такое проявление фидуции «ставит должника в неравное положение с кредитором».32 Покровский И.А. довольно точно объяснил причины отказа законодателя от такой формы залога: «кредитор получает не закладное право на вещь, а настоящее право собственности, которым он немедленно может распорядиться по своему произволу; в случае позднейшей готовности должника уплатить долг кредитор подлежит только личной обязательственной ответственности перед должником».33

ГК РФ закрепляет открытый перечень способов обеспечения исполнения обязательств. Именно это факт является отправным моментом для реализации в жизнь фидуциарного залога. Однако изначально Пленумы ВС РФ и ВАС РФ в абз.2 п.46 Постановления от 1.06.1996 г. №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского Кодекса Российской Федерации» указали, что «действующее законодательство не предусматривает возможности передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя. Всякие соглашения, предусматривающие такую передачу, являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства».34

Бирюкова Л.А. указывает, что «анализ даже тех фидуциарных сделок, которые заключаются в настоящее время, на предмет соответствия их общим принципам гражданского права и конкретным нормам действующего гражданского законодательства о недействительности сделок позволяет слать вывод, что такие сомнения в целом беспочвенны».35 Нехарактерная для оборота конструкция требует времени для адаптации в рамках сложившегося российского правопорядка. При этом необходимо избавить фидуцию от недостатков, что заставили от нее отказаться, то есть необходимо обеспечить баланс между интересами должника и кредитора.

Вернемся к тезису, выдвинутому высшими судами. Предполагаем, что данная сентенция относится исключительно к залогу, закрепленному в ГК РФ. Но к фидуциарному она не имеет никакого отношения. Ее необходимо толковать буквально. Подтверждение этой мысли можно обнаружить у Белова В.А.36, Хаметова Р., Мироновой О.37, Мельничука Г.В.38, по мнению которых, то, что некоторые называют фидуциарным залогом, на самом деле с институтом залога не имеет ничего общего. Гонгало Б.М. опасается, что если воспринимать фидуциарный залог в качестве разновидности залога, ввиду отсутствия в ГК РФ норм о нем, есть возможность того, что суды пойдут по пути признания таких сделок притворными.39 Трудно поспорить с его авторитетным мнением, но, вряд ли можно указанный аргумент рассматривать как недостаток фидуции. Суды не должны по характеру своей власти считать всякий нестандартный способ обеспечения завуалированной, незаконной сделкой. В противном случае такие решения позволительно квалифицировать как нарушение волеизъявления сторон. Важно и необходимо исходить из верховных начал гражданских правоотношений – это свобода договора.40 Ст.421 ГК РФ позволяет заключать не только существующие в ГК РФ договоры, но и все варианты непоименованных, если они не противоречат законодательству.41

Фидуциарный залог не есть залог. Последний по своей природе не предусматривает переход права собственности на вещь, которая составляет предмет обеспечения. Обеспечение интересов кредитора происходит за счет стоимости предмета обеспечения (залог), в фидуции же – за счет непосредственно предмета.42

Судам необходимо отказаться от порочной практики рассмотрения фидуции в качестве запрещенной формы залога, закрепленного в ГК РФ. Здесь уместно вспомнить слова Мейера Д. И.: «…коренное правило для юриста – всячески поддерживать сделку, ибо нельзя предполагать, что участники ее действовали напрасно».43Действительно, залог не предусматривает переход права собственности на предмет обеспечения, но это не означает, что гражданское законодательство вообще запрещает передавать право собственности на вещи с целью обеспечения обязательств. В отличие от притворной сделки, фидуциарная направлена на передачу прав собственности другому лицу. В рамках иного способа это допустимо, тем более, если воля сторон направлена на заключение фидуциарного залога, нежели на заключение залога, поименованного в Кодексе.

Важной проблемой остается обеспечение интересов должника. «В законе не имеется запрета на ограничение себя собственником не отчуждать вещь до определенного срока».43 Таким образом, залогодержатель может ограничить свое право распоряжения, а залогодатель потребовать этого в рамках обеспечительной сделки. Однако законодательство предусматривает, что отказ от права не влечет прекращения этого права. Скловский К. И. отметил, что «любые оговорки в договоре о запрете иным образом распорядиться отчуждаемой вещью не имеют абсолютной силы и не влекут недействительность действий собственника».44 Еще одной спорной сентенцией по данной проблеме является высказывание Бирюковой Л.А.: «…гражданский оборот не возможен без надлежащего исполнения обязательств. Поэтому-то и необходимо допустить те меры защиты, которые, возникая в процессе их естественного отбора, реально обеспечивали бы нормальные условия оборота и предоставили бы кредитору привилегированное положение».45 Невозможно согласиться с данным тезисом: весь гражданский оборот покоится на равноправии сторон. Нормы ГК РФ и иных нормативных актов обязаны защищать интересы все и в равной мере.

Однако возможен другой механизм, который позволит внедрить фидуциарный залог. При заключении обеспечительной сделки право собственности на предмет фидуции кредитору не переходит, однако происходит ограничение права должника распорядиться предметом залога до момента исполнения обязательства. В случае неисполнения право собственности переходит кредитору. Таким образом, сущность данного способа будет заключаться в ограниченных вещных правах, как кредитора, так и должника. Возможно достижение согласования интересов обеих сторон договора. Без ущемления чьих-либо интересов и прав. Безусловно, данная конструкция не будет фидуциарным залогом в его классическом понимании, однако на начальных этапах внедрения доверительность должна быть ограниченной. В рамках рассматриваемого аспекта можно сделать следующие выводы: Фидуциарный залог предусматривает передачу прав собственности на предмет обеспечения, чем отличается от обычного залога; Проблемой фидуциарного залога заключается в обеспечении баланса интересов кредитора и должника; Суды не признают возможность перехода права собственности на предмет залога залогодержателю. Данная сентенция обоснована исключительно для залога. В связи с тем, что форма обычного залога и фидуциарного различна, то к последнему она не применима; Свобода договора предполагает возможность существования фидуциарной формы залог; Фидуциарный залог должен стать самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательств; Фидуциарный залог способен нормально функционировать только в качестве поименованного способа обеспечения обязательств.

«Сущность» сделок РЕПО «заключается в том, что собственник ценных бумаг отчуждает их другому с тем, что последний к определенному будущему времени обратно продал однородные ценные бумаги по заранее установленной цене».48 Операция РЕПО представляет собой пару связанных сделок купли-продажи – прямой и обратной. Сценарий осуществления операций РЕПО разделяется на четыре этапа: предварительный, день заключения прямой сделки, этап ожидания и заключение обратной сделки. «РЕПО (от англ. Repurchase agreement) – сделка по покупке или продаж эмиссионных ценных бумаг (первая часть РЕПО) с обязательством последующей обратной продажи или покупки бумаг того же выпуска в том же количестве (вторая часть РЕПО) через определенный срок по заранее определенной цене».49 Данное определение соответствует терминологии ФКЦБ России.50

Под операцией РЕПО понимаются две заключаемы одновременно взаимосвязанные сделки по реализации и последующему приобретению эмиссионных ценных бумаг того же выпуска в том же количестве, осуществляемые по ценам, установленным соответствующим договором. Так как это две взаимосвязанные сделки купли-продажи, то регулирование осуществляется посредством гл.30 ГК РФ. Особенностью РЕПО является то, что целью сделки является не непосредственно купля-продажа, а особая форма займа.

Первая часть РЕПО – это займ ценных бумаг, а деньги, полученные по первой части сделки, являются способом обеспечения обязательств.51 Сделка РЕПО способна удовлетворить интересы сторон в полном объеме, даже, если не будет возможности произвести вторую часть: при нехватке денежных средств для совершения обратного РЕПО, сделку можно закрыть, продав актив по рыночной стоимости. Заключая сделку, стороны преследуют цели, отличные от обычного договора купли-продажи. «Одна сторона получает во временное пользование денежные средства (заемщик), вторая получает доход на денежные средства (кредитор).

Сами ценные бумаги выполняют вспомогательную роль. Во-первых, они позволяют юридически закрепить основания перехода денежных средств от одного лица к другому и обратно – через сдвоенный договор купли-продажи, во-вторых, нахождение ценных бумаг у кредитора страхует его риск невозврата денежных средств».52

При внимательном рассмотрении сделок РЕПО обнаруживается их фидуциарная природа: по договору прямой продажи покупателю переходит право собственности на денежные средства, а продавцу на ценные бумаги. Однако, согласно второму договору, право собственности на предмет обеспечения ограничивается обязательством обратной продажи. На сегодняшний день сделки РЕПО попадают под регулирование ст. 282 НК РФ. Участники сделки заранее обговаривают обязательства по продаже бумаг и их обратному выкупу. «Сделка может быть оформлена одним договором или же двумя отдельными (взаимосвязанными) простой письменной формы, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, факсимильной, телетайпной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документы исходят от стороны сделки.

«Существенными характеристиками РЕПО являются: срок кредита, процентная ставка, сумма кредита, периодичность процентных платежей по кредиту, РЕПО может заключаться в условиях «овернайт», на определенный срок или с открытой датой».53 Сторонами сделки должны быть одни и те же лица. Пункт 3.4 Положения «Об обслуживании и обращении выпусков государственных краткосрочных бескупонных облигаций» утвержденного Приказом ЦБ РФ, предусматривает, что «заключение сделки РЕПО осуществляется на основании единой заявки путем регистрации двух частей сделки РЕПО: - первой части РЕПО, по которой исполнение производится в день заключения сделки РЕПО; - второй части РЕПО, по которой исполнение производится в установленный срок, отличный от дня заключения сделки РЕПО».54

В рамках рассматриваемого аспекта можно сделать следующие выводы: Сделки РЕПО активно применяются в действующем гражданском обороте. Однако их правовая природа практически не изучена; Сделки РЕПО попадают под регулирование публичным правом и частным правом; Сделка РЕПО представляет собой не столько сделку купли-продажи, сколько совокупность договора займа и способа обеспечения обязательства; Сделка РЕПО имеет свойство обеспечивать саму себя; Обнаруживается сходство природы сделок РЕПО и фидуциарного залога. Сделки РЕПО обеспечены налоговым преимуществом; Стороны перед их заключением должны преследовать деловую цель; Сегодня правоприменение идет по пути признания сделок РЕПО притворными.

Товарная неустойка в самом своем названии содержит принципиальные различия от классической неустойки. Традиционная неустойка взимается в деньгах, а товарная – в денежном эквиваленте. «Возможность выражения неустойки в иных, нежели денежной, формах достаточно давно привлекает внимание как исследователей, так и практикующих юристов».65 Товарную неустойку можно считать способом обеспечения исполнения обязательств, непоименованным в ГК РФ, в силу которого должник обязуется передать кредитору определенное количество товара или иного материального блага в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Гонгало считает, что товарную неустойку следует относить к соглашению об отступном, если стороны договорились о том, что передача вещи прекращает обязательство.71 С мнением столь авторитетного исследователя трудно не согласиться, но можно и поспорить. Условие о товарной неустойке не всегда стремится к отступному. Если неисправный должник обязался поставить дополнительные товары наряду с не предоставленными, то данное соглашение можно охарактеризовать, скорей, как меру ответственности, что как раз и есть неустойка, имеющая неденежное выражение. Отступное же не является мерой ответственности, оно не возлагает на должника дополнительной обязанности.71 Принципиальных теоретических препятствий для использования товарной неустойки нет.

Товарная неустойка соответствует признакам способов обеспечения исполнения обязательств и не запрещена законодательством. Устанавливается по соглашению сторон. Предусматривает имущественные последствия, наделяет кредитора правом получить от должника товары за нарушение им своего обязательства. Однако товарная неустойка не получила какого-либо практического распространения. Субъекты гражданских правоотношений не рискуют использовать механизмы, не предусмотренные законом и не выработанные практикой. Судьба товарной неустойки на данном этапе зависит от практики ее применения и развития теоретических положений о ней. Но и практика, и наука в этом вопросе стоят на месте. Вопрос этого института поднимается исключительно в ходе дискуссий о традиционной неустойки.

Анненков К.И. выступил за применение натуральной неустойки72, В пользу мнения Анненкова выступает ГК РФ, позволивший в ст.329 использовать «иные» способы, которые будут обеспечивать исполнение.73 Она влечет ответственность в виде имущественных последствий непосредственно после нарушения обязательства или его ненадлежащего исполнения. До момента исполнения она выполняет исключительно стимулирующую функцию. Носит акцессорный характер. Единственное существенное различие – это материальное выражение: классическая неустойка – это деньги, натуральна – некий товар. Практически ни один автор не уделяет должного внимания сущности товарной неустойки. «В современной литературе господствует единодушное мнение о том, что по действующему праву товарная неустойка не является неустойкой в смысле ст.330 ГК, так как из текста статьи следует, что неустойкой признается денежная сумма».46 С подобной квалификацией следует согласиться. Соглашение о товарной неустойке между субъектами коммерческой деятельности должно быть зафиксировано письменно. Предпочтительно заключение договоров, обеспеченных товарной неустойкой, в нотариальной форме, что позволит истребовать предмет обязательства у должника, не прибегая к судебной процедуре.

Некоторые специалисты считают государственную и муниципальную гарантию наиболее важным средством обеспечения обязательств.79 Государственной или муниципальной гарантией признается способ обеспечения гражданско-правовых обязательств, в силу которого, соответственно Российская Федерация, субъект Российской Федерации или муниципальное образование – гарант дает письменное обязательство отвечать за исполнение лицом, которому дается государственная или муниципальная гарантия, обязательства перед третьими лицами полностью или частично.80 «Определяя в п.1 ст.115 категорию «государственная гарантия», БК РФ делает своего рода скрытую отсылку к нормам гражданского законодательства, указывая на то, что гарантия в смысле БК РФ есть способ обеспечения гражданско-правовых обязательств».81 РФ, субъект РФ, муниципальное образование являются гарантом. Он дает письменное обязательство отвечать за исполнение лицом, которому выдана государственная или муниципальная гарантия, перед третьими лицами полностью или частично. Данный способ предусмотрен в ст.115-117 БК РФ.82 Здесь возникает интереснейший парадокс: норма бюджетного законодательства (публичное право) содержит гражданско-правовую конструкцию (частное право). Данная гарантия носит смешенный характер. Использование публично-правовых элементов гражданском законодательстве является объективной необходимостью защиты слабой стороны или публичных интересов. Проникновение частноправовых конструкций в публично-правовые акты обусловлено лишь политической волей законодателя.83 Согласно ст.115 БК РФ, выдавать гарантию управомочены РФ и субъекты РФ, муниципальные образования. От имени государства гарантия выдается уполномоченными органами исполнительной власти (на федеральном уровне – это Правительство РФ в лице Министерства Финансов РФ, либо иным уполномоченным правительственным органом (п.4 ст.116 БК РФ)).83 Шохин С.О. утверждает, что именно специфический субъектный состав отличает государственную и муниципальную гарантию от иных способов. Изучение ст.115 БК РФ позволяет сделать вывод, что она содержательно приближается к нормам Гл.23 ГК РФ: содержит нормы о форме сделки и последствиях ее несоблюдения, указываются существенные условия, характер и пределы ответственности. Если обратить внимание на ст. 1 БК РФ и ст.2 ГК РФ, то предметная принадлежность ст.115 БК РФ более близка к гражданскому законодательству. Таким образом, проблема принадлежности данной гарантии к публичному или частному праву решается следующим образом: государственная и муниципальная гарантия – это гражданско-правовой инструмент, который приспособлен для использования в бюджетном праве. Публично-правовой аспект данного способа обеспечения проявляется в нормативном регулировании допустимого размера гарантии, порядка ее выдачи (абз.5 ст15).84 После выдачи гарантии возникшие отношения носят исключительно гражданско-правовой характер: равенство, независимость сторон. «В этом аспекте государственная гарантия очень похожа на договор социального найма, который заключается на основании властного распоряжения наймодателя, но при этом сохраняются частноправовые элементы».

Обеспечительная передача титула

Одним из важных элементов, влияющих на развитие экономики любого современного государства, является грамотное правовое регулирование способов обеспечения обязательств. Правовое регулирование этой сферы призвано соблюсти баланс законных интересов должника и кредитора и в тоже время разрешить им использовать юридические конструкции, максимально позволяющие достигнуть экономических целей.

На первый взгляд гл. 23 ГК РФ ("Обеспечение исполнения обязательств") содержит достаточный перечень способов обеспечения обязательств: неустойка, залог, удержание вещи, поручительство, независимая гарантия, задаток и обеспечительный платеж. Кроме того, в части второй ГК РФ законодатель предусмотрел специальную возможность защиты интересов продавца таким способом обеспечения обязательства, как удержание правого титула на продаваемое имущество – то есть сохранение на него права собственности до оплаты товара или наступления иных обязательств (ст. 491 ГК РФ), а также посвятил целую главу договору финансирования под уступку денежного требования (гл. 43 ГК РФ).

Однако, понимая, что поименованные в законе способы обеспечения обязательств не способны исчерпывающим образом удовлетворить интересы участников коммерческого оборота, законодатель предоставил сторонам договора возможность создать собственные обеспечительные конструкции (п. 1 ст. 329 ГК РФ).

Иногда в качестве такой конструкции контрагенты выбирают обеспечительную передачу правового титула.

 

Понятие обеспечительной передачи правового титула 

Одним из самых дискуссионных способов обеспечения исполнения обязательств были и остаются способы, предусматривающие обеспечительную передачу правового титула кредитору. То есть такие способы обеспечения, которые предусматривают перевод на кредитора права собственности на вещь (обеспечительная передача права собственности), либо права требования (обеспечительная уступка права).

Сущность этих юридических конструкций сводится к тому, что в целях обеспечения исполнения обязательств по основному договору, должник либо третье лицо переносит на кредитора право собственности на определенную вещь, либо уступает право требования. В случае исполнения должником обязательства кредитор обязан возвратить право собственности на вещь (или перенести право требования при обеспечительной уступке). А в случае неисполнения обязательства кредитор в счет исполнения основного обязательства может оставить имущество за собой либо реализовать вещь по рыночной стоимости. Руководствуясь принципом свободы договора, стороны вправе детально согласовать условия договора и, в частности, решить вопрос о владении вещью, порядок реализации имущества, последствия превышения или недостаточности стоимости имущества для погашения суммы долга и т. д.

Пример. Между Б и Д заключен договора займа, в силу которого Б обязан вернуть Д 10 млн руб. В обеспечение своих обязательств Б передал Д право собственности на нежилое помещение стоимостью 8 млн руб. Б не исполнил принятые на себя обязательства, поэтому Д вправе оставить недвижимость за собой в счет долга либо реализовать ее по рыночной стоимости.

 

Преимущества и недостатки

В чем плюсы и минусы обеспечительной передачи правового титула? Для кредитора преимущества обеспечительной передачи (например, по сравнению с залогом) очевидны. В зависимости от условий договора, опосредующего переход правового титула, кредитор вправе в упрощенном порядке реализовать имущество, либо оставить его за собой в счет погашения обеспечиваемого обязательства. Привилегированное положение кредитора, прежде всего, ощутимо, когда речь идет о недвижимом имуществе. В частности, у кредитора не возникает проблем, связанных с необходимостью проведения сложной процедуры реализации имущества. Даже договор ипотеки с условием о возможности реализации предмета залога путем оставления его в собственность залогодержателя (ст. 55 Федерального закона от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)") не может быть назван достойной альтернативой. Ведь для того, чтобы залогодержатель стал собственником недвижимости, ему придется ожидать завершения процедуры государственной регистрации перехода права собственности, что при наличии конфликта с залогодателем может занять значительное время. У кредитора, воспользовавшегося обеспечительной передачей собственности, такой проблемы не возникает в связи с тем, что он уже является собственником имущества. Более того, поскольку кредитор становится собственником имущества, а должник перестает им быть, другие кредиторы должника не вправе рассчитывать на обращение взыскания на переданное в обеспечение имущество при исполнении судебного акта, на такое имущество нельзя наложить арест по обязательствам должника и т. д.

Для должника, напротив, залог более предпочтителен, чем передача правового титула – ведь в последнем случае должник утрачивает возможность перезаложить имущество другому кредитору, поскольку больше не является его собственником и не вправе распоряжаться им.

Важным недостатком, имеющим значение для обеих сторон, является высокий риск того, что при возникновении судебного спора, договор может быть признан недействительным как притворная сделка, прикрывающая залог. Например, такой вывод отражен в Определении Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 30 июля 2013 г. № 18-КГ13-72. Установив, что действия по получению заемщиком денежных средств сопровождались заключением договора купли-продажи, на основании которого займодавец стал собственником недвижимости заемщика, а также подписанием предварительного договора, позволяющего заемщику выкупить эту недвижимость, суд посчитал, что фактически между сторонами заключен договор займа с залогом недвижимого имущества.

 

Правовая основа и судебная практика 

Каких-либо положений, запрещающих осуществлять перевод правового титула в обеспечительных целях, действующее законодательство не содержит. Кроме того, п. 2 ст. 218 ГК РФ не содержит исчерпывающего перечня видов договоров, на основании которых право собственности на имущество может быть приобретено другим лицом.

По моему мнению, системное толкование положений действующего законодательства дает основания полагать, что соглашения, предусматривающие перевод правового титула с целью обеспечения обязательства, не противоречат закону и имеют право на существование.

Единственным препятствием для признания законности таких соглашений являются не нормы российского законодательства, а исключительно страх судей перед нестандартными договорными конструкциями. При этом не следует забывать, что титульные способы обеспечения становятся все популярнее в современном международном торговом обороте, а значит, российские суды все чаще будут сталкиваться с подобными соглашениями.

Например, в рамках интеграции законодательства стран-членов Европейского Союза 6 июня 2002 г. была принята Директива Европейского Парламента и Совета Европейского Союза 2002/47/ЕС "О соглашениях по предоставлению финансового обеспечения" (On Financial Collateral Arrangements), посвященная вопросам правового регулирования финансового обеспечения. Одним из видов финансового обеспечения Директива признает соглашение, влекущее возникновение у кредитора права собственности на предоставляемое имущество (title transfer financial collateral arrangement).

По всей видимости, осознавая потребность гражданского оборота в существовании обеспечительной передачи правового титула, ВС РФ однажды уже признал правомерность заключения такого рода договоров (Определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 29 октября 2013 г. № 5-КГ13-113). ВС РФ подчеркнул, что в силу ст. 329 ГК РФ перечень способов обеспечения исполнения обязательств является открытым. Поэтому стороны договора займа вправе предусмотреть в качестве способа обеспечения исполнения обязательства куплю-продажу недвижимого имущества под условием, по которому переход права собственности на объект недвижимости может ставиться в зависимость от исполнения должником (заемщиком) своих обязанностей по договору займа, а сумма займа является одновременно покупной ценой по договору купли-продажи недвижимости.

Таким образом, постепенно в России начинает складываться судебная практика, допускающая заключение договора об обеспечительной передачи правового титула. Вместе с тем, несмотря на прецедентную правовую позицию ВС РФ, риск признания недействительным подобного рода соглашений остается высоким.