Товарная неустойка как способ обеспечения исполнения обязательств имеет принципиальные отличия от залога и отступного

Отдельные авторы сравнивают товарную неустойку с отступным, которое по соглашению сторон передается взамен исполнения (ст. 409 ГК РФ)⁸. Однако есть и обратная точка зрения: соглашение об отступном, включенное в текст самого договора, может быть признано особым способом обеспечения исполнения обязательства⁹.

Отличием товарной неустойки от отступного является то, что последнее прекращает обязательство. Передача же товарной неустойки (по общему правилу) такого последствия не имеет, кроме случая, когда она устанавливается в качестве отступного.

Указанные обстоятельства не дают достаточных оснований для квалификации товарной неустойки как отступного по следующим причинам:

• по закону неустойка, в отличие от отступного, может быть только денежной;

• неустойка, установленная в качестве отступного, – это, по сути, и есть отступное как способ прекращения обязательств;

• неустойка – это мера ответственности, а отступное – способ прекращения обязательства;

• отступное направлено на прекращение обязательства, а установление неустойки – на его исполнение;

• в отношении неустойки установлена обязательность соблюдения письменной формы во всех случаях, а в отношении отступного такие требования определяются формой основного обязательства;

• неустойка может выступать в качестве отступного, только если ее уплата освобождает должника от исполнения обязательства в натуре¹⁰.

• Также можно сравнивать товарную неустойку и с залогом, но такое сравнение еще менее правдоподобно, нежели с отступным. Два очевидных отличия залога от неустойки:

• в отношении предмета залога возникает обременение, а в отношении имущества, которое должно быть передано в качестве неустойки, – нет;

• кредитор вправе получить предмет неустойки сразу, а обращение взыскания на предмет залога осуществляют в предусмотренном законом порядке.

При взыскании убытков и товарной неустойки может возникнуть спор о стоимости имущества, подлежащего передаче

Отметим, что для цели правовой квалификации товарной неустойки большое значение имеет ее соотношение с убытками. Авторы, занимавшиеся данной проблематикой, предлагают четыре варианта такого соотношения:

• кумулятивное (взыскивают неденежную неустойку и убытки);

• альтернативное (взыскивают или неденежную неустойку, или убытки);

• привативное (взыскивают только неденежную неустойку);

• зачетное (убытки взыскивают в части, не покрытой неденежной неустойкой)¹¹.

Цитата. «Если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой.

Законом или договором могут быть предусмотрены случаи: когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков; когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки» (п. 1 ст. 394 ГК РФ).

Таким образом, в российском законодательстве по общему правилу установлено зачетное соотношение неустойки и убытков, в отношении которого и возможно возникновение проблем с товарной неустойкой. Чтобы определить размер убытков, которые взыскивают после уплаты товарной неустойки, необходимо определить стоимость имущества, подлежащего передаче. Проблема осложняется тем, что должник и кредитор заинтересованы в завышении или занижении стоимости этого имущества.