Допустимість доказів

1. Суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

2. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

 

1. Допустимість доказів має загальний і спеціальний характер. Загальний характер допустимості означає, що по всіх справах, незалежно від їх категорії, повинна дотримуватися вимога про отримання інформації з визначених законом засобів доказування, з дотриманням порядку збирання, представлення і дослідження доказів (іншими словами, дотримання процесуальної форми доказування). Порушення цих вимог приводить до неприпустимості доказів. Наприклад, не є допустимим доказом показання свідка, які надані під примусом.

Спеціальний характер допустимості — це правила, що передбачають використання чітко визначених законом доказів для встановлення певних обставин справи (позитивна допустимість) або забороняють використання певних доказів {негативна допустимість).

Так, наприклад, у справах про визнання громадянина недієздатним, єдиним допустимим доказом може бути лише висновок судово-психіатричної експертизи (позитивна допустимість). Негативний характер допустимості має норма щодо наслідків недотримання простої письмової форми угоди. Якщо угода укладена з порушенням простої письмової форми, то в випадку спору сторони позбавляються права посилатися на підтвердження угоди і її умов, на покази свідків. При цьому закон дозволяє використання інших доказів (ст. 64 ЦК).

2. Процесуальні джерела, у яких містяться фактичні дані, що не відповідають нормам істинності або моральності, також не повинні визнаватися доказами. Прикладом доказу, що не відповідає нормам істинності, можуть бути показання екстрасенса, допитаного як свідка, про розмір доходу особи, зобов'язаного сплачувати аліменти, якщо, з його слів, він довідався ці відомості за допомогою магії. Рівень розвитку нашого суспільства і уявлень про ірраціональні явища не дозволяє показання свідка, що містять таку інформацію, навіть правильно з погляду закону оформлені, визнати допустимим доказом.

Цілком правомірно визнати недопустимим доказом є показання свідка, зміст яких викладений у нецензурних виразах, навіть коли при здійсненні допиту не порушувалися вимоги ЦПК.

Визнання доказу недопустимим — це не обов’язок, а право суду. Існує спеціальне правило відповідно до якого, суд може, виходячи з обставин справи і ходу її розгляду, визнавати недопустимим той або інший доказ.

3. Відповідно до ст. 184 ЦПК якщо сторона, третя особа, їх представники заявляють, що факти, які мають значення для справи, їм відомі особисто, вони за їх згодою можуть бути допитані як свідки. І тільки в тому разі відомі їм факти стануть доказами, що відповідатимуть правилу належності.

Не можуть бути використані як показання свідків (ст.63 ЦПК) письмові пояснення громадян. У відповідних випадках вони приймаються судом, як письмові докази (ст.64 ЦПК України). Виходячи із закріпленого ст.159 ЦПК України принципу безпосередності судового розгляду, одержані за правилами зазначених статей показання свідків, як і інші докази, повинні бути досліджені в судовому засіданні, в якому постановлено рішення, незалежно від того, чи досліджувалися ці докази тим же складом суду в іншому судовому засіданні.

4. Відповідно до ч.1 коментованої статті, докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом, суд не бере до уваги.

Встановити недопустимість конкретного доказу суд може лише після того, як дослідить його в судовому засіданні. Недопустимість доказу не є очевидною. Сторони вправі висловлювати суду свої міркування щодо допустимості чи недопустимості конкретного доказу.

Якщо суд дійде висновку, що доказ є недопустимим, він не бере цей доказ до уваги, тобто не може обгрунтовувати ним своє рішення. Разом з тим, суд повинен у мотивувальній частині рішення зазначити, чому саме він цей доказ відхиляє.

Про недопустимість доказів та їх усунення з процесу

Особливо гострою є проблема недопустимості доказів та їх виключення із судового процесу. Конституція України встановлює, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. «У ч. 2 ст. З Конституції головним обов'язком держави проголошено утвердження та забезпечення прав і свобод людини, а отже, правоохоронні органи та суд при встановленні істини під час розслідування і розгляду кримінальної справи зобов'язані дотримувати гарантій прав і свобод людини і громадянина, закріплених у Конституції та в інших законах України. Згідно зі ст. 9 Конституції чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. За ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р. (далі - Конвенція) при визначенні кримінального обвинувачення кожному гарантовано право на справедливий розгляд справи щодо нього незалежним і безстороннім судом і застосування презумпції невинуватості. Аналогічні гарантії містить і Міжнародний пакт про громадянські та політичні права 1966 р., ратифікований Указом Президії Верховної Ради Української РСР від 19 жовтня 1973 р. № 2148-VIII¹. Чинний КПК не містить визначення поняття «доказування» чи правил оцінювання доказів. І хоча теорією права сформульовано правило про те, що кожен доказ підлягає оцінюванню з точки зору належності, достовірності та допустимості, а всі докази в їх сукупності - достатності для вирішення кримінальної справи, ці вимоги відсутні у КПК. Водночас у ч. З ст. 62 Конституції закріплено основний принцип допустимості доказів, який полягає у тому, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом². Відсутність чіткої позиції у процесуальному законі частково компенсує п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 1 листопада 1996 р. № 9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя». У постанові зазначено, що «докази повинні визнаватись такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад тоді, коли їх збирання й закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами».

 

¹ Шевченко Т. В., Бортновська 3. П., Солоткий С. А. До питання про докази у кримінальному судочинстві // Вісник Верховного Суду України. - 2009. -№11. -С. 24.

² Шевченко Т. В., Бортновська З. П., Солоткий С. А. До питання про докази у кримінальному судочинстві // Вісник Верховного Суду України. - 2009. -№ 11. - С. 24-25.

 

Отже, докази, визнані судом недопустимими, підлягають виключенню з кримінального процесу. В такий спосіб забезпечується гарантований Конституцією захист особи від порушення її прав. Однак постанова Пленуму не містить вказівки на механізм виключення недопустимих доказів з процесу. А без такого механізму вказівки щодо недопустимості доказу залишаються лише декларацією. У постанові Пленуму Верховного Суду України від 27 грудня 1985 р. № 11 «Про додержання судами України процесуального законодавства, яке регламентує судовий розгляд кримінальних справ» зазначено, що оголошення показань свідка, який до суду не викликався, є недопустимим. Суд не вправі у вироку посилатись на ці показання як на доказ у справі, оскільки вони не досліджувались у судовому засіданні. У п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 1997 р. № 7 «Про посилення судового захисту прав та свобод людини і громадянина» наголошено, що під час розгляду кожної справи необхідно перевіряти, чи були докази, якими органи попереднього слідства обґрунтовують висновки про винність особи у вчиненні злочину, одержані відповідно до норм КПК. Якщо буде встановлено, що ті чи інші докази були одержані незаконним шляхом, суди мають визнавати їх недопустимими і не враховувати під час обґрунтування обвинувачення у вироку.

 

Юридичною наукою давно вироблено критерії допустимості та недопустимості доказів.

 

1. Доказ має бути отриманий належним суб'єктом, який наділений повноваженнями проводити процесуальну дію, під час якої отриманий доказ.

2. Важливі для справи фактичні дані мають бути одержані зі встановлених законом джерел, які перераховано у ст. 65 КПК України, що можна перевірити.

3. Доказ має бути отриманий із дотриманням порядку проведення процесуальної дії.

4. Під час отримання доказів мають бути дотримані вимоги закону щодо фіксації перебігу та результатів процесуальної дії.

5. Зібрані докази й інші матеріали кримінальної справи є достатніми для здійснення аналізу й перевірки достовірності та законності отримання фактичних даних.

 

Докази, одержані з грубим порушенням норм КПК, що регулюють процес доказування, конституційних та інших прав громадян, а тим паче - у результаті злочинного нехтування нормами, які визначають умови і порядок збирання та перевірки доказів та їхніх джерел, є недопустимими.

 

Згідно з ч. 1 ст. 66 КПК особа, яка проводить дізнання, слідчий, прокурор і суд можуть збирати докази лише у справах, що перебувають у їхньому провадженні. Вони також вправі доручити підрозділам, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, провести оперативно-розшукові заходи чи використати засоби для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальній справі, що перебуває у їхньому провадженні.

 

Докази слід визнавати такими, що були отримані неналежним суб'єктом у таких випадках:

 

1) під час проведення органом дізнання слідчих дій, які він не уповноважений проводити у справах, в яких обов'язковим є досудове слідство. Це всі справи, за винятком справ про злочини, зазначені у ч. 1 ст. 27 і ст. 425 КПК, в яких досудове слідство все ж може проводитися за рішенням прокурора чи суду й у випадках, коли злочин вчинено неповнолітнім чи особою, яка через фізичні або психічні вади не може здійснювати своє право на захист;

2) під час проведення органом дізнання слідчих дій після закінчення строків, встановлених статтями 108 та 426 КПК;

3) під час проведення органом дізнання слідчих дій та оперативно-розшукових заходів після передання кримінальної справи слідчому без доручення останнього. Виняток становить ситуація, коли у справі про тяжкий злочин не встановлено особу, яка його вчинила³.

 

Докази визнаються такими, що отримані неналежним суб'єктом, під час проведення слідчих дій слідчим у випадках:

 

1) коли слідчий не прийняв справу до свого провадження і не виніс постанову про це (ст. 113 КПК), за винятком огляду місця події;

 

³ Шевченко Т. Б., Бортновська 3. П., Солоткий С. А. До питання про докази у кримінальному судочинстві // Вісник Верховного Суду України. - 2009. -№11. -С. 26.

 

2) коли слідчий не введений до групи слідчих;

3) коли слідчий порушив вимоги закону про підслідність (ст. 112 КПК);

4) під час проведення слідчим дій після закінчення строків досудового слідства (ст. 120 КПК) або без відновлення досудового слідства у зупиненій кримінальній справі (ст. 210 КПК). Суд має визнавати недопустимими такі докази.

 

Докази визнаються такими, що були отримані неналежним суб'єктом, під час проведення слідчих дій особою, яка підлягає відводу (ст. 210 КПК).

 

Звичайно, що суд у випадку таких порушень може використати свої повноваження, передбачені ст. 3151 КПК щодо надання судового доручення і, як наслідок, обґрунтувати своє рішення доказами, які отримані без порушення⁴.

 

Підставою визнання доказу недопустимим може бути отримання його з невстановленого джерела. За загальним правилом, не є показаннями свідка його пояснення, надані не під час допиту, а підозрюваного - його пояснення, дані під час затримання і викладені у протоколі затримання (ст. 106 КПК) або такі, що давалися органу дізнання не під час допиту. Окремі судді вважають, що не можуть визнаватись доказами винності пояснення осіб, отримані як під час дослідчої перевірки в порядку ст. 97 КПК, так і після порушення кримінальної справи, як такі, що не відповідають вимогам ст. 65, 84, 85 КПК. Це правильна позиція.

 

До порушення кримінальної справи пояснення можуть бути отримані лише від осіб, які подали заяву чи скаргу, якщо потрібні якісь відомості, що доповнюють чи уточнюють скаргу. Але й у цьому випадку слід роз'яснювати гарантії, передбачені у ст. 63 Конституції. Проте і ці пояснення не можуть бути використані в доказуванні винності та на них не можна посилатися, оскільки вони не встановлюються з джерел, передбачених у ч. 2 ст. 65 КПК⁵. Немає єдності щодо допустимості використання явки з повинною уразі доведення винності обвинуваченого. Явка з повинною, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 66 Кримінального кодексу України (далі - КК) є обставиною, яка пом'якшує покарання. Разом з тим суди використовують явку з повинною при доказуванні винності, навіть якщо особа відмовилася від неї. Явку з повинною, як правило, вважають недопустимим доказом лише у випадку неналежного оформлення чи непідтвердження наведених у ній даних іншими доказами.

 

⁴ Шевченко Т. В., Бортновська 3. П., Солоткий С. А. До питання про докази у кримінальному судочинстві // Вісник Верховного Суду України. - 2009. -МП. -С. 27.

⁵ Шевченко Т. В., Бортновська 3. П., Солоткий С. А. До питання про докази у кримінальному судочинстві // Вісник Верховного Суду України. - 2009. -№11. -С. 27.

 

За ст. 96 КПК явка з повинною - це особисте, добровільне письмове чи усне повідомлення заявником про злочин дізнавачу, слідчому, прокурору або судді. Явка з повинною є приводом до порушення кримінальної справи (ст. 94 КПК). Однак у переліку доказів (ч. 2 ст. 65 КПК) явка з повинною не вказана. Статями 73, 74 КПК передбачено можливість покладення в основу обвинувачення лише визнання підозрюваним або обвинуваченим своєї винності за умови підтвердження цього визнання сукупністю доказів, що є у справі. Таке визнання винності має бути занесено у протокол допиту (ст. 107, 145 і 146 КПК) і не може встановлюватися з будь-якого іншого джерела, не передбаченого законом, зокрема із заяви або протоколу про явку з повинною. Отже, немає законних підстав для визнання явки з повинною доказом винуватості особи⁶

 

Недопустимими є показання, отримані шляхом застосування насильства, погроз та інших незаконних дій. У справі мають бути встановлені факти погроз або насильства (наприклад, наявність тілесних ушкоджень у період, коли проводилися допити, викликають сумніви щодо добровільності показань). Тому адвокати, дізнавшись про погрози і насильство, заявляють клопотання про огляд особи на предмет ушкоджень. Судова практика засвідчує, що трапляються непоодинокі випадки, коли невинуваті особи обмовляють себе у вчиненні тяжких злочинів, а належного розслідування таких випадків з боку прокуратури не відбувається.

 

Слід мати на увазі таке. «Надання переваги поясненням, викладеним у заяві чи протоколі про явку з повинною, перед показаннями, даними під час допиту як підозрюваного (обвинуваченого), істотно порушує право на захист особи, оскільки перед прийняттям заяви про таку явку або перед внесенням останньої до протоколу и не повідомляють про права, гарантовані підозрюваному чи обвинуваченому в кримінальному процесі, насамперед про право не давати показання або мати побачення із захисником перед першим допитом (статті 43, 43 1 КПК). Якщо у подальшому під час допиту підозрюваний (обвинувачений) відмовляється від явки з повинною, яка була зроблена без роз'яснення йому всіх прав, що є складовими права на захист, підстав стверджувати про добровільність такої явки немає»⁷.

 

⁶ Шевченко Т. Б., Бортновська 3. П., Солоткий С. А. До питання про докази у кримінальному судочинстві // Вісник Верховного Суду України. - 2009. -№ 11. -С. 28

⁷ Шевченко Т. В., Бортновська 3. П., Солоткий С. А. До питання про докази у кримінальному судочинстві // Вісник Верховного Суду України. - 2009. -№ 11. - С. 28.

 

12 червня 2008 р. Європейський суд ухвалив рішення у справі «Яременко проти України», в якому констатував порушення Україною прав заявника, гарантованих п. 1 ст. 6 Конвенції, у зв'язку із засудженням його за злочин виключно на підставі явки з повинною, отриманої після усунення від справи адвоката і від якої заявник згодом відмовився із посиланням на застосування незаконних методів слідства. Європейський суд не розглядає скарги на неправильне застосування норм національного законодавства при встановленні фактичних обставин. Але коли такі помилки суду тягнуть порушення прав, гарантованих Конвенцією, Європейський суд дає їм оцінку. У цій самій справі Європейський суд з прав людини вказав, що «суд вражений фактом, що в результаті процедури, до якої вдалися органи влади, заявник не отримав користі від необхідної умови (імператива щодо обов'язкової участі захисника) та опинився у ситуації, в якій, за його твердженнями, його змушували відмовитися від права на юридичну допомогу. Можна нагадати, що заявник мав захисника під час розгляду зазначеної кримінальної справи й відмовився від права на захисника під час допиту з приводу іншого злочину. Такі обставини викликають серйозні підозри щодо існування прихованої мети щодо первинної кваліфікації злочину. Той факт, що заявник визнав себе винним за відсутності захисника та одразу ж відмовився від цього визнання, свідчить про слабкість його позиції та про нагальну потребу в належній юридичній допомозі, від якої він відмовився 1 лютого 2001 р. з огляду на спосіб, в який слідчий використовував його дискреційні повноваження щодо кваліфікації розслідуваного злочину».

 

У справі «Лука проти Італії» (рішення від 27 лютого 2001 р. ) Європейський суд визнав порушеними пункти 1 і 3 ст. 6 Конвенції, оскільки заявник був засуджений виключно на підставі свідчень, даних на досудовому слідстві співучасником злочину, який під час судового розгляду послався на своє право не давати показань, а захисник заявника не мав можливості його допитати в судовому засіданні.

 

Недопустимими є докази, отримані з показань, як ґрунтуються на чутках, думках, припущеннях або не вказаних джерел інформації. Недопустимим визнається доказ при недодержанні порядку проведення процесуальної дії, в результаті якої він отриманий. Наприклад, одержано показання від осіб, які не можуть бути допитані як свідки. Докази мають визнаватися недопустимими у тих випадках, коли фактичні дані отримані під час проведення слідчих дій (обшуку чи огляду приміщення) без постанови судді, без участі понятих або коли поняті є прямо або опосередковано заінтересованими особами (наприклад, відбувають адміністративне покарання, позаштатні працівники правоохоронних органів, стажисти, практиканти тощо). Мають визнаватися недопустимими докази, отримані без роз'яснення особам, які беруть участь у слідчій дії, наданих їм законом прав (ст. 53 КПК) або з уведенням їх в оману щодо характеру та обсягу останніх⁸.

 

Доказ, отриманий у результаті слідчих дій, на проведення яких, відповідно до чинного КПК, потрібен дозвіл суду, без такого дозволу має визнаватися недопустимим. Якщо суду не надано всю потрібну інформацію і він дає дозвіл на проникнення до житла, це теж може бути критерієм оцінки недопустимості доказу.

 

Право відмовитися давати показання, закріплене у ст. 43 і 43 1 КПК, є ширшим за право, гарантоване ст. 63 Конституції, бо включає право не давати показання щодо будь-яких осіб, дій чи подій.

 

Показання, дані особою, яка фактично підозрюється у вчиненні злочину і яка допитувалася про обставини її причетності до цього злочину як свідок з попередженням про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань (ст. 385 КК), а також за свідомо неправдиві показання (ст. 384 КК), не мають доказової сили. Допит фактично підозрюваної особи як свідка, а також використання показань, даних під час такого допиту як доказу в суді, істотно порушує право особи на захист⁹. Як правило, свідок позбавлений можливості скористатись допомогою адвоката. Між тим у Рішенні Конституційного Суду України від 30 вересня 2009 р. № 23-рп/2009 визнано, що «особа під час допиту її як свідка в органах дізнання, досудового слідства чи надання пояснень у правовідносинах з цими та іншими державними органами має право на правову (юридичну) допомогу від обраної за власним бажанням особи в статусі адвоката, що не виключає можливості отримання такої допомоги від іншої особи, якщо законами України щодо цього не встановлено обмежень».

 

⁸ Шевченко Т. В., Бортновська 3. П., Солоткий С. А. До питання про докази у кримінальному судочинстві // Вісник Верховного Суду України. - 2009. -№ 11. - С. 31.

⁹ Шевченко Т. В., Бортновська 3. П., Солоткий С. А. До питання про докази у кримінальному судочинстві // Вісник Верховного Суду України. - 2009. -№ 11. - С. 32.

 

Апеляційний суд Черкаської області висловив позицію, що до недопустимих доказів належать показання підозрюваного або обвинуваченого, які були отримані з порушенням вимог ст. 43, 43 1 КПК за наявності клопотання про забезпечення адвокатом, якщо підсудний відмовився від них у судовому засіданні¹⁰.

 

Пленум Верховного Суду України у п. 11 Постанови від 24 жовтня 2003 р. № 8 «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» роз'яснив, що порушення вимог закону щодо участі захисника може бути підставою для визнання недопустимими тих доказів, що були зібрані під час виконання таких дій.

 

Недопустимими є показання осіб, отримані при порушенні закону про обов'язкову участь у допиті перекладача (ст. 128 КПК) і педагога (ст. 168 КПК).

 

Чому ж на практиці ці напрацьовані наукою і судовою практикою критерії не спрацьовують? Посилання на «обвинувальний ухил» для пояснення ситуації недостатньо. Основна причина - відсутність у КПК чіткого механізму виключення зі справи недопустимих доказів та інших матеріалів. У результаті, якщо адвокат навіть заявить клопотання про виключення доказу в зв'язку з його недопустимістю, таке клопотання відхиляється або через відсутність спеціального механізму, або з інших міркувань.

 

У законі зазначено (ч. З ст. 22 КПК), що є недопустимими докази, отримані з домаганням показань шляхом застосування насильства, погроз або інших незаконних методів. На практиці одразу виникає проблема: як довести, що доказ одержаний із застосуванням насильства, погроз та інших незаконних методів? Треба знайти свідків таких дій, потрібні медичні висновки й інші докази. І навіть якщо такі знайдуться, то за існуючого порядку суд не робитиме такий висновок, а надішле матеріали для перевірки у прокуратуру. Адже такі дії слідства містять ознаки злочину. Тому суди надто неохоче допитують таких свідків, якщо б вони навіть знайшлися.

 

¹⁰ Там само. - С. 32.

 

Що стосується перевірок прокуратури, то відповідь, як правило, негативна, а перевірка здійснюється формально. У кращому випадку, якщо копії протоколів допитів опубліковано в якійсь там «Індепендент», то хтось із прокуратури заявить про наявність «спинальної травми». Однак навіть цього недостатньо для підтвердження, що така травма одержана саме під час допиту. Північні сусіди, використавши розробки українських учених, у статті 75 УПК РФ «Недопустимі докази» передбачили, що до недопустимих доказів належать:

 

1) показання підозрюваного, обвинуваченого, надані під час досудового слідства в кримінальній справі за відсутності захисника, включаючи випадки відмови від захисника, і не підтверджені підозрюваним, обвинуваченим у суді;

2) показання потерпілого, свідка, які ґрунтуються на здогадках, припущенні, чутках, а також показання свідка, який не може вказати джерело своєї поінформованості.

 

Пропозиції ввести аналогічну норму в проекті КПК, на жаль, підтримки не знайшли.

 

Наявність такої норми полегшує роботу суду, знімає напругу з досудового слідства та робить слідчого заінтересованим у тому, щоб під час допиту підозрюваного й обвинуваченого брав участь і адвокат. До певної міри втрачається сенс застосовувати силові методи одержання показань. Адже підозрюваний, обвинувачений у суді може не підтвердити свої показання, і вони перетворюються на недопустимий доказ.

 

Отже, недопустимими є докази, одержані неналежним суб'єктом, унаслідок порушення закону про підслідність (ст. 112 КПК), підсудність (глава 2 КПК), у результаті проведення слідчих дій без доручення слідчого (ч. З ст. 114 КПК), прокурора (п. 4 ч. 1 ст. 227 КПК), особою, яка підлягає відводу (ст. 56, 58, 60 КПК), слідчим, який не прийняв справу до свого провадження, без роз'яснення особам, які беруть участь у слідчій дії, наданих їм законом прав (ст. 53 КПК) або з уведенням їх в оману щодо характеру й обсягу останніх.

 

Якщо докази одержані з джерел, не зазначених у ч. 2 ст. 65 КПК, або в результаті проведення таких слідчих дій, які не передбачені КПК, а також у результаті показань, які ґрунтуються на чутках, думках, припущеннях або не вказаних джерелах інформації, то такі докази також є недопустимими.

 

Якщо під час допиту давались відповіді на навідні запитання, то такі показання належать до недопустимих доказів. У зв'язку з цим на практиці стає актуальним звукозапис допитів і судового процесу. Це дає можливість перевірити, чи не було те чи інше питання навідним. Слід мати на увазі й те, що під час ведення протоколу зміст запитань до нього, як правило, не заносять. Хоча КПК і не дає підстав для такого неповного фіксування. Захиснику, прокурору, суддям потрібно бути уважними із запитаннями і не задавати навідних питань, щоб не поставити під сумнів ті чи інші пояснення свідків і підсудного.

 

У справі Ф. суддя запитав свідка, чи знає він підсудного. «Я цю людину вперше в житті бачу», - заявив свідок. Суддя продовжив допит і почав ставити навідні запитання. «А чи схожий чоловік, -що сидить перед вами, на особу, яка виносила цигарки? » - запитує суддя. «Може, трохи схожий», - відповів той. Всупереч заяві захисника у порядку статті 260 КПК про те, що це запитання є навідним і має характер припущення, а отже, є недопустимим, пояснення було перенесено у вирок. У вироку припущення «трохи схожий» трансформувалося на «Свідок М. заявив, що Ф. схожий на особу, яка виносила цигарки».

 

Якщо були порушені процесуальні правила збирання, приєднання до кримінальної справи доказів (ч. 1 ст. 79 КПК) або з порушенням порядку фіксування процесуальних дій (ст. 85, 85-1, 85-2 КПК) і заборон та обмежень, встановлених щодо окремих категорій громадян, які не можуть бути допитані як свідки (ст. 69 КПК), а також з порушенням процедури допиту неповнолітніх (ст. 168 КПК), такі докази також належать до недопустимих.

 

Неприпустимими є також докази, одержані внаслідок проведення слідчої дії без дозволу суду (обшук житла), за відсутності передбачених законом (наприклад, ч. 6 ст. 177 КПК) виключних обставин або процесуальної дії, не санкціонованої прокурором (наприклад, одержання відомостей від банку, які становлять банківську таємницю (ст. 178 КПК). До недопустимих доказів слід віднести і такі, що одержані без відновлення досудового слідства у зупиненій кримінальній справі (ст. 210 КПК) або без продовження цього строку (ст. 120 КПК).

 

Слід також мати на увазі, що за українським законодавством до порушення кримінальної справи може проводитись лише огляд місця події, зняття інформації з каналів зв'язку чи накладення арешту на кореспонденцію. Оскільки за ст. 31 Конституції винятки з таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції можуть бути встановлені тільки судом, то порушення конституційної норми в такому випадку також веде до недопустимості одержаного доказу. Цей перелік порушень не є вичерпним.

 

На окрему розмову заслуговують і питання допустимості доказів, переданих у порядку правової допомоги компетентними органами інших держав. Слід лише зауважити, що оцінювання поданих у порядку правової допомоги доказів здійснюється відповідно до правил і вимог КПК України. Недопустимими, зокрема, є докази, одержані з непередбачених КПК України джерел, з порушенням способів збирання доказів тощо, якщо це суперечить принципам українського законодавства.

 

Не можуть бути визнані допустимими докази, одержані за допомогою поліграфа, що практикується в США. Тому в міжнародних договорах про правову допомогу використовують формулювання: «Ніщо в цьому договорі не може бути витлумачено як зобов'язання сторін згідно з конвенцією застосовувати у кримінальних справах будь-яку форму чи будь-який метод доказування, що не сумісні з їх власними законами». За змістом договорів у кримінальному процесі допустимі такі отримані з-за кордону докази, які є допустимими відповідно до закону держав, з якими укладено договори про надання правової допомоги. І навпаки, недопустимі такі докази, які є недопустимими з точки зору національного закону запитуючої сторони.

 

«Допустимість доказів, переданих компетентними іноземними установами, насамперед означає визнання їх придатності для доказування у кримінальних справах згідно з КПК України», - зауважує Маланюк (Маланюк А. Допустимість доказів, переданих органами іноземної держави, у кримінальному процесі України. У збірнику «Проблеми державотворення і захисту прав людини в Україні». - Львів, 2003. - С. 517).

 

Таким чином ключовим для вирішення питання про усунення із судового процесу недопустимих доказів, а також матеріалів, які не стосуються справи, є доповнення КПК статтями, які б визначали механізм усунення з процесу таких матеріалів. Кілька варіантів таких пропозицій уже вносились до Верховної Ради, а також публікувались у пресі. Такі пропозиції є актуальними, бо Верховна Рада в черговий раз відклала розгляд проекту нового КПК, для того щоб надати час для додаткового опрацювання проекту. Ось один із можливих варіантів.