Масштабы правовой революции

Победа государственного правосудия совершилась не в один день. Но — и опираясь на документальный материал, Гарольд Берман наглядно продемонстрировал это — победа означала на­стоящую правовую революцию с далеко идущими последстви­ями. Масштабы этой революции в теории и практике правосу­дия можно кратко представить следующим образом.

Во-первых, в ядре революции был переход от частного или общинного правосудия к публичному, защищающему государ­ственный интерес. Этот процесс начался с предоставления го­сударству права на самостоятельное уголовное преследование. Поначалу государство претендовало на сотрудничество, затем на господство, пока окончательно не монополизировало право на отправление правосудия в отношении подавляющей части конфликтов и нарушений, которые стали «преступлениями».

В ходе огосударствления правосудия понятие жертвы пре­ступления было переопределено, реальная жертва была заме­щена жертвой юридической — государством. Жертва стала аб­стракцией, реальные действующие лица отступили в решении дела на второй план.

Во-вторых, параллельно шло преобразование самой осно­вы правосудия, в результате которого место традиций и обыча­ев заняли формальные законы. Суть правосудия стала отожде­ствляться с писаным законом, как он интерпретировался и при­менялся профессионалами. Во все возрастающей степени кри­терием правосудия становилось соблюдение процессуальных правил.

Определенные виды конфликтов и причинения вреда вы­делялись из общей совокупности как требующие разбиратель­ства в уголовном процессе, где государство играло ведущую роль. Другие рассматривались в гражданских процессах, где за участниками сохранялись достаточно широкие возможности влияния на исход дела.

В-третьих. Одной из альтернатив общинного правосудия было возмездие, государство приняло на себя эту функцию, со­кратив возможности принятия иных решений. Наказание ста­ло нормой, другие способы урегулирования конфликтов и при­мирение стали необычным и даже незаконным явлением. По­скольку нормой сделалось наказание, а не возмещение ущер­ба, роль пострадавших в разрешении дела стала практически не значимой.

Интересно, что Церковь никогда не выступала с серьезной критикой происходящего. Она активно поддерживала процесс огосударствления правосудия, ее больше волновали вопросы контроля над кровной местью, и она с готовностью приняла ведущую роль государства.

Приобретя статус нормы, наказание стало более разнооб­разным. Изменилось и его символическое значение.

В древности элемент возмездия всегда присутствовал при определении наказания. По крайней мере, в понятие наказа­ния вкладывалась и идея отмщения за жертву. Чаще всего на­казание было публичным. Одни виды конфликтов и причине­ния вреда выделялись из общей совокупности как требующие ведения уголовного процесса, где государство играло ведущую роль. Исполнение наказания всегда воспринималось как сим­волический акт морального восстановления жертвы.

В теократических обществах наказание подразумевало и символическое очищение всей общины от осквернения, при­несенного преступлением. Наказание было наглядным подтвер­ждением того, что общество не прощало подобные действия и таким образом поддерживало ощущение границ и самоиден­тичности общины.

Зарождающееся новое государственное правление часто персонифицировалось королевскими фамилиями, которые были озабочены укреплением своего положения. Жестокие публичные наказания служили символом власти государства, демонстрацией и подтверждением его силы. Правосудие в та­ких условиях было не более, чем театром виновности и возмез­дия, демонстрирующим устрашающую силу центральных вла­стей (20). Суровость наказаний во многом объясняется их симво­лической ролью. Они предназначались для демонстрации силы государства и возможных последствий сопротивления этой силе. Наказания должны были внушать ужас. Превращение наказания в символ государственной власти объясняет обще­ственное сопротивление некоторым формам наказания. Ви­сельники были бельмом в глазу многих европейских общин, отчасти потому, что являли собой репрессивное государствен­ное правосудие (21).

В наши дни наказание обычно обосновывается чисто ути­литарными, прагматическими целями: устрашения, предупреж­дения совершения новых преступлений, исправления преступ­ника: Но за всем этим сохраняется важная символическая по­доплека, которая, как мне представляется, содержит элементы ранних форм наказания. Когда я наблюдаю за ходом судебного процесса в момент вынесения приговора, мне часто кажется, что за ним стоит такая же потребность продемонстрировать власть государства и закона над индивидом.

В-четвертых. С изменением концепции правосудия воз­никло новое видение преступления и преступника. Преступ­ления стали толковаться не как локальные столкновения меж­ду конкретными людьми, а как коллективное зло, обществен­ная или моральная ересь. Преступлениям стали теперь при­писывать нарушение одновременно и социального, и Боже­ственного порядка. Интересы общества стали превыше лич­ных. У государства появилась серьезная аргументация для ис­пользования силовых форм укрепления общественного и мо­рального порядка. Правосудие стало рассматриваться как вос­становление равновесия, метафизического равновесия неких абстракций.

Смена парадигмы правосудия

Правовая революция, как я уже отмечал, являла собой сме­ну парадигмы, способа конструирования и оценки реальности. Что лежало в основе этой смены? На это можно ответить по-разному, и некоторые ответы уже предлагались.

Лешан и Маргено отмечают, что новые парадигмы появля­ются как способ разрешить наиболее насущные общественные или культурные проблемы (22). Научная парадигма, по их мнению, возникла как попытка решить наиболее насущную проблему западного общества в период позднего средневековья. Пробле­ма эта возникла, прежде всего, в связи с такими бедствиями, как Черная Смерть*. Общество очутилось перед необходимос­тью взять на себя контроль за окружающей средой и разработа­ло парадигму, соответствующую этой потребности. Однако с возникновением новых проблем парадигма устарела, и для их решения возникла потребность в новом инструментарии.

В чем же состояла проблема, для решения которой была предназначена карательная парадигма? Некоторые видят суще­ство проблемы в усложнении структуры общества и его обез­личивании, что, в свою очередь, обусловлено ростом числен­ности населения, урбанизацией и индустриализацией. По-ви­димому, традиционные способы разрешения конфликтов пе­рестали оправдывать себя вне общины.

Другие отмечали потребность, по крайней мере высших сло­ев общества, в контроле над возможными беспорядками. Влас­ти стремились подавить классовую борьбу и найти пути под­держания порядка, ничего не меняя в системе социального и политического неравенства.

Есть еще одна довольно распространенная точка зрения, где речь идет о потребности общества в ограничении кровной мес­ти. Имеется в виду, что кровная месть была неконтролируемой силой, воспрепятствовать которой можно, лишь передав в руки государства «законную монополию на насилие». Этот довод ча­сто выдвигался представителями государства. Однако истори­ки далеко не уверены, что месть была настолько неконтроли­руемой или альтернативные решения были так редки, как пы­тается показать эта теория.

В какой-то мере, ответом на поставленный вопрос может быть потребность зарождающихся государств в полной моно­полии на власть. В чем же состояло назначение карательной парадигмы в таком контексте? По-видимому, в обосновании легитимности усиления государственной власти. По словам социолога Льюиса Козера, современное государство — это «жад­ная организация» (23).

Во всяком случае, на смену старой пришла новая парадиг­ма. Но в скором времени стали проявляться ее аномалии. Вво­дились разнообразные «эпициклы» и паллиативные меры. И тем не менее, сегодня аномалии проявляются особенно остро. Воз­можна ли другая парадигма? Если да, может ли она взять что-то из прошлого? Традиция предлагает нам некоторые варианты.

Примечания:

(1) Помимо источников, на которые ссылается данная глава, полезную информацию содержат: George Calhoun, The Growth of Criminal Law in Ancient Greece (Berkeley: University of California Press, 1927); Michael Ignatieff, A Just Measure of Pain: The Penitentiary in the Industrial Revolution, 1750-1850 (New York: Pantheon Press, 1978); Stanley Cohen and Andrew Scull, eds., Social Control and the State, (New York: St. Martin's Press, 1983); John H. Langbein, «The Historical Origins of the Sanction of Imprisonment for Serious Crime», Journal of Legal Studies, 5 (1976); Langbein, Prosecuting Crime in the Renaissance, England, Germany and France (Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 1974); Alred Soman, «Deviance and Criminal Justice in Western Europe, 1300-1800: An Essay in Structure», Criminal Justice History: An International Annual, I (1980), 3—28; Pieter Spierenburg, The Spectacle of Suffering: Executions and the Evolution of Repression (Cambridge, England: Cambridge University Press, 1984).

(2) J. W. Mohr, «Criminal Justice and Christian Responsibility: The Secularization of Criminal Law», неопубликованный доклад на ежегодной встрече Канадского центрального ко­митета меннонитов, Абботсфорд, Британская Колумбия, 22 января 1981 г.

(3) Soman, «Deviance and Criminal Justice», p. 18.

(4) Bruce Lenman and Geoffrey Parker, «The State, the Community and the Criminal Law in Early Modern Europe», in Crime and the Law: The Social History of Crime in Western Europe Since I500, eds. V. A. C. Gatrell, Bruce Lenman, GeofTrey Parker (London: Europa Publications, 1979), pp.l9ff.

(5) См. Herman Bianchi, «Justice as Sanctuary», неопубликованная рукопись; «An Exchange on Sanctuaries», International Association for the History of Crime and Justice Newsletter, November 1986, pp. 27—33; Michael R. Weisser, Crime and Punishment in Early Modern Europe (Atlantic Highlands, New Jersey, Humanities Press, 1979), p.54; Paul Rock, Law, Order and Power in the Late Seventeenth — and Early Eighteenth-Century England», in Social Control and the State, eds. Cohen and Scull, pp. 191—221.

(6) Harold J. Berman, Law and Revolution: The Formation of the Western Legal Tradition (Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 1983) and «The Religious Foundation of Western Law», The Catholic University of America Law Review, 24, No. 3 (Spring, 1975), pp. 490-508. Новаторская работа Бермана имеет исключительно важное значение. Дру­гие источники, представляющие интерес для изучения ранних этапов современной революции правосудия и права: A. Esmein, A History of Continental Criminal Procedures (Boston: Little, Brown and Co., 1913) and Weisser, Crime and Punishment.

(7) См. Esmein, A History, pp. 121ff.

(8) Gerald Austin McHugh, Christian Faith and Criminal Justice: Toward a Christian Response to Crime and Punishment (New York: Paulist Press, 1978), pp. 14ff.

(9) Конечно же, такого рода логика была не нова по характеру. Концепция определе­ния виновности или невиновности с помощью ордалий (испытаний огнем и водой), применявшихся в средневековом судебном процессе, основывалась на идее взаимо­связи. Средневековая мысль видела определенную связь между Богом и природой. Так как некоторые преступления были преступлениями против Бога, ожидалось, что сама природа отвергнет преступника. Злой человек, брошенный в воду, не потонет, потому что сама вода, будучи чистой, оттолкнет его или ее. Невинный же должен был пойти ко дну — сомнительное преимущество для тех, кто не умел плавать.

(10) Lenman and Parker, «The State, the Community and the Criminal Law». Идеи Ленмана и Паркера стали одной из составляющих концептуальной основы данной главы.

(11) Bianchi, «Justice as Sanctuary», chapter 6, p. 13ff.

(12) Сравни Herman Diederiks, «Patterns of Criminality and Law Enforcement During the Ancient Regime: The Dutch Case», in Criminal Justice History: An International Annual, I (1980), pp. 157-174.

(13) Помимо вышеупомянутых источников, см. Michael Ignatieff, «State, Civil Society, and Total Institutions: A Critique of Recent Social Histories of Punishment» in Social Control and the State, eds. Cohen and Scull, pp.75-105; and Jacques Ellul, The Theological Foundations of Law (New York: Seaury Press, 1969).

(14) См. David В. Young, «Let Us Content Ourselves with Praising the Work While Drawing the Veil Over Its Principles: Eighteenth-Century Reactions to Beccaria's On Crime and Punishment», Justice Quarterly, 1, No.2 (June 1984), pp. 155-169.

(15) Spierenburg, Spectacle of Suffering, chapter 6.

(16) Michel Foucault, Discipline and Punish: The Birth of the Prison (New York, Pantheon Press, 1977). См. также Ignatieff, A Just Measure of Pain and «State, Civil Society».

(17) В 1990 году исполнится двести лет с момента основания первой современной тюрьмы — тюрьмы Волнат Стрит.

(18) См. Josephine Gittler, «Expanding the Role of the Victim in a Criminal Action: An Overview of Issues and Problems», Pepperdine Law Review, 11, (1984), pp. 117—182 and Allen Steinburg. «From Private Prosecution to Plea Bargaining: Criminal Prosecution, the District Attorney, and American Legal History», Crime and Delinquency, 30, No. 4 (October 1984), pp. 568—592.

(19) Jerold S. Auerbach, Justice Without Law? (New York: Oxford University Press, 1983), p. 9.

(20) Сравни Spierenburg, Spectacle, pp. 200ff.; Mark A. Sargent, review of Foucault in New England Journal on Prison Law, Spring, 1979, pp. 235—240; Heinz Steinert, «Beyond Crime and Punishment», Contemporary Crises: Law, Crime and Social Policy, 10, No. 1 (1986), p. 25 and Horace Bleackley and John Lofland, State Executions Viewed Historically and Sociologically (Montclair, New Jersey: Patterson Smith, 1977).

(21) См. Spierenburg, The Spectacle of Suffering, Chapter 2 and pp. 200ff

(22) Lawrence Leshan and Henry Margenau, Einstein's Space and Van Gogh's Sky: Physical Reality and Beyond (New York: Collier Books, 1982).

(23) Lewis A. Coser, Greedy Institutions (New York: Free Press, 1974)