4. Датування виникнення міжнародного права первісним періодом.

Четвертий напрям датування появи міжнародного права є відносно новим і полягає в тому, що міжнародним правом керувались ще в міжплемінних відносинах. В чомусь він пов’язаний із попереднім, оскільки його представники розглядають в первісний період виникнення лише початків міжнародно-правового регулювання і виникнення міжнародного права як такого в стародавні часи. Наприкінці ХХ ст. він почав здобувати більше прихильників. Основним критерієм такого датування є об’єктивна необхідність унормування тих відносин первісних племен, які виходили за їх межі. Таким критерієм стало поняття “саморегуляції первісного суспільства”.

Функція соціального регулювання, або права, на думку представників цього напряму, виникає вже в первісний період, як основна передумова встановлення стабільності у відносинах. Оскільки відносини всередині племен ще могли врегульовуватись за допомогою неправових звичаїв, магії, ритуалів, вірувань, то відносини ззовні вимагають більш чіткого закріплення. Останнє могло дати лише право; відтак, прихильники даного напряму говорять про первинність міжнародних елементів в праві взагалі.

В основному спротив щодо цього напряму датування виникнення міжнародного права викликало те його основне положення, що міжнародне право виникає до появи держави з метою регулювання міжплемінних відносин; іншим її положенням, що суперечило традиційній науці було визнання можливості існування міжнародного права в неєвропейському середовищі.

Прихильники ідеї про походження міжнародного права у первісний період наполягають на тому, що міжнародним правом покликані були регулювати свої відносини (які об’єктивно виникали внаслідок економічної, політичної чи воєнної взаємодії між ними) ще квазідержавні утворення, які передували формуванню держави як такої (зокрема вождества та інші протодержавні формування). Такі вчені стверджують, що міжнародно-правове регулювання відносин існувало ще в додержавний період, а первинні міжнародно-правові відносини сформувались ще на рівні племінних утворень, об’єднань, союзів і окремих племен.

Представники даного напряму обстоювали саму можливість появи міжнародного права в бездержавному суспільстві і висували такі критерії і передумови його походження: "по-перше і найважливіше, мають існувати окремі незалежні політичні утворення з їх власними урядами, можливо й примітивними, а згодом такими як племінні, феодальні, монархічні, республіканські чи олігархічні. По-друге, має бути конечна необхідність у взаємовідносинах між ними. В розвитку цих взаємовідносин, який вимагає регулювання і таким чином пов'язаний із raison d'etre міжнародного права"⁴³. В даному випадку очевидно, що автор говорить про виникнення міжнародного права на етапі формування вождеств.

Представники даного напряму мали рацію в тому, що міжнародне право володіє тяглістю своєї традиції внаслідок існування докорінних проблем в міжнародних суспільних відносинах, які воно покликане вирішувати. Вони вважали, що оскільки два або більше суб’єктів вступають у міжнародні взаємовідносини між собою, то між ними неодмінно має виникнути правове врегулювання таких відносин, навіть якщо це суб’єкти таких відносин, що знаходяться у зародковому стані і між ними існує лише зародкове правове врегулювання (Г.Шварценбергер).

На таку позицію вплинув розвиток науки антропології і правової антропології. Її предтавники (Е.Дюркгайм) вважали, що оскільки існує певне суспільство людей між ними неодмінно, спонтанно виникають правові норми для регулювання їх відносин. неодмінність і неминучість виникнення права в соціальному середовищі є основним постулатом правової антропології.

Цього напряму притримуються в основному вчені скандинавських держав (Е. Аннерс, Г.Сакеларіу, А. Берман, Р.Ньюмелін та ін.), які вперше і висунули теорії про можливість існування в стародавній (первісний) період права взагалі і міжнародного права, зокрема висунули тезу про первинність останнього. Даний напрям датування виникнення міжнародного права великою мірою зобов’язаний досягненням правової антропології. Її представники нерідко висували ідею про більш раннє походження міжнародного права аніж внутрішнього і про запозичення останнім загальних принципів права, структури й змісту правової норми, основних напрямів і засад правового регулювання, розроблених у міжнародній сфері.

Як правило таку думку висували фахівці інших галузей права, або й взагалі не юристи, базуючись на даних загальної історії, археології чи етнографії, аналізуючи перш за все загальні аспекти міжплемінних відносин. Даного висновку доходить Е.Аннерс: "Для припинення воєнних дій між родовими групами у племені була відповідна владна інстанція у формі народних зборів, які могли укладати мир між ворогуючими в племені родовими групами. Народні збори являли собою представницький орган племінного суспільства, який раніше оформився, який міг приймати рішення про воєнні походи… з переговорів про примирення, які мали місце в родовому суспільстві, в подальшому і виникло примирливе право, яке … було договором про примирення, чи іншими словами, договором про укладення миру між ворогуючими родовими групами".⁴⁴ Цей напрям мав прихильників і в Радянському Союзі. Так, деякі радянські дослідники стверджували, що “на початку міжнародне право формувалося на основі міжплемінних звичаїв, яким рабовласницькі держави надали юридичний характер і силу права.”⁴⁵

Найвиразніше тезу про походження міжнародного права з міжплемінних стосунків висловив Р.Ньюмелін, досліджуючи історію дипломатії (для нього первісне міжнародне право ототожнюється з концепцією «первісної дипломатії»): “слід визнати початок міжнародного права в зіткненні та взаємовідносинах двох чи більше незалежних племен чи народів.”⁴⁶ Це він доводить тим, що для виникнення міжнародного права достатньо існування певної кількості звичаєвих соціальних, моральних норм поведінки між спільнотами, які їх визнають та дотримуються (“первісне моральне право створило передумову міжнародного”).

До найбільш авторитетних юристів-міжнародників прибічників даного напряму можна віднести В.Е.Грабаря: “З самого початку існувало одне тільки міжродове і міжплемінне “право”... Все первісне “право” було міжродовим; в міжродовому договорі містилися норми взаємної поведінки родів; в ньому надавалася взаємна гостинність (hospitum), право зносин і торгівлі з юридичним захистом (commercium), при більш тісних зносинах — право шлюбних зв’язків (conulium). Закон (lex) в його первісному значенні був угодою, договором: inter pogulus lex convenit.”⁴⁷

З утворенням римської держави jus gentium роздвоюється на jus gentium, яке до цього було міжродовим, а стало внутрідержавним правом (jus Quiritium, jus civile), і на власне jus gentium, яке виконувало ті ж функції, але тепер уже із зовнішніми для об'єднаного Риму політичними утвореннями.

* * *

Теорії, які заперечують існування міжнародно-правових інститутів у давні часи, переносять сучасні уявлення про міжнародно-правові принципи і інститути на ті, що існували у стародавньому світі. Відсутність універсального міжнародного права та його системи у давнину часто розглядається, як відсутність міжнародно-правового регулювання взагалі у той час. Погляд на стародавні часи як період роз’єднаності між суб’єктами міжнародних відносин випливає з недостатньої уваги до явища природного права, яке було у той час важливим фактором поєднання держав.

Оскільки, з одного боку, консолідація європейських держав у "європейську спільноту націй" на чолі з католицькою церквою відбувається саме в середні віки, з іншого боку — в той же період починають формуватись у тому вигляді, в якому вони є сьогодні, різні інститути й принципи міжнародного права, то й його появу відносять саме до того періоду.

Чи не першим виник критерій релігійний: наявність єдиної церкви – необхідна умова появи міжнародного права. Найбільш поширеними критеріями появи міжнародного права є етатичні: одночасне існування багатьох держав, виникнення самостійних християнських держав (критерій, близький релігійним концепціям), усвідомлення державами свого суверенітету тощо. З появою і розвитком науки міжнародного права почали з’являтися суто правові критерії для пояснення його виникнення: поява ідеї рівності, ідеї права, усвідомленням державами необхідності підкоритися нормам права задля національних і інтернаціональних інтересів, наявність юридичних санкцій за порушення угод, визнання в правосвідомості необхідності правопорядку, укладання між державами міжнародних договорів, наявність писаних джерел міжнародного права.

Для вчених ХІХ століття характерними були культурно-цивілізаційні критерії, критерії культурної єдності держав як необхідні для виникнення міжнародного права: відповідний культурний рівень, наявність держав приблизно однакової могутності, спільність культури й інтересів держав, відповідний рівень розвитку суспільної моральності. Часто висувались критерії миролюбності держав: відсутність частих війн, стану ворожнечі між ними, ворожого ставлення до іноземців. Загальний критерій – усвідомлення державами своїх потреб, які можливо задовольнити лише за умови взаємних зносин – є властивим практично всім дослідникам ХХ століття. З розвитком відносин між державами, появою відповідних інституційних механізмів (загальних органів, конференцій) вчені часто почали звертатися до критеріїв, що стосуються власне міжнародних відносин. При цьому одні з них обмежувалися просто вимогою наявності постійних зносин, інші вважали, що такі відносини повинні мати високий рівень розвитку, без чого не можливе започаткування міжнародного права.

Радянська доктрина, запозичивши марксистський підхід, висунула критерій появи антагоністичних класів, і розглядала історію міжнародного права паралельно з розвитком і зміною формацій.