Билет №61. Пробелы в праве, способы их восполнения.

В процессе правоприменения может оказаться, что в действующем законодательстве отсутствует конкретная правовая норма, прямо регулирующая обстоятельства рассматриваемого дела. Такая ситуация может означать:

1) сознательное нежелание законодателя регулировать эти отношения;

2) наличие пробела в действующем позитивном праве.

В случае отказа от регулирования законодателем каких-либо обстоятельств, по таким обстоятельствам не следует возбуждать дел, а возбужденные дела следует решать с учетом их юридической ничтожности.

Пробел в праве - полное либо частичное отсутствие правового регулирования той сферы отношений, которая объективно требует регламентации и без обязательных для исполнения юридических норм не может нормально функционировать.

Причины возникновения пробелов в праве:

1. законодатель не смог охватить формулировками нормативного акта всех жизненных ситуаций, требующих правового регулирования;

2. в результате недостатков юридической техники;

3. вследствие постоянного развития общественных отношений.

Выявленные пробелы в праве могут быть восполнены лишь самим законодателем.

В процессе правоприменения для преодоления пробелов в праве используются такие специальные правоприменительные методы, как аналоги права и аналогия закона.

Аналогия закона - применение к общественным отношениям норм, регулирующих сходные отношения.

При использовании аналогии закона, закон, регулирующий сходные отношения, следует искать в той же отрасли права, что и рассматриваемое правоотношение, при невозможности найти такую норму, поиск нормы следует продолжить в смежных отраслях права (субсидиарное применение права).

Субсидиарное применение права - применение к общественным отношениям норм смежной отрасли права.

Аналогия права - принятие решения по делу, исходя из общих начал и принципов законодательства.

Способы преодоления:

1. Принятие соответствующим полномочным органом недостающей нормы или группы норм права.

2. Институт аналогий. Он предусматривает два оперативных метода преодоления, восполнения пробелов - аналогия закона и аналогия права. Применение вызвано тем, что судья не может не решить дело, сославшись на отсутствие нормы, поэтому решает вопрос о применении аналогии.

Но аналогия права и закона не ликвидируют пробела в праве, т.к. восполнение пробелов – задача субъектов правотворчества, а не правоприменения. Путем аналогии правоприменительный орган пробел в праве не устраняет, а лишь преодолевает. Пробел может быть устранен только компетентным нормотворческим органом.

Институт аналогий имеет ограниченное применение в праве, например, в области уголовного права аналогия закона и аналогия права не допускается. В других отраслях она допускается, а в некоторых прямо закреплена.

Сам законодатель, обнаружив отсутствие нормы, регулирующей те или иные правоотношения, может рассматривать это как правомерный отказ от регуляции данных отношений и оставить все как есть, либо же расценить это как пробел в праве и принять недостающую норму права. Но правоприменитель в этом случае обязан руководствоваться лишь уже принятыми нормами и применять аналогии, если это допускается законами.