2. Понятие конкуренции. Признаки конкурентной среды на товарных рынках.

Понятие конкуренции содержится в ФЗ.

Конкуренция – это состояние когда независимо действующие субъекты рынка ограничивают друг друга в осуществлении контроля одного на рынке. То есть сдеживают друг друга. Антипод конкуренции – монополия

Условия конкуренции:

- отсутствуют барьеры для вхождения на рынок;

- цены определяются исключительно «спросом-предложением».

Общие признаки наличия конкурентной среды:

- наличие на рынке имущественно и организационно независимых субъектов в количестве необходимом для возникновения между ними конкуренции

- отсутствие барьеров (правовых, организационных, имущественных) для входа на рынок

- независимое экономическое поведение субъектов рынка (продавцов и потребителей).

3. Меры направленные на ограничение монополистической деятельности на товарных рынках

Меры, направленные на создание конкурентной среды:

- стимулирующие, то есть направленные на создание и развитие;

- ограничительные;

- меры ответственности.

Что такое недобросовестная конкуренция и ее основные формы.

В ФЗ – громоздкое определение.

Основные признаки недобросовестной конкуренции:

- это активные действия субъектов; Цель действий – приобретение неоправданных преимуществ.

- субъекты: как российские так и иностранные; как каоммерческие, так и некоммерческие.

- действия носят противоправный характер, либо противоречат принципам добропорядочности, разумности и справедливости.

Формы недобросовестной конкуренции:

- распространение ложных, неточных и искаженных сведений, которые могут принести убытки;

- введение в заблуждение в отношении характера, способов, места, качества, потребит ельских свойств товаров;

- некорректное сравнение с другим товаром;

- продажа, обмен и введение товаров с незаконным использованием средств индивидуализации

- незаконное получение и разглашение информации составляющих коммерческую тайну.

Ограничительные меры.

Они получили название ограничительно деловой практики.

Три вида этой практики:

- актиконкуреньные соглашения;

- злоупотребление доминирующим положением

- монополизация с помощью слияний и поглощений.

Три меры противостояния:

- предупреждение и пресечение соглашения;

- устранение злоупотребления;

- контроль за экономической концентрацией

Атиконкурентные соглашения наиболее распространенные.

2 вида:

- горизонтальные соглашения (картельные). Это в рамках одной отрасли. Наиболее опасные соглашения. Это касается в основном цены товара (скидки, снижение цены на рынке, сокращение производства и др.). Ответственность наступает независимо от того в письменной или устной форме соглашения. Но, как правило, в устной форме, и тогда это очень трудно доказать.

- вертикальные соглашения. Между предприятиями находящимися на разных ступенях производства. Порой они допустимы.

Есть нормы международного уровня по борьбе с таким соглашениями.

На уровне ООН – Типовой закон об ограничительной деловой практике. И там есть норма.

В ФЗ «О защите конкуренции» названы конкретные соглашения считающиеся антиконкурентными.

В каждом конкретном случае могут доказывать что эти соглашения допустимы и в рамках законодательства.

Злоупотребление доминирующим положением.

Само такое положение не противоправно, а противоправно – злоупотребление таким положением.

В законодательстве многих стран указанна доля на рынке выше которой считается присутствие доминирующим.

У нас 2 критерия – количественная и качественная. Количественная – до 35 % - исключено такое положение, свыше 50% - презумируется доминирующие положение, а в промежутке – включается качественная характеристика и определяется антимонопольными службами. Но это общее правило, а есть из этого и исключения как в одну сторону, так и в другую.

Монополизация посредством экономической концентрации.

Есть несколько типов реогранизации:

- добровольно (слияние)

- недобровольно (поглощение).

1 способ контроля – разрешение на совершение таких операций.

Два порядка контроля органов:

- разрешительный порядок;

- уведомительный порядок.

Тенденция – гораздо меньше сделок попадает под контроль антимонопольных служб.

Согласие нужно сейчас – когда 3 млрд. руб. суммарная стоимость активов.

И второй критерий введен – оценивается суммарная выручка. Предварительный контроль нужен когда суммарная выручка от реализации продукции за календарный год – 6 млрд рублей и более.

Уведомительный порядок. Нужно сообщить после совершения сделки.

Введено три порога:

25%

50%

75%.

Согласие нужно при достижении этих порогов, а не каждый раз.

Не нужно получать сейчас согласие для создания объединений - некоммерческих организаций.

2 способ контроля – выдача предписаний о принудительном разделении.

Ответственность за правонарушения антимонопольного законодательства:

- Уголовная;

- Административная (3 формы: штраф, выдача предписания, дисквалификация);

- Гражданско-правовая (возмещение убытков).

12.05.11

Тема: Понятие и виды торговых договоров.

Торговый договор – это разновидность гражданско-правового договора.

Договор – это соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (ст. 420 ГК РФ).

Есть 2 подхода к определению договора:

- из римского права: любой договор рассматривается в 3 ипостасях – как документ, как сделка, как правоотношение. Договор, прежде всего, как документ, потом он как сделка (как основание возникновения прав и обязанностей) и потом как правоотношение.

- договор рассматривается как правовое средство с помощью которого устанавливаются конкретных прав и обязанностей сторон. То есть это юридический способ конкретных связей. То есть это основной способ согласования действительной воли сторон.

Если это обобщить, то можно выделить следующие признаки договоров:

- наличие согласованной сторонами общей цели их взаимосвязанной деятельности; В теории права есть концепция Общей цели договора. Это применяется в случае недостачи каких-либо условий в договоре и применения толкования общей цели договора.

- достижения соглашения по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Отсутствие существенных условий в договоре приводит не к признанию его недействительным, а к признанию его незаключенным. Арбитражная судебная практика выработала свой подход – существенным условием только то, про которое прямо в договоре указано, что если о нем нет согласия, то договор считается незаключенным.

- договор ставит стороны в юридическую зависимость друг от друга. Римская формула: договор – это закон для двоих.

- в договоре должны быть определены действия по исполнению договора и порядок их совершения.

Что касается торговых договоров, то исторически в России не было дуализма частного права и торговые договоры не выделялись. Но представители торгового права выделяли признаки торговых договоров исходя из субъектного состава и его содержания. Исторически исходя из субъектного состава считалось что торговый договор заключают лица включенные в реестр торговцев (купцов) и по содержанию они должны быть исходя их торгового промысла.

Дореволюционным торговым правом торговля определялась как посредническая деятельность. Исходя из этого система торговых договоров была следующей:

- посредничество в обращении товаров (покупка с целью продажи);

- посредничество в обращении фондов (банковские и биржевые операции)

- посредничество в обращении труда (подряд, агентский договор и даже договор поставки)

- договоры, содействующие посредничество (перевозка, комиссии, страхование, хранение).

В современный период о системе торговых договоров можно говорить только в тех странах, где существует дуализм частного права. Такой пример – Франция и Германия.

Французская и Германская доктрина при определении торговых сделок исходит из двух критериев сделки:

- объективный критерий. Перечисление сделок в Торговом кодексе.

- субъективный критерий. Совершение сделок особым субъектом - коммерсантом.

Есть разница (между Германией и Францией) в случаях смешанных сделок, то есть сделок в которых одной из сторон является коммерсант, а другой стороной – гражданин-потребитель. Во Франции – установлена система применения двойного законодательства (к коммерсанту – торговое, а к не коммерсанту – гражданское законодательство). А в Германии – если хотя бы одно из лиц – коммерсант, то применяются нормы торгового законодательства.

У нас гражданский кодекс тоже закрепил французское правило.

Признаки торгового договора (все признаки опосредуют все договоры предпринимательского толка, и только один признак характерен торговым договорам как разновидности предпринимательских договоров):

- цель, ради которой совершается сделка – возмездная реализация товаров для предпринимательских, хозяйственных нужд или обеспечения собственной деятельности;

- особый субъектный состав; Речь идет о гражданах имеющих статус предпринимателей и коммерческих

- возмездный характер договора;

- рассмотрение споров вытекающих из этих договоров в арбитражных и третейских судах.

Итак... Торговый договор – это договор оформляющий отношения по возмездной реализации и закупки товаров предназначенных для предпринимательских и иных хозяйственных нужд, а также направленных на обеспечение товарооборота участниками которых выступают организации и граждане-предприниматели.

Исходя их этого выделяют следующие 4 группы договоров:

- реализационные договоры; Это центральные договоры коммерческого права и оформляют процесс реализации и закупки товаров для предпринимательских нужд. Это договоры: 1) поставки; 2) договор оптовой купли-продажи 3) контрактации; 4) договор поставки для государственных нужд; 5) договор кредита; 6) договор мены. Нужно на экзамене нужно знать существенные условия и особенности.

- торгово-посреднические договоры; Это договоры содержанием которых является - совершение лицом действия в интересах другого лица. Это: 1) договор оптовой комиссии; 2) агентский договор; 3) договор поручения; 4) коммерческой концессии; 5) дистрибьюторский договор. Чтобы выбрать ту или иную конструкцию важно знать, что между ними общего и что в каждом из них особенного. На экзамене важно знать какие у них особенности.

- договоры, содействующие торговле; Это: 1)хранение; 2) транспортная экспедиция; 3) договоры на оказание рекламных услуг и производство маркетинговых исследований. На экзамене нужно знать что является предметом этих договоров.

- организационные договоры; Это соглашения об упорядоченности деятельности лиц, которые определяют процедуру возникновения обязательств в будущем. Это: 1) дистрибьюторский договор; 2) договор об организации перевозки грузов. Они носят долгосрочный или бессрочный характер и не на уровне единичного обязательства. То есть сначала идет это соглашение, а потом например конкретные договоры перевозки конкретных грузов.

Договоры торговые подчиняются общим правилам договором

Принцип свободы договора. Три обязательных условия:

- свобода выбора заключения договора и выбора партнера; Это означает 1) невозможность понуждения к заключению договора; 2)невозможность передачи отдельных разногласий в суд. Но есть исключения: при госзакупках и при предварительном договоре.

- свобода выбора вида договора; Это возможность формирования свободной модели договора. Если заключается непоименованный договор то встает вопрос о том, к какому законодательству обращаться при регулировании и спорах. Исключения тоже есть – например договор поставки может использоваться не всеми субъектами.

- свобода формирования условий договора.

Способы заключения договора.

Выделяют следующие способы:

- классический способ «оферта-акцепт»; Посмотреть в таблице по ГП. У нас оферта носит безотзывный характер. Но вообще в международной практике есть разные подходы. Например во Франции, есть подход что оферент не связан никакими условиями и значит у него есть права отзыва оферты без последствий. Но это если сам оферент не связал себя правилом безотзыва в оферте. А в Германии – оферент связан офертой если иное не указанно в оферте (то есть практически как у нас). Это очень важно, так как если оферент связан, то при отказе заключения договора он должен возместить убытки, связанные с подготовкой к заключению договора. Акцепт может быть в письменной форме, действием и молчанием. Акцепт в форме молчания только в том случае если прямо предусмотрено в законе, обычаем делового оборота или если прежние деловые отношения принимали такую форму как за акцепт.

Особенности заключения: наше законодательство говорит о том, что акцепт должен быть безусловным, иначе это уже новая оферта. Венская конвенция говорит о том, что есть 2 случая: 1) у лица получившего оферту возникает разногласие по важным условиям договора (цена, количество, качество, место, срок) и поэтому ответ с такими изменениями рассматривается как новая оферта; 2) у лица возникают разногласия по менее существенным условиям (комплектность, упаковка, и др.) и ответ с такими условиями не считается как новая оферта, а как акцепт. И если лицо получило такой акцепт и промолчало, то молчание означает согласие на заключение договора с такими измененными условиями.

Срок для акцепта. С какого момента договор считается заключенным? Две теории в международной практике: 1) система получения акцепта оферентом (и считается заключенным с момента когда акцепт дошел до адресата); 2) система отправления (достаточно только отправить акцепт и с этого момента считается что договор заключен). У нас действует первая система.

- заключение договора на торгах (аукцион или конкурс); Есть особенности. Цель торгов – выявление победителя. Есть условия обязательного проведения торгов (например, госзакупки). Теоритиченски можно любой договор заключить на торгах

- выдача лицом подписанного им установленного законом документа. Например, страховой полис, или складская квитанция.

- путем оплаты покупателем присланного продавцом счета-фактуры на реализацию товара. Это рассматривается как акцепт. Он достаточно распространенный способ.

- дистанционный способ;

- способ заключения договора путем присоединения.

Особенности заключения государственного контракта (договора на поставку товаров для госнужд).

Особенности:

- ограничение возможности отказа от заключения договора. Это фактически ограничение принципа свободы договора. Последствия: обязанность возместить убытки, понуждение к заключению договора, внесение в реестр недобросовестных поставщиков, уплата штрафа.

- особая процедура заключения; Обязательный ответ на оферту в течении 30 дней.

- возможность передачи преддоговорного спора на рассмотрение арбитражного суда;

- заказчиком могут быть установлены требования по обеспечению исполнения государственного (муниципального) контракта. Например, страхование, банковская гарантия, залог денежных средств.

19.05.11

Тема: Формирование условий торговых договоров.

Не рассматриваем различные классификации условий договора, но очень важно помнить, что такое существенные условия договора.

Нужно знать природу договора, существенные условия и особенности договора.

Очень важно знать классификацию договоров: незаключенные и недействительные. Различия между ними.

Нужно знать последствия как в первом случае, так и во втором случае.

Основание признание недействительным – противоправность и другие основания. Последствия признания таковым – двойная реституция.

Основание признания незаключенным – отсутствие существенных условий. Последствия – возможность требования на основе конструкции неосновательного обогащения.

Вопрос к экзамену: Способы определения условий в договоре о количестве, ассортименте, качестве, сроках, цене, способах расчета.

Условие о количестве – это существенное условия. При его отсутствии договор считается незаключенным.

Способ заключения – выражение в натуральных величинах, в денежном выражении, или указание в договоре на порядок его определения (например, продавец обязуется поставить товар в количестве указанном в заказе предоставленном заказчиком). Есть способ когда определяется косвенно, то есть определение минимального или максимального количества.

Если количество выражено в денежном выражении, то изменение цены не влияет на количество поставляемого товара.

Общее количество может дробиться на партии, и если не указанно количество в партиях, то они предусматриваются равными партиями.

Условие об ассортименте.

Сейчас это не считается существенным условием.

Ассортимент бывает:

- групповой, то есть определяет группы товаров

- развернутый, то есть по размерам цветам и др.

Ассортимент определяется либо в договоре, либо в спецификации и в договоре указывается что эта спецификация является неотъемлемой частью договора.

Может быть предусмотрено договором, что ассортимент может меняться (например, сезонно) и тогда указываются кто и когда определяет этот ассортимент.

Существует различный порядок изменения ассортимента в договорах поставки и купли-продажи.

При поставке допускается возможность изменения ассортимента с предварительного согласия покупателя. И это согласие должно быть в письменной форме и до передачи товара.

По договору купли-продажи товары считаются принятыми, если покупатель не сообщил об отказе товара в разумный срок.

Условие о качестве.

Способы определения качества:

- ссылка на образец и/или описание; Описание должно быть достаточно подробным.

- ссылка на технические регламенты;

Не относится к существенному условию, и при отсутствии в договоре – определяется законом.

Способ определения качества на самом деле включает в себя 3 составляющие:

- способ определения качества;

- определения гарантия качества;

- порядок приемки товара.

Что касается гарантии, то есть 2 вида гарантий:

- договорная; Может устанавливаться как изготовителем, или продавцом. Это так называемый гарантийный срок. Здесь ответственность несет продавец, если не докажет, что недостатки появились после передачи.

- законная. Существует на все товары где не установлено договорная. Представляется в разумные сроки и в течении 2 лет. Бремя доказывания лежит на покупателе, то есть покупатель доказывает что недостатки

Есть еще и понятия срока годности. За пределами этого срока товар потреблять нельзя. Он исчисляется не с момента продажи товара, а с момента изготовления товара. Должен еще быть в договоре так называемый остаточный срок годности, иначе покупатель терпит убытки.

Порядок приемки. Посмотреть частично в учебнике. На сегодняшний день порядок приемки в законе не определен.

Поэтом существуют две инструкции советского образца П-6 и П-7. Но эти инструкции прияты недействующими как НПА. Иными словами, есть мнение, что эти инструкции могут применяться как обыкновение, то сеть если на них есть ссылка на них в договоре.

Во всех остальных случаях порядок приемки должен быть указан в договоре.

Есть два вида приемки:

- от транспорта, и приемка регулируется транспортными кодексами.

- от поставщика.

Условие о сроке.

Срок – одно из основных условий договора, хотя не относится к существенному условию.

Есть мнение, что он относится существенным, так как вытекает из существа договора поставки и его определения. Но в последствии, условие о сроке признается как существенно определимое. То есть если его нет, то договор не признают незаключенным.

Способы установления сроков в договоре:

- путем указания конкретной даты;

- путем определения период времени;

- моментом до востребования;

- указывается способ определения срока;

- обязательство без точного указания срока, и это вытекает, как правило, из существа договора (например, договор хранения). Или тут может действовать правила о разумном сроке и 7 дней (ст. 314 ГК РФ).

Досрочное исполнение обязательства. По общему правилу в договоре поставки недопустимо досрочное исполнение. Но… Может тоже быть предусмотрено в договоре. И это только с согласия контрагента и тогда это рассматривается как изменение условия о сроке.

Истечение сроков не прекращает исполнение договора, но если стороны при этом желают иметь такое условия, то предусматривают в договоре условие о прекращении договора и в условия истечения сроков.

Вопрос: Определение порядка доставки и места сдачи товаров.

Этот раздел включает:

- способ передачи товара;

- вид транспорта

- распределения расходов по транспортировки

- момент перехода права собственности на товар

3 способа передачи товара:

- обязательства по доставке товара лежит на продавце; В этом случае покупатель сообщает всю нужную информацию и должен обеспечить приемку. Момент передачи считается на складе товара.

- самовывоз. Обязанность по транспортировке лежит на покупателе. Обязательство исполнено когда покупатель индивидуализировал товар и подготовил для передачи.

- договор не предусматривает, наступления момента передачи. Тогда считается исполненным при передаче товара транспортным организациям или службам связи.

Способы доставки. Указывается в договоре, но если нет, или стороны не договорились, то на усмотрении поставщика.

Распределение расходов. Общее правило: погрузка за счет поставщика и выгрузка за счет покупателя, если иное не предусмотрено договором. А транспортные расходы определяются по франкировке. А именно:

- франко-цена станция порт - отправления. Транспортные расходы не включаются в цену товара и определяются отдельно.

- франко-цена станция порт - назначения. В цену товара включены расходы по транспортировке.

Если есть ссылка на Правила ИНКОТЕРМС, то должна быть ссылка на редакцию.

ИНКОТРЕМС решает (в финансовом плане) распределение обязанностей сторон:

- по перевозке и страхованию товара;

- по обеспечению надлежащей упаковки;

- выполнение погрузочно-разгрузочных работ

- выполнение таможенных формальностей.

К юридическим вопросам относятся (по ИНКОТЕРМС):

- определение момента по передаче товара,

- определение момента перехода рисков случайной гибели и случайного повреждения товара,

- распределение расходов по получению экспортно-импортной лицензии.

Ни принципами ИНКОТЕРМС , ни Венской конвенцией не урегулирован вопрос перехода права собственности и он устанавливается сторонами в договоре.

Вопрос: Ответственность за нарушение торговых обязательств.

Наступает гражданско-правовая ответственность.

Обратить внимание на способы определения ответственности в договоре.

С этой точки нужно сказать о правилах установления неустойки.

Посмотреть способы ограничения ответственности в договоре. Общее правило – ответственность независимо от вины. И первый способ ограничить – это ответственность только за вину. Общее правило: полное возмещение вреда, Но можно ограничить, например определить состав убытков подлежащих восстановлению. Это и определение убытков в твердой форме. Это и правило об исключительной и альтернативной неустойке.

Порядки возмещения убытков:

- добровольный

- судебный

- безакцептный.