§ 5. Иные обстоятельства, исключающие преступность деяния.

Как уже отмечалось в § 1 настоящей работы, законодатель при конструировании главы восьмой Общей части УК 1996 г. включил в нее весьма разнородные по своей социально-правовой природе обстоятель­ства. Часть из них принципиально отличается от рассмотренных выше, поскольку, исключая преступность (т.е. уголовно-правовую противоправность), отнюдь не устраняет общественной опасности деяния, совершенного в соответствующей обстановке. Подтверждением сказанному служит, прежде всего, ст. 40 УК РФ «физическое или психическое принуждение».

Правда, к оценке содержащихся в указанной статье норм следует подходить дифференцированно. Этого не делает А.И. Бойко, указывая на «отсутствие общественно-полезной направленности» всего названно­го института.¹

Между тем общественно опасным, на наш взгляд, можно считать лишь вред, причиненный в состоянии непреодолимого физического принуждения. Скажем, если рукой захваченного преступниками человека насильно приводится в действие взрывное устройство, его действия вряд ли кто-либо сможет назвать полезными, так как в результате произведенного взрыва погибли люди, было разрушено здание и причинен иной вред. Тем не менее, это лицо не подлежит уголовной ответственности, поскольку, как считает законодатель (ч. 1 ст. 40 УК), «не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам в результате физического принуждения, если вследствие такого принуждения лицо не могло руководить своими действиями (бездействием)».

Иная ситуация обрисована в ч. 2 ст. 40 УК, где говорится, что «вопрос об уголовной ответственности за причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам в результате психического принуждения, а также в результате физического принуждения, вследствие кото­рого лицо сохранило возможность руководить своими действиями, решается с учетом положений статьи 39 настоящего Кодекса». По существу, речь идет о частных случаях крайней необходимости. Считать, что и эти действия не являются общественно полезными, значит подрывать устоявшуюся оценку всего института крайней необходимости. Пред­ставляется, что для этого нет никаких оснований, хотя, конечно, законодатель недвусмысленно показывает, что крайняя необходимость для него менее ценный институт, чем необходимая оборона и даже причинение вреда при задержании преступника.

Аналогичные суждения можно высказать и относительно природы института, урегулированного ст. 42 УК РФ («Исполнение приказа или распоряжения»).

Часть первая этой статьи гласит: «Не является преступление причи­нение вреда охраняемым уголовным законом интересам лицам, действующих во исполнение обязательных для него приказа или распоряжения. Уголовную ответственность за причинение такого вреда несет лицо, отдавшее незаконные приказ или распоряжение».

На наш взгляд, приведенное установление, по существу, указывает на отсутствие в обрисованных законом ситуациях объективного критерия преступной небрежности (ч. 3 ст. 26 УК), и речь, таким образом, должна идти о частном случае невиновного причинения вреда (ч. 1 ст. 28 УК).

Что же касается преступного легкомыслия (ч. 2 ст. 26 УК), то возможность такой разновидности неосторожности в ситуациях исполнения незаконного приказа представляется маловероятной. Если лицо предвидит возможность наступления общественно опасных последствий исполнения приказа или распоряжения, то, значит, он осознает их незаконность. В таких случаях вступает в действие ч. 2 ст. 42 УК, которая гласит: «Лицо, совершившее умышленное преступление во исполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения, несет уголовную ответственность на общих основаниях. Неисполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения исключает уголовную ответственность».

Понятно, что даже отсутствие вины не может устранить общественной опасности вреда, который причиняется исполнением незаконного приказа (распоряжения). В противном случае не возникало бы материального основания для привлечения к уголовной ответственности лица, вынесшего этот приказ (распоряжение). Ведь исполнитель данного акта служит по существу орудием преступления, совершаемым должностным лицом, а также лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческих или иных негосударственных организациях.

Сказанное убеждает нас в необходимости реконструкции главы восьмой Общей части УК РФ путем переноса: нормы, содержащейся в ч.1 ст. 40 в главу пятую УК («Вина»); нормы, предусмотренной ч. 2 этой же статьи в ст. 39 УК («Крайняя необходимость»); нормы, ныне содержащейся в ч. 1 ст. 42-в ст. 28 УК («Невиновное причинение вреда»); и, наконец, нормы, содержащейся в ч. 2 ст. 42-в ст. 33 УК («Виды соучастников преступлений») и в ст. 31 УК («Добровольный отказ от преступления»).

Предлагаемое «очищение» главы восьмой УК от иных, нежели устраняющих общественную опасность деяния обстоятельств, позволит более четко обозначить природу необходимой обороны и других остающихся в ней институтов, которые, как убеждает нас многолетняя правоприменительная и педагогическая практика, многие юристы склонны считать содержащими состав преступления.

Иное следует сказать о другом законодательном нововведении - ст. 41 УК РФ («Обоснованный риск»).

Часть первая этой статьи гласит: «Не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам при обоснованном риске для достижения общественно полезной цели».

Применение рассматриваемого института особенно актуально в на­стоящее время, когда, с одной стороны, в обществе широко распростра­нилось демонстративное пренебрежение к элементарным правилам без­опасности на производстве и в быту, что приводит к взрывам, авариям, пожарам, крушениям и другим техногенным катастрофам, а с другой стороны, представители власти постоянно являют примеры нереши­тельности, вялости, а то и просто трусости в критических ситуациях, что также ведет к большим людским и материальным потерям. Примером второго рода поведения может служить настойчивое стремление многих руководителей правоохранительных органов (прежде всего милиции) ограничить доступ своих подчиненных не только к огнестрельному оружию, но даже к спецсредствам и средствам ин­дивидуальной защиты из-за боязни понести дисциплинарную ответ­ственность за конфликтные ситуации, сопровождающиеся применением этого оружия и спецсредств. В сложившихся условиях торжества орга­низованного и неорганизованного криминалитета такое поведение со­держит, по нашему мнению, все признаки ряда должностных преступле­ний и является, по существу, попустительством преступникам.

Конечно, риск не должен превращаться в авантюру, грозящую кра­хом и причинением серьезного вреда правоохраняемым интересам. По­этому законодатель в ч. 3 ст. 41 УК установил, что «риск не признается обоснованным, если он заведомо был сопряжен с угрозой для жизни многих людей, с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия».

Вместе с тем представляется излишним дополнительное ограниче­ние, содержащееся в ч. 2 этой же статьи УК: «Риск признается обосно­ванным, если указанная цель не могла быть достигнута не связанными с риском действиями (бездействием), и лицо, допустившее риск, предпри­няло достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым уголов­ным законом интересам».

Конкретно речь идет о невозможности достижения общественно по­лезной цели иными, так сказать, «нерискованными» средствами. При этом условии институт обоснованного риска, по существу, утрачивает свою самостоятельность и превращается в придаток, разновидность крайней необходимости. Все дело как раз в том, что обоснованный риск дает возможность более эффективно, с лучшими шансами на успех до­стичь поставленных целей. Скажем, хирург решается на рискованную операцию, понимая, что больной вряд ли выздоровеет при применении к нему консервативных методов лечения. Тем самым врач видит возмож­ность излечения больного без риска его жизни или здоровью, но эта возможность невелика по сравнению с предлагаемой операцией.

Критикуемое условие обоснованности риска оправдывает бездея­тельность руководителей «силовых» структур, отказывающихся прини­мать ответственное решение в экстремальной ситуации и уповающих на безопасный (для их карьеры) путь «умиротворения» особо опасных преступников.

Вообще проблема риска в правоохранительной деятельности пока практически не разработана, хотя попытки ее постановки предпринимались нами задолго до принятия действующего уголовного законодательства.¹

В юридической литературе (И.И. Слуцкий, А.А. Пионтковский и др.) высказывалось мнение о том, что к числу обстоятельств, исключающих общественную опасность деяния, следует отнести также согласие потерпевшего, осуществление лицом своего права, исполнение профессиональных функций и обязанностей.

А.Б. Сахаров, анализируя эти мнения, пришел к выводу о том, что «рассматриваемые обстоятельства не влияют на юридическую природу совершаемых действий: то, что признается законом преступным, преступно и при наличии данных обстоятельств». При этом он резонно замечал: «производство незаконного аборта, заражение венерической болезнью, половое сношение с лицом, не достигшим половой зрелости, вовлечение несовершеннолетних в преступную деятельность, нарушение законодательства о труде, умышленное лишение жизни или причинение опасных для жизни телесных повреждений - все эти действия образуют преступление независимо от согласия потерпевших на их совершение».¹

Эта позиция представляется совершенно верной и выглядит особенно значимой в современных условиях, когда ряд реформаторов стремится преобразовать наш уголовный процесс из публичного в частный, исковой, «выводя из игры» не только суд, но и прокуратуру и даже следствие, превратив их в бесстрастных арбитров «состязания» между преступником и его жертвой. Правда, в борьбе на стороне первого будет дозволено участвовать целой армии наемных юристов-профессионалов. Чьей победой закончится это «состязание», догадаться не трудно, исходя хотя бы из уже сложившейся судебно-следственной практики.

Потерпевший должен находиться под надежной защитой государства, его интересы должны быть объявлены в законе приоритетными. Взамен он жертвует (за небольшими исключениями) свое право начинать или прекращать уголовное преследование виновного, делегируя его государству. В противном случае наиболее опасные преступники получат легальную возможность уходить от заслуженной кары.

В связи со сказанным мы считаем вполне целесообразным включить в Общую часть уголовного законодательства сформулированную А.Б. Сахаровым норму следующего содержания: «Согласие потерпевшего, осуществление лицом своего права, исполнение профессиональных функций или иных обязанностей не исключает преступности совершен­ных при этом действий (бездействия), если эти действия (бездействия) являются общественно опасными и запрещены уголовным законом».²

Научная и практическая разработка обстоятельств, исключающих преступность деяния, должна быть продолжена в направлении изучения уже существующих правовых норм, определения путей их совершенствования и наиболее эффективного применения на практике. Не исключено, что эта работа приведет к созданию специального закона, регулирующего порядок применения насильственных мер по предупреждению и пресечению преступлений и других общественно опасных деяний, как представите­лями государства, так и законопослушными гражданами.

Таким образом , правильное решение вопроса о понятии и видах обстоятельств, исключающих преступность деяния, имеет важное значение в практической деятельности органов дознания, следствия, суда и прокуратуры при решении целого ряда вопросов, связанных с применением указанных обстоятельств. Кроме того, знание этих обстоятельств всеми гражданами будет способствовать пресечению ими преступных посягательств и предотвращению грозящей опасности личным, общественным и государственным интересам.