Раздел 12 Задание 1 письменно

Задачи 1, 3, 14

Разработка договоров торгового оборота

Нормативная модель договора - это не договор. Договоры создаются элементами товарного рынка. Нужна оперативность и одновременно эффективность договорного регулирования. Коммерческое право также развивает торговоые обыкновения и обычаи, содействующие договорному регулированию.

Содержание договора

Определённым образом упорядоченный набор прав и оябзанностей субъектов, которые оформляются на бумажных или иных носителях.

В коммерческом праве договорные условия традиционно принято ращзграничивать на две группы:

1) Прямые (явные) условия

В российской коммерческой практике обычно именуются "вырабатываемые".

2) Подразумеваемые условия

Это такие условия, которые не будучи выработанными, тем не менее являются частью договора. Интересно, что в коммерческом праве подразумеваемые условия могут составлять более 50% всех условий догора. Отечественная цивилистика такого не приемлет.

Что подразумевается под подразумеваемыми условиями?

а) Принципы европейского договорного права (ПЕДП) права ст. 6.2

Такие услвоия, которые проистекают из 1) намерения сторон, 2) природы и цели заключённого сторонами договора, 3) добросовестности и честной деловой практики

б) Принципы УНИДРУА п. 5.1.2

Подразумее условия проистекают из 1) характера и цели договора, 2) практики, которую стороны установили в своих взаимоотношениях, 3) добросовестности и честной деловой практики, 4) разумности

в) Свод Сентрал ст.4.5.1.

Это такие условия, которые происходят из 1) природы и цели договора, 2) практики, установившейся между сторонами и торговых обычаев, 3) добросовестности и честной деловой практики, 4) разумности

Если коротко то, то все пробелы в коммерческом праве восполняются из обычаев, деловой практики и принципа разумности и честной деловой практики. Модно что-то непредусмотреть, но договор всё равно будет считаться действительным. С точки зрения гражданского права, такой договор скорее всего будет признан незаключённым и не подлежащим судебной защите.

Прямые (выработанные) условия обычно делят на две группы:

1) Явно согласованные. По которым обычно проводятся переговоры.

2) Специально несогласованные (стандартные). С каждым годом эта группа условий набирает вес.

Проблемы (только для вырабатываемых условий)

а) На практике может возникнуть проблема несоответствия условий. Например, условия оферты отличаются от стандартных условий, т.е. (1) отличается от (2). В данном случае специально согласованные (1) будут иметь приоритет. Об этом говорится в ст.2.1.20 Принципы УНИДРУА.

б) Проблема неясных условий. Условие можно толковать и так и эдак. Статья 4.6 Принципов УНИДРУА и ст.4.4.3 Свода Сентрал устанавливают специальное правило (contra preferentum): при наличии неясностей в условиях (как явных, так и стандартных), предпочтение отдаётся толкованию, которое противоположно интересам предложившей стороны. Принципы европейского договорного права ст.5.103 Правило то же, но распространяется только на стандартные условия. Тем не менее, можно предположить, что ПЕДР всскоре воспримет подход УНИДРУА.

в) Проблема неожиданных условий. Относится к вырабатываемым стандартизированным (стандартным) условиям.. Это условия, которые имеют такой характер, что другая сторона не могла бы разумно ожидать такого рода условия. Статья 2.1.20 УНИДРУА такие услвоия недействительны, если только такое условие явно не было принято другой стороной. То есть было привлечено внимание стороны к такому условию (например, при переговорах) и получено согласие.

Ст.4.110 ПЕДП: такие "несправедливые условия" считаются действительными, но от них можно отказаться. правомерность отказа может быть оспорена контрагентом. Ст.4.2.7. Свода Сентрал: чтобы выяснить, является ли условие неожиданным, необходимо рассмотреть его содержание , язык и форму представления.

г) Проблема существенного неравновесия (дисбаланса) договорных условий.

Ст.3.2.7. Принципов УНИДРУА: существенное неравносвесия - когда условия договора предоставляют чрезмерную выгоду или чрезмерное преимущество одной из сторон. Пострадавшая сторона может оспорить договор в судебной порядке. Ст.4.109 ПЕДП дают право отказаться от договора в целом, либо от таких неравновесных условий. Тем не менее (!), это НЕ кабальные условия, так как никто никого не принуждал, но тем не менее...

Например, когда одна сторона в случае нарушения будет нести ответственности в размере 1% от суммы договора, а вторая - 10% от суммы договора.

д*) По поводу условий, противоречащих императивным условиям отечественного права. Было дело, когда она сторона по договора приняла на себя дополнительные риски, не предусмотренные в ГК. Российский арбитраж такие условия в жизни бы не признал, но они сделали третейскеую оговорку. Третейский суд рассмотрел и спокойно признал такие риски.

Когда стороны не пришли к соглашению в том, что является важным для определения их прав и обязанностей по спорному условию?

Ст.4.8 Принципов УНИДРУА: договор может быть восполнен условием, представляющимся соответствующим при данных обстоятельствах. Это относится к суду, ему представляется соответствующим :)

При определении, какое условие является соответствующим, должны быть приняты во внимание:

1) намерения сторон, 2) характер и цель договора, 3) добросовестность и честная деловая практика, 4) разумность

Из чего формируются подразумеваемые условия?

Обычаи, торговые обыкновения, деловая практика и базовые принципы добросовестности, честной деловой практики и разумности.

Если стороны согласовали условие о предмете, то даже если они не договорились обо всем другом, такие условия могут быть восполнены или признаны подразумеваемыми. Под предметом понимается объект торгового оборота (количество, наименование и т.д.).

Толкование договорных условий.

Правила:

1) Приоритет отдаётся толкованию, согласно которому условие договора считаются правомерными и действительными, а не наоборот. Глупо отдавать приоритет в пользу недействительности. Принципы УНИДРУА: условия договора должны толковаться таким образом, чтобы всем им придать действие и не лишать силы некоторые из них.

2) Толкование условий договора как единого целого (в контексте всего договора). Ст.4.4.4. Своб Сентрал, ст.4.4. Принципы УНИДРУА, ст.5.101 ПЕДП:

а) Договор толкуется в соответствии с общим намерением сторон, даже если оно расходится с буквальным значением слов. То есть приоритет общего намерения над формулировками. У нас в ГК с точностью да наоборот. Приоритет у нас отдаётся буквальному содержанию. б) Если общее намерение не удаётся установить и намерения разные. Если установлено, что сторона имела намерение придать договору определённое значение, и в момент заключения договора другая сторона не могла не знать о таком намерении первой стороны, то договор должен толковаться в соответствии с намерением первой стороны. в) Если намерение сторон не может быть установлено (ни общее, ни одной стороны), то договор толкуется в соответствии с тем значением, которое ему придали бы сходные со сторонами разумные лица при аналогичных обстоятельствах.

Тоесть толкование по: а) общему намерению б) обоснованное намерение одной стороны, в) намерение разумных лиц в аналогичных обстоятельствах. Переход к последующему способу, если толкование по предыдущему невозможно.

3) В случае возникновения языкового несоответствия. Если документы оформлены на разных языках. А коммерческое право - транснациональное право.

Если стороны не хотят иметь проблем, то они включают условие о приоритете одного из языков. По общему же правилу, предпочтение отдаётся толкованию, основанному на варианте, на языке которого договор был составлен изначально (ст.5.107 ПЕДП, ст.4.7. УНИДРУА)

Как решается вопрос о разработке коммерческих договор в соответствии с отечественной спецификой?

Есть (1) вырабатываемые условия, а есть (2) невырабатываемые условия. Невырабатываемые условиямогут быть (2.1) подразумеваемыми (их объём намного уже хотя бы потому, что у нас нет обычаев) и (2.2) воспринимаемыми (например, что правоотношение определяется какой-либо инструкцией).

Классификация условий:

1 - Вырабатываемые условия соответственно разрабатываются и фиксируются. С помощью таких условий договору придаётся иструментальнео свойство.

две группы таких условий:

1.1 - Предписываемые условия. Согласование которых требуется законодательством и подзаконными нормативными актами.

1.1.1 - Предписываемые непредопределённые по своему содержанию. Условия предписаны законом, но никаких ограничений по содержанию таких условий закон не устанавливает. Если такие условия в договоре не указаны, то есть риск признания договора незаключённым.

1.1.2 - Предписываемые предопределённые по своему содержанию. Устанавливает границы содержания таких условий. Не включили - договор незаключён. Включили, но не так - договор недействительный.

1.2.- Инициативные условия - условия, которые не предусмотрены законодательством, а выработаны сторонами по собственной инициативе.Именно через такие условия договоры индивидуализируются, становятся реальным инструментом регулирования.

2 - Невырабатываемые:

2.1 - Подразумеваемые становятся условиями автоматически, если сторонами не предусмотрено иное или не закреплено в вырабатываемых договорах.

диспозитивные нормы ГК

обычаи

2.2 - Воспринимаемые

положения рекомендательных правовых актов (не переписываем положения этих актов в договор, а просто указываем на них в договоре)

деловые обыкновения (в форме консолидированных правил, например, Кодекс добросовестных практик)

Последовательность выработки таких условий:

1) Предписываемые 2) Подразумеваемые 3) Воспринимаемые 4) Инициативные

Рекомендуемые инициативные условия

Общие группы инициативных условий, характерные для всех видов договоров:

1) Условия, в которых фиксируются заявления о фактах

Это такие условия, которые позволяют существенно минимизироввать юридические и экономические риски, которые имеют отношение к конкретным операциям, которые будут опосредоваться соответствующиим договорам. Инструмент минимизации рисков. Если факты скрыты или искажены, то с точки зрения российского права появится возможность оспаривать такие договоры (обман покупателя) и взыскивать убытки. Такие заявленияя обычно находятся в преамбуле договора, где определяются конкретные термины.

Виды заявлений о фактах:

а) о своём юридическом статусе и статусе контрагента (обычно делаеются агентом или принципалом,выгодоприобретателем)

б) о законности деятельности в рамках которой заключается договор (когда такая деятельность требует лицензии или требует членства в СРО)

в) об объекте договора (конкретизация имущества, работ, услуг. например, данный объект находится в легальном обороте, легальность использования товарного знака и т.д.)

г) об исполнении контрагентом публично-правовых обязанностей по данной сделке (фактически здесь происходит выход за пределы договорных обязанностей. например, сторона обязуется исчислить и уплатить налоги по данному договору или уплатить таможенные платежи)

2) Условие, описывающее алгоритм практических действий сторон по реализации предписываемых и некоторых иных условий договора.

Например договор поставки считается заключённым, если было согласовано условие о предмете и о сроках. Но как будет происходить передача, приёмка, оплата? Данный вид условий как раз составляет алгоритм таких действий, устанавливает их последовательность и т.д. На практике такие условия рано или поздно приобретают характер стандартизированных условий.

3) Договорные механизмы изменения и расторжения договоров (корректировки и закрытия договоров).

Судебная практика полагает, что заключение дополнительных соглашений и иски в суд не столь эффективны. Например, изменился курс доллара, одной стороне это выгодно, а другой нет. Та сторона, которой выгодно вряд ли будет заключать какое-либо дополнительное соглашение.

Данное условие опосредует автоматическое изменение или расторжение договора в определённых условиях. Например, автоматическое изменение цены товара в зависимости от тех или иных ситуаций. В обычных гражданко-правовых договор это банально не нужно, но в коммерческих договорах, которые действуют долго, такие конструкции эффективны.

4) Условия, предназначенные для стимулирования контрагента.

Цель - усилить заинтересованность контрагента в исполнении договорных обязательств.

Правовые средства стимулирования:

4.1. -средства позитивного стимулирования - такие условия, которые заинтересовывают контрагента получением дополнительных благ. ничего не получит, если нарушит договор.

Виды:

а) материальное стимулирование

прямая форма (увеличение дохода контрагента. условия о надбавках к цене товара либо цене договора)

косвенная форма (сокращение расходов по этому договору у контрагента. условия о скидках к цене товара или цене договора)

б) нематериальное стимулирование

например, условия, которые сулят контрагенту, исполнившему обязательство надлежащим обращом, различные нматериальные блага типа номинации на звание "товар года", "компания года", показ по телевизору и т.д.

4.2. - средства негативного регулирования - условия, которые стимулируют контрагента посредством перспективы утраты определённых благ.

5) Условия о порядке и способах применения тех или иных средств правовой защиты.

6) Условия, в которых определяются форс-мажорные обстоятельства, которые опосредуют освобождение от ответственности контрагентов.

7) Условия о применимом праве.

8) Оговорки о подсудности.

Как правило, это третейские оговорки.

9) Оговорки о медиации или посредничестве

Заключение, изменение и расторжение торговых договоров.

Стадия заключение договоров.

1. Коммерческое право активно разрабатывает и активно внедряет в практику всё новые и новые способы заключения договоров. Часть из таких способов заимствуется гражданским правом (например, торги).

2. Коммерческое право стремится к упрощению порядка заключения договоров.

Способ и порядок заключения договора - разные категории.

Порядок заключения договора - процедура или последовательность совершения юридически значимых действий, необходимых для заключения договора.

Способ заключения договора - определённые приёмы или технологии совершения вышеобозначенных действий.

Активная адаптация коммерческим правом является адаптация порядка и способов заключения договоров на базе электронных технологий.

Электронные сообщения и автоматизированные системы электронных сообщений, с участием которых заключаются договоры. Это означает, что уполномоченные лица компаний могут не участвовать в заключении договор. Договоры заключают автоматизированные системы.

Этим вопросам посвящены:

Подготовленный комиссией по праву международной торговле ООН международной торговле ЮНСИТРАЛ 28 мая 1996 года

Конвенция ООО об использовании электронных сообщений в международных договорах 23 октября 2005 года.

В ст.4 названной Конвенции:

Автоматизированная система элеметронных сообщений - это компьюторная программа или электронные или другие автоматизированные средства, используемые для инициирования какой-либо операции или ответа на сообщения или действия, полностью или частично без просмотра или вмешательства со стороны какого-либо физического лица всякий раз, когда этой системой инициируется какая -либо операция или готовится какой-либо ответ.

В ст.12 названной Конвенции "использование автоматизированных систем сообщений для заключения договоров":

Договор, заключённый в результате взаимодействия автоматизированной системы сообщений и какого-либо физического лица либо в результате взаимодействия только автоматизированных система сообщений не может быть лишён действительности или исковой силы на том лишь основании, что ни одно физическое лицо не осуществляло просмотра или ... в общем ни одно физическое лицо не приложило руку.

Россия является участницей соответствующей конвенции, но она её ещё не ратифицировала. Тем не менее, был принят ФЗ "Об электронной подписи" от 6 апреля 2011 года № 63. Данный закон является серьёзным шагом к внедрению автоматизированных систем, хотя и не достаточным. Этот закон регулирует в том числе использование электронно-цифровых подписей при заключении договоров. Необходимо самостоятельно изучить данный договор :P.

Виды электронных подписей: 1) простая и 2) усиленная. 2- усиленная квалифицированная или усиленная неквалифицированная. Условия признания электронных документов, подписанных электронно-цифровой подписью, равнозначными документам на бумажном носителе, подписанным собственноручной подписью. Как минимум это ст.6 и ст.9 закона. Для признания такой подписи равнозначной собственноручной, необходимо сначала заключить обычный письменный договор, где будет предусмотрена возможность использовать электронную подпись, а также ряд условий: а) должны быть установлены правила определения лица, подписывающего электронный документ, б) обязанность лица, создающего или использующего ключ простой подписи соблюдать его конфеденциальность. Такое соглашение может содержаться в рамочном (предварительном) договоре.

Конвенция о договорах международной купле-продаже товаров.

Стороны связаны любым обычаем, который они выбрали. Не только к содержанию договора, но и к заключению договора. Обычай должен также применяться, если стороны его не обговорили, но сам обычай общеизвестен и пстоянно соблюдается в контретной области торговли. Ст.12 Закона о торовле способствует формированию "добросовестных торговых практик".

Дейстивия, которые совершаются в целях заключения договора:

1) Основные - те действия, которые в своей совокупности образуют порядок заключения договора.

2) Вспомогательные - задача повысить юридическую безопасность договора, снизить риски оспаривания договора.

1-

Тенденция на минимизацию и упрощение действий, требуемых для заключения договора:

а) Такие действия можно реализовать в любом виде (не только оферта и акцепт), кроме тех случае когда порядок императивно уставновлен (например, в случае государственной регистрации)

б) Такие действия могут совершаться в любой форме (не обязательно соблюдать требования прстой письменной формы)

в) Факт заключения договора и его действительность могут подтверждаться любыми доказательствами (п.2.1.1. ПЕДП, ст.1.2 Принципы УНИДРУА и т.д.)

"заключение договора может доказываться любыми средствами, включая показания свидетелями)

2-

а) Проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

б) Заявление о фактах (предложение контрагенту заявить о фактах, чтобы переложить на него риски)

в) Действия по раскрытию информации, имеющей значение для осознонного принятие решения контрагентом о заключении договора (п.1.2 ст.9 Закона о Торговле установлены требования по раскрытию информации).

г) Действия по привлечению внимания к предлагаемым условиям договора.

Действия, которые совершаются в процессе заключения и образуют порядок заключения договора:

1) Направление оферты и её акцепт (либо обмен документами, либо совершение конлюдентных действий)

2) Фактические действия (оферты в данном случае нет)

3) Направление заявок на заключение договоров и направление подтверждение на заключение договора (посредством торгов).

Способы заключения договора:

1) Путём составления одного документа (письменного или электронного)

2) Путём обмена документами

3) Путём совершения конклюдентных действий

4) Путём организации торгов (торги проводит не специализированный субъект, а сам хозяйствующий субъект).

5) Путём запроса котировок

6) Путём сложения разнонаправленных заявок организатором торгов (биржей или торговой системой)

7) Путём совершения фактических действий а) без подтверждения заключения договора, б) с подтверждением о заключении договора

8) Путём проведения переговоров (в новом гк этот институт будет формализоан)

9) Путём обмена стандартными условиями.

Порядок заключения договоров.

1) Заключение договора путём оферты-акцепта

Неорганизованный и организованный рынок (где действуют субъекты-организаторы: биржи и торговые системы).

-С точки зрения российского ГК ст.432 есть правило, что договор заключается посредством направления оферты одной стороны и акцепта её другой стороной. Такой порядок больше распространён на неорганизованном рынке.

В коммерческом праве подходы к определению оферты и акцепта менее жёсткие.

-Ст.2.1.1. Принципов УНИДРУА: "Договор может быть заключён посредством оферты и акцепта или достаточном поведении сторон, свидетельствующем об их соглашении".

-Ст.4.2.1. Свод Сентрал: "Договор считается заключённым, когда одна сторона направило другой оферту, и она были принята контрагентом, или когда стороны одновременно объединились, выражая намерение создать для себя юридические обязательства.

Принципы европейского договорного права вообще не указывают на необходимость ацепта оферты как способа заключения договора, хотя они соджержат правила и об оферте и об акцепте.

Требования к оферте.

Коммерческое право предъявляет менее жёсткие требования к оферте.

В гражданском кодексе.

-Например, ст.435 ГК: "Офертой приз, наётся адресованное одному или нескольким лицам предложение, которое достаточно определённо выражает намерение лица, сделавшего предложение считать себя заключившим договор с адресатом".

-Ст.437 ГК "Публичная оферта - предложение заключить договор с тем, кто отзовётся".

Любая оферта согласно ГК должна содержать существенные условия договора. Если не содержит - это не оферта.

Российские суды при рассмотрении споров по гражданским договорам, основываются на данных обязательных требованиях.При несоблюдении требований возникает возможность признания договоров незаключёнными.

В коммерческой практике.

-Конвенция ООН О международной купле-продаже товаров ст.14: "Предложение должно быть достаточно определено и выражать намерение оферента". Про наличие существенных условий речи нет, достаточно определённости. "Предложение считается достаточно определённым, если в нём: 1) обозначен товар, 2) прямо или косвенно устанавливаются количество или цена, либо предусматривается порядок их определения".

-Принципы европейского договорного права ст.2.201 (ПЕДП): "Предложение становится офертой, если оно содержит достаточно определённые условия для заключения договора". Ст.2.102: "Условия договора определены в достаточной степени для того, чтобы договор мог быть исполнен, или эти условия могут быть определены в соответствии с настоящими принципами." Иначе говоря, основной критерий - исполнимость договора.

-Принципы УНИДРУА ст.2.1.2.: "Предложение становится офертой, если оно достаточно определено".

-Свод СЕНТРАл ст.4.2.1.: "Для достижения соглашения по договора требуется, чтобы стороны имели намерение юридически связать себя договорными обязательствами, и чтобы они в достаточной мере определили условия договора в отношении сторон и предмета договора". Всё. :D

Коммерческое право не обязывает оферента указывать в оферте все существенные условия договора, ограничиваясь, главным образом, условием о предмете в широком смысле данного термина. Остальные условия, в том числе условия о цене, количестве, сроке и т.д., в случае их отсутствия в оферте, могут быть восполнены и определены либо на основании положений нормативных актов, нормативных правил, либо исходя ииз орговых обычаев и обыкновений.

Уже сейчас российские арбитражные суды начинают толковать норм ГК более либерально, даже в том случаев, если стороны не согласовали все существенные условия договора. Например, было дело, когда в договоре поставке не было определено количество товара. Истец заявил, что договор не заключён. Суды сказали: "Ну и что? Всё равно мы считаем, что договор заключён, так как вы приняли товар и использовали его".

Нет ли тут риска злоупотребления контрагентами по вопросам заключения договора? Например, когда оферте придаётся вид обычной переписке. Коммерчемское право это понимает и вырабатывает специальные механизмы предотвращение такого недобросовестного поведения.

В коммерческом праве использует такой правовой инструмент, как явно выраженный (прямой) отказ, который должен заявить потенциальный акцептант. Он заявляет, что не считает договор заключённым, пока не будут согласованы некоторые условия, которые акцептант считает важными для себя. Если такого отказа не будет, то такой договор скорее всего будет признан заключённым. Есть традиция, что акцептант в случае получения оферты впервые должна заявить отказ, если у неё есть малейшие возражения. В остальных случаях договор заключён. Если между сторонами сложилось обыкновение рассматривать молчание как акцепт - то договор будет считаться заключённым. Если акцептант - "новичёк" и не знает сложившихся правил, то "его профессиональная компетентность презюмируется" в любом случае, и он будет отвечать также как и опытный коммерсант.

Форма оферты

В гражданском праве по общему правилу это письменное предложение, причём как на бумаге, так и на элекронных носителях информации.

В коммерческом праве в качестве оферты рассматриваются не только формальные письменные оферты о заключении договора, но и фактические действия определённого рода, которые определяются обычаями торгового оборота.

ПЕДП ст.2.201.: "В качестве оферты также рассматривается выставление товара профессиональным поставщиком". Например, дилерская компания, продающая мерседесы, выставляет такой мерседес на витрину.

Торги на неорганизованном рынке (силами самих хозяйствующих субъектов).

Оферта в таком случае может выступать в тендерной заявке (заявке на участие в торгах). Хотя ВАС не считает заявку на участие в торгах офертой.

Типовой закон ЮНСИТРАЛ (Комиссия по праву междунрадной торговле) "О закупках товаров, работ и услуг" 1994 года.

В этом законе говорится, что заявка на участие в торгах - оферта. "Тендерная заявка должна быть оформлена в письменной форме с подписью в щапечатанном конверте". Это как общее правило, хорошо зарекомендовавшее себя на практике.

Иначе говоря, в России не признают офертой, за рубежём признают, но предусматривают дополнительные требования к оформлению.

Требования к акцепту

По содержанию

Условия акцепта должны быть зеркальными по отношению к оферте (что предлагают, на то и соглашаемся). Иначе речь идёт о новой оферте.

В ГК: "Акцепт - ответ о принятии оферты. Он должен быть полным и безоговорочным".

Коммерческое право допускает (!) возможность акцепта на иных условиях. используется институт "акцепта на иных условиях".

Конвенция ООН ст.19 "Ответ на оферту, который имеет целью служить акцептом, но содержит дополнительные или отличные условия, не изменяющие существенно условия оферты, является акцептом, если только оферент без неоправданной задержки не возразит против этих условий устно или письменно. В современных условиях под "незамедлительно" - день- два. Хотя оферент может в оферте указать, что он не будет связан акцептом на других условиях.

В 19 Конвенции ООН: "Существенно меняющими условия оферты являются условия в отношении: 1) цены, 2) качество и количество, 3) место и сроки поставки, 4) условия об ответственности, 5) условие о разрешении споров. Если изменяются такие условия , то это новая оферта.

Ст.4.5. Свода Сентрал - то же самое.

Ст.2.208 ПЕДП - то же самое.

Ст.2.1.11. - тоже самое.

С точки зрения ст.438 ГК молчание не рассматривает в качестве акцепта, если иное не предусмотрено законом, деловым обычаем или сложившейся между сторонами практикой. С точки зрения коммерческого права молчание может быть акцептом, если это указано в договоре (например, в рамочном договоре).

По общему правилу с точки зрения коммерческого права:

а) Наличие в акцепте отличающихся и дополнительных условий, не вносящих существенные изменения в условия оферты, не препятствуют заключению договора, в отличие от тех правил, которые у нас сейчас в ГК.

б) Для предотвращения ситуации заключения договора оферент должен либо прямо указать в оферте на недопустимость акцепта на иных условиях, либо незамедлительно заявить о своём несогласии с изменёнными условиями акцепта.

Стандартизация процесса заключения договоров (Цветков чью-то книжку отрыл):

Примерные условия -> Стандартизированные условия -> Генеральное соглашение -> Разовые договоры

2) Заключение договор без оферты и без акцепта

Ст.2.201 Пнринципы УНИДРУА: "Соглашение заключается в результате поведения сторон, свидетельствующих о заключении соглашения".

а) Путём фактических действий (институт подитверждения заключения договора). Подтверждение - письменный или электронный документ, обозначающий условия, на которых была заключены сделка. Подтверждение - не оферта и не акцепт, это доказательственный документ.

б*)Заявки на заключение договора. Такие заявки регистрируются контрагентом и принимаются к исполнению. Есть в законе "Об организованных торгах" на организированном рынке.

в) Путём проведения переговоров. Два варианта: с проведением торгов и без проведения торгов.

В первом случае:

двухступечатые торги (на первом этапе перегворы с заинтересованными участниками торгов. на втором этапе осуществляется отбор претендента исходя из уточнения оферт).

Во втором случае:

поочерёдные переговоры

конкурентные переговоры

Ст.4.7.1. Свода Сентрал устанавливает принцип ответственности за недобросовестное ведение переговоров. Проведение или прерывание переговоров с нарушением требований добросовестности и честной деловой практики. Ответственность в виде возмещения убытков.

Есть надежда, что институт правовых переговоров будет воспринят отечественным правом.

Как переговоры фиксируются?

В процессе ведения переговоров составляется ряд фактических документов. Они впоследствие используются в качестве доказательств надлежащего проведения переговоров. Среди таких документов: 1) протокол ведения переговоров (его ведёт обычной писарь, технический работник), 2) протокол результатов переговоров (его подписывают руководители переговорных команд. на основании такого протокола готовится оферта. или же договор заключается сразу).

На организованном рынке механизм оферта-акцепт вообще не применяется.

Обычно составляются заявки, направляются организатору торгов. Он складывает разнонаправленные заявки и заключает договор между сторонами. Об этом уже говорилось ранее. Такой процесс автоматизируется. Более того, соотносить ращнонаправленные условия может компьютерная программа. Так обычно и делается. на бумаге ничего не оформляется, всё хранится в электронном виде.

Риски, связанные с процессов заключения договоров.

1) Риск обвинения в навязывании условий договоров.

Как правила подобная тема возникает в случае жалоб в антимонопольные органы. Антимонопольные органы также могут самостоятельно осуществлять контроль.

Что такое "навязывание" условий договора?

У нас в российском праве такого понятия нет:

Тем не менее, в практике сложились следующие подходы:

а) Письмо ФАС от 12 ноября 2008 года № АГ 29 484. Оно утратило силу. ВАС признал его недействительным, но не по существу, а по процудре, т.к. не было зарегистрированы в МЮ.

б) Письмо от 15. 07.2010 № ИА 22 313.

Суды в целом поддерживают позиции, указанные в данных письмах:

"Навязывание условий - уклонение или отказ от согласования невыгодных для контрагента условий договора, которые им правомерно оспариваются".

По сути навязывание условий может рассматриваться как злоупотребление правом по гражданскому законодательству.

"Понуждение к заключению договора - действия, направленные на заключение договора при условии заключения другого договора".

Прямое и косвенное представительство.

Прямое представительство - представительство, когда представитель действует от имени и в интересах принципала (когда в качестве представителя выступают организации, професииональные предприниматели, например, коммерческие

Косвенное - действуют в интересах принципала, но не от его имени (то есть от своего имени).

В России есть проблема скрытых принципалов. на западе она частично решена.

Ст.3.303 ПЕДП: "Если косвенный посредник становится несостоятельным, то по требованию третьего лица посредник обязан сообщить ему наименование и адрес принципала". Третье лицо может осуществить в отношении принципала те права, которое оно имеет в отношении посредника. Например, предъявить иск.

Изменение и расторжение договоров в коммерческом праве.

Изменение договора в гражданском праве.

1 подход-согласие сторон) Это право, а не обязанность договорных контрагентов, если иное не предусмотрено законом. Заключается дополнительное соглашение.

2 подход- несогласие сторон) Если одна из сторон не желает изменять договор (заключать дополнительно соглашение), то судебный иск.При этом необходимо доказать наличие предусмотренных законом или договоров оснований для изменений договора. С точки зрения закона, это а) факт существенного нарушения, либо б) факт существенного изменения обстоятельств.

Изменение договоров в коммерческом праве.

ст.4.5.8. Свода Сентрал: "В соответствии с принципом добросовестности каждая сторона имеет обязанность пересмотра договора в случае, если существует необходимость адаптировать его к изменившимся обстоятельствам, а продолжение договора не может быть прекращено в одностороннем порядке".

Такой подход также опосредует договорный (а не судебный) механизм изменения и адаптации договора. Возможно даже автоматическое изменение договоров под изменившиеся обстоятельства.

Расторжение (прекращение) договора в гражданском праве

1) По соглашению сторон

2) В суде

3) Отказ от договора

Расторжение договора в коммерческом праве.

Чёткое разграничение существенного нарушения договора и существенным изменение обстоятельств.

В случае если соглашение существенным образом нарушается контрагентом, пострадавшая сторона может отказаться от исполнения договора, посредством уведомления.Если нарушивший контрагент не согласен, он должен доказать своё несогласие в суде.

\Считается обычным правилом направить контрагенту уведомления о затруднении исполнения договора. Когда контрагент понимает, что не сможет исполнить обязательства надлежащим образом.\

Ст.4.5.11. Свода Сентрал:"Каждая из сторон в соответствии с принципом добросовестности обязана своевременно уведомить контрагента о любых препяствиях, мешающих исполнению договора". Зачем это надо? Для того, чтобы сохранить договорные отношения и предотвратить судебные споры.

Уведомление об установлении дополнительного срока для исполнения (устранения нарушений). Покупатель может установить дополнительный срок. Расторгать договор невыгодно, так как суд, если установит, что затруднения могли быть преодолены, может взыскать с отказавшегося покупателя убытки, понесённые продавцом.

Инверсия на отказ от коммерческого договора. В случае заключения договора под воздействием обмана или заблуждения, сторона приобретает право отказаться от договора. В Росии такого нет.

Правила.

1) Если сторона, имеющая право на отказ, прямо или косвенно подтверждает договор после того, как она узнала о наличии оснований для отказа, то отказ исключается.

2) Когда договор заключается под влиянием заблуждения. Если пострадавшая сторона желает исполнить договор в том значении, которое она ему придавала, а другая сторона также желает произвести исполнение в соответствующем значении, договор рассматривается так, как он был бы заключён в соответствии с тем, как его понимала заблуждающаяся сторона. При этом вторая сторона обязана указать на своё желание исполнить договор незамедлительно после получения сведений о том, каким образом пострадавшая сторона понимала договор. После такого уведомления право на отказ считается утраченным, а любое ранее направленное уведомление об отказе от договора является недействительным.

Реалиционные договоры торгового права.

-основное правовое средство товарного рынка

Договор купли-продажи товаров в России был "подмят" договоров поставки.ФЗ "О государственном регулировании торговой деятельности" ориентирует хозяйствующих субъектов к заключению именно договоров поставки.

Тем не менее, некоторые российские компании пытаются использовать договоры купли-продажи. Они делают в таких договоров арбитражные оговорки.

Чем договор поставки в россии отличается от договора купли продажи:

1) опосредует долговременный характер передачи товаров

2) сторонами договора поставки могут быть только профессиональные предприниматели

3) передаваемый по договору поставки товар должен использоваться для предпринимательстких, а не бытов целей.

Традиционно используюемая за рубежом конструкция договора купли-продажи существенно отличается от нашего договора купли-продажи.

Договор поставки при этом сугубо отечественное изобретение. Он был создал изначально для удовлетворения государственных нужд. В советское время договора поставки занимал лидирующее положение. Данная конструкция базируется на принципе реальности исполнения. С возникновение современной России договор поставки не утратил своего места. Тем не менее, лектор полагает, что договор поставки следует оставить только для поставок для государственных нужд. Закон фактически отождествил поставку с договором оптовой купли-продажи. За рубежем такого не было.

Условие о предмете

Предметом договора купли-прожажи за рубежом являются не действия по передачи товара в собсвтенности (как России), а действия по передачи права собственности на товар (передаётся не вещь, а право на вещь). То есть у нас цель - фактическая передачи конкретного товара, а на западе в первую очередь права собственности на него. Это важно, когда, например, покупатель заинтересован в сохранении у продавца права владения товаром.

Ст.1.1. Принципы Европейского Права (Не ПЕДП): договором купли-продажи является договор, в соответствии с котором одна сторона (продавец) обязуется передать право собственности на товары другой стороне (покупателю) непосредственно в момент заключения договора или в будущем.

То есть основная обязанность - передать право собственности. Обязательство по физической поставке является дополнительным, и предусматривается только в случае, если товары ещё не находятся во владении покупателя.

Параграф 2.106 ЕТК США: продажа заключается передаче права собственности на товар за определённую цену.

Ст.39 НК РФ (на удивление): реализация товаров - передача на возмездной основе и на безвозмездной основе права собственности на товар.

Используемые на практике договоры купли продажи именуются договорами оптовой купли-продажи (антипод розничных договоров купли-продажи). К слову, для договоров розничной купли продажи формулировка "приобретение товара в собственность" может быть сохранена, так как потребителям нужен товар в первую очередь.

Специфика договоров оптовой купли продажи значительно различается в зависимости о целей использования:

1) Для собственных предпринимательских нужд. К содержанию таких договор предъявляются менее жесткие требования. Условия таких договоров определяется по усмотрению сторон.

2) Для последующей розничной продажи. Требования к содержанию более жесткие и во многом определяются потребительским правом (правом о защите прав потребителей). При разработке условий договора необходимо данные требования учитывать.

9 апреля 1985 года: содействие экономическим интересам потребителей

доступ потребителей к необходимой информации

создание эффекьивных процедур рассмотрения жалоб потребителей

На основе этих принципов в России был принят ФЗ "О защите прав потребителей", а также ряд подзаконных актов на уровне Правительства РФ (например, №55 от 1998 года "Правила продажи товаров").

ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов"

в розничной торговле запрещается продажа нерасфасованных и неупаковых пищевых продуктов.

на этикетках, ярлыках, либо вкладышах обязательно должны быть указаны сведения о содержании, назначении и условиях применения.

ФЗ "О техническом регулировании" от 27 декабря 2002 года и принимаемые на его основе технические регламенты, которые устанавливают требования определённых видов товаров (например, техрегламент на табачную продукцию, на соковую продукцию и т.д.)

Все эти правила должны в договорах оптовой купли-продажи учитываться. Это, безусловно, не акты коммерческого права, но они оказывают на него значительное влияние. В частности данные нормативные требования воздействуют следующие условия:

качество и безопасность

товарная упаковка и маркировка

условия хранения и транспортировке (оказывают влияние на условие о логистике)

о порядке приёмке товара по качеству и количеству

определение в договоре организации, уполномоченной осуществлять гарантийный ремонт товара, их сервисное обслуживание.

Договор поставки.

Целевое назначение данных договоров в российском праве - регламентация реализационных операций, предусматривающих не только передачу права собственности на товар, но и физическую передачу товара (собственно поставку).

В договоре поставки предусмотрено множество условий, включение которых иногда затрудняет оборот.

В коммерческом парве модель договора поставки не используется. Это не означает, что конструкция российского договора поставки в коммерческом праве игнорируется. За рубежом может применяться договор поставки, если он опосредует длительные отношения между сторонами. Тем не менее это обычно выглядит как договор оптовой купли продажи+условия поставки, а не как целиком договор поставки. Например, продавец обязуется передать право собственности на товар, гарантирую при этом его фактическую передачу.

Гарантии фактической передачи (например):

передача товара покупателю

передача ключей или иных средством, с помощью которых покупатель может получить товары в своё распоряжение

открытие доступа к товарам для покупателя в назначенном месте или ином месте по смотрению покупателя.

В зарубежных странах вместо договора поставки часто используют конструкцию рамочного договора или конструкцию договора купли-продажи с открытыми условиями.

Договоры мены (бартера)

-такой договор, по которому каждая сторона обязуется передать другой стороне право собственности на один товар взамен на другой.

Договор контрактации

-организаци или ип обязуетс вырастить или произвести сельскохозяйственную продукцию в определённом ассортименте и в определённые сроки передать её изготовителю.

Используется ввиду отсталости сельского хозяйства в РФ. Тем не менее, на практике данные договоры применяются не часто, так как закупщики особенно хотят брать на себя дополнительные обязательства.

Объект договора - сельхоз продукция в сыром виде или прошедшая первичную обработку (которая не предполагает качественного изменения продукта)

Договор толинга

Общие подходы к формировнию условий реализационных договоров.

Предписываемые

1.Условие о предмете.

Допустимость заключать договор как на наличный товар (который существует), так и на товар, который будет создан в будущем.

Ст.1.102 ПЕП, ст.2.103 ЕТК

1.1 Условие о товаре.

1.1.1. Условие о наименовании.

Наименование должно быть точным.

Общероссийский классификатор продукции утверждённый постановлением Госстанлартом от 93 года №301

Единая товарная номенклатура внешнеэкономической деятельности 18.11.11 № 850.

1.1.2. Условие о количестве товаров.

В ГК РФ:

в единицах измерения

в денежном выражении (товара на миллион долларов)

способ определения количества товара (над этим мудрят сами стороны)

В коммерческом праве дополнительные подходы:

указание на примерное количество товара путём указания минимального и максимального пределов.

"около или приблизительно" (в договоре лучше всего указать, что примерно это, например + - 10%).

2. Условие о сроке поставки (не срок действия договора)

В ГК РФ:

дата

указание периода, когда может быть произведена поставки

ст.314 ГК

Ст.7.2 ПЕДП:

если срок установлен в договоре

если установлен период времени или такой перирд может быть определён, в любе=ое время в пределах такого периода (если не будет указано на то, что срок исполнения определяет другая сторона)

в любом другом случае исполнение обязанности по передачи права собственности должно быть осуществлено в разумный срок после заключения договора.

Подразумеваемые условия

Инкотермс в редакции 2010 года international commercial terms (догадка)

данные правила имеют статус обычаев делового оборота.

2 группы терминов:

1) не имеет значения способ транспортировки товара и количество участников транспортной цепочки (такие термины применимы почти ко всем реализационным договорам)

2) только к морским перевозкам или перевозкам внутренним водным транспортом

Воспринимаемые

Инструкции Госарбитража СССР П6 и П7 от 65 и 66 года соответственно. "О порядке приёмки товаров по количеству" "...по качеству".

Однако эти инструкции во многом устарели. Поэтому лучше выработать собственные инициативные условия по приёмке товаров по количеству и качеству.

Условие о качестве товара (у нас он не является предписываемым)

ст.5.1.6 Принципов УНИДРУА: Если иное не предусмотрено договором, товар должен иметь разумное качество, которое не ниже среднего уровня.

Договором же можно предусмотреть товар либо более высокого, либо более низкого уровня

ст.469 ГК (для сравнения :D): Если договором не предусмотрено иное, продавец обящан передать товар, пригодный для целей, для которыз товар такого рода обычно используется.

Предусмотрение условия о качестве в договоре:

1) путём ссылок в договоре на стандартны качестве (государственные или внутриорганизационные)

2) условие о необходимости предоставления сертификата соответствия стандарту (их выдают соответствующие органы по сертификации)

сертификация может быть обязательной и добровольной.

3) путём маркировки товара

если товар соответствует национальному стандарту, он маркируется знаком соответствия национальному стандарту или стандарту организации.

4) путём предоставления декларации о соответствии (хуже, чем сертификат. так как декларация только декларирует хD)

5) условие о проведении экспертизы качества при приёмке товара (могут проводить эксперты из Торгово-промышленной палаты)

Условия о гарантийных сроках, сроках годности и срока службы.

Ст.2.202 ПЕДП: "Если покупатель не составляет спецификацию, то поставщик может сам составить такую спецификацию. Он направляет её покупателю и даёт ему разумный срок для составления своей спецификации. Если покупатель не направляет, то спецификация, составленная поставщиком становится обязательной.

Условие о товарной упаковке и маркировке.

Условие о транспортной маркировке и упаковке

способствуют сохранности товара при его перевозке. Транспортная организация. в частности, может отказаться от перезки, если товар не будет надлежащим образом упакован. Есть правила о маркировке опасных грузов.

Логистические условия (связанные с доставкой и отгрузкой).

Условие о приёмке товаров.

ст.4.302 ПЕП: Общее правило: в случае обнаружения несоответствия, покупатель должен уведомть прадавца о конкретном характере несоответствия.

Условия о расчётах.

Цена товара, цена договора, порядок расчётов, способ расчётов. Здесь же условия о скидках, бонусах и вознаграждениях.

Инициативные

Подразумеваемые условия

Воспринимаемые

Посреднические и организационные договоры

Посреднические договоры

Посреднические договоры имеют цель постоянного наращивания производситва и содействовия хозяйствующим субъектам в жёсткой конкурентной борьбе.

Традиционные задачи:

1) Содействие производителю в эффектином сбыте и продвижении товаров на различных рынках.

2) Своими действиями содействовать производителю в эффективном сбыте, наращивании товаров и т.д.

Чем посреднические договоры отличаются?

Привлекая посредников, производитель значительно снижает свои расходы по освоению новых товарных рынков. В таких договорах активно используется ограничительное условие, налагающее на посредника определённые условия на посредника (ограничения в рынке, в выборе контрагентов и т.д.)

Товаропроизводители самостоятельно не могут справиться с ограмным количеством функций, присущих сбытовой деятельности. Хотя это вприниципе и возможно, но экономически невыгодно. Эти договоры, как правило, носят долгосрочный характер.

Выделяют 4 основные формы торгового посредничества:

1) Торговое или коммерческое агентирование

2) Дистрибьютерство

3) Франчайзинг

4) Чистое (случайное) посредничество

1-3 получили закрепление в ПЕП (коммерческое агентирование, франшиза, дистрибьюторство)

ст.1.101 ПЕП данные договоры объединены тем, что их стороной (торговым посредником) всегда является профессиональный предприниматель, самостоятельно использующий свои знания и усилия для того, чтобы вывести товар другой стороны на рынок.

Договор коммерческого агентирования (торговое представительство)

Коммерческое агентирование является наиболее распространённой формой торгового посредничества на национальном и международном товарных рынках. В документах Международной торговой палаты она описана в "типовом коммерческом агентском контракте". Коммерческий агентский договор - контракт с посредником, который содействует в течение определённого времени деловой активности принципала на той или иной территории. Данным договорам присущи следующие черты: 1) Торговый представитель всегда действует на профессиональной основе, 2) ... всегда содействует деловой активности принципала, как правило на долгосрочной основе, 3) ... действует в рамках поручения, которые даётся ему доверителем (принципалом), не принимает на себя право собственности на товары, 4) ... не несёт рисков, в том числе связанных с утратой товара конечным получателем, 5) ... всегда осуществляет свою деятельности за вознаграждение, 6) Может предусматривать осуществление как юридических действий для представляемого. Его действия могут создавать права и обязанности для доверителя. Он обязан информировать доверителя о своих действиях и отчитываться о совершении соответствующих действий.

В зависимости от того, от чьего имени действует коммерческий представитель:

1) Прямое представительство - совершает сделки от имени и в интересах другого лица

2) Косвенное - от своего, но в пользу и за счёт другого лица.

В России коммерческое представительство может осуществлять на основе ст.184 ГК "коммерческое представительство". Такой договор заключается в письменной форме и определяет полномочия представителя. Коммерческий предствитель представительствует от имени принципалов-предпринимателей при заключении ими договоров. Договор коммерческого представительства по сути отождествляется с договором поручения. По договору поручительства поверенный должен совершить от имени доверителя юридические действия. Также агентский договор.

Тем не менее, такие российские договоры расчитаны не на долгосрочные, а на дискретные (случайные) отношения. В мировой практике всё по-другому.

ст.2.101 ПЕП "По договору коммерческого агентирования коммерческий агент обязуется действовать на долгосрочной основе как независиимый посредник, чтобы провести переговоры или заключить договоры от имени другой стороны (принципала), а принципал обязуется вознаградить коммерческого агента за его деятельности (не за результат).

Очевидна долгосрочная основа для таких отношений.

Ст.1.202 ПЕП "Возлагает на стороны договоров коммерческого агентирования обязанность сотрудничества. Стороны этих договоров обязаны активно и добросовестно сотрудничать и координировать свои усилия для достижения целей договора. Базируется на основополагающем принципе коммерческого права: "принципе сотрудничества". Доверитель и поверенный должны сотрудничать!

Общий запрет на произвольный односторонний отказ или прекращение этих договоров. В отличие от российского права, где обе стороны могут отказаться от исполнения договора.

Несмотря на все недостатки наши договоры всё же используются для коммерческого представительства.

Суть агентский заключается в том, что агент действует для принципала, а принципал находится в отношениях с агентом.

В зарубежной коммерческой практике участников торговых коммерческих отношений разграничивают.

Принципалы:

названные (те, наименование которых указывается третьему лицу)

скрытые принципалы (остаются неизвестными для третьих лиц)

явные принципалы (такие, о существовании которых третьему лицу становится известно от агента, но он не раскрывает наименование принципала. Тоесть он признаётся, что он агент, но не говорит чей он агент)

Агенты:

генеральные (универсальные) агенты (имеют право совершать любые действия в определённой сфере бизнеса)

специальные агенты (уполномочены на совершение строго определённых действий)

факторы (консигнационные, комиссионные агенты) (действуют в пользу скрытого принципала. например, для продажи за вознаграждение товаров принципала, которые для этой цели передаются агенту).

делькредере (агенты, которые берут перед принципалом обязательство уплатить покупную цену в случае, если покупатель не выполнит взятые на себя обязательства)

Ст.1005 Агентским является договор в силу которого агент обязуется совершать по поручению принципала юридические и иные действия от своего имени но за счёт принципала, либо от его имени и за его счет. То есть как открытый, так и скрытый агентсткий договор.

Ст.990 По договору комиссии одна сторона обязуется по поручению другой стороны за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счёт комитента. Обычно заключаются для покупки товаров для комитента или для продажи его товаров.

Договор консигнации (непоименованная модель договора). На практике получил широкое распространение. В соответствии с типовым коммерческим агентским констрактом п.5 "под консигнацией понимается действия принципала по назнаению агента консигнатором склада, в котором хрянятся товары или запасные части, и который расположен в стране пребывания агента. термин консигнация означает, что товар принадлежит принципалу (консигнанту).

Характерные черты данного договора: 1) Консигнатор действует на основании поручения, 2) В рамках этого поручения консигнатор осуществляет продажу товаров третьим лицам от собственного имени либо от имени консигнанта). Право собственности на товар не переходит к консигнатору. 3) Данный договор обязательно предполагает наличие склада, 4) Содержит элементы договора хранения и агентского договора

5*)Комиссия европейского союза определяет консигнацию иначе. "Консигнатор вместо функции хранения и продажи товаров может осуществлять функцию по обслуживанию клиентуры". (Сообщение комиссии ЕС).

Изначально использовалась во внешнем торговомобороте, хотя сейчас активно используется во внутреннем.

Какие специфические условия консигнационных договоров?

1) Рекомендуется детально регламентировать вопросы описания передаваемых на консигнацию товаров.

2) Определять в договорах, может ли консигнант забрать свой товар полностью или в части.

3) Может ли консигнатор возвратить непроданные товары (если нет, то такой договор может быть переквалифицирован)

4) Порядок страхования переданных на консигнацию товаров

5) Указывать продажи переданных на консигнацию товаров.

6) Рекомендуется устаналивать форму и сроки предоставления отчётов (путём заверенной инветарной описи, инвентаризации_

7) рекомендуется предусматривать обязанности консигнатора по принятию необходимых мер для защиты права собственности консигнанта на переданные на консигнацию товаров.

Общие характерные черты договоров торгового представительства:

1) Основой любого договора коммерческого агентирования является поручение торговому представитю, в котором раскрывается объём тех действий, которые должен совершить торговый представитель.

2) Соответствующее поручение может выдаваться на разных условиях (с широкими или узкими полномочиями)

Если полномочия широкие, то как правило ему делегируется право самостоятельно определять условия сделок с третьими лицами.

если полномочия узкие, то представители действуют строго в таких рамках. Любое выходящее за пределы таких полномочий действие должно быть согласовано с принципалом.

3) Все эти договоры с точки зрения коммерческого права имеют долгосрочный характер.

4) Неотъемлемым элементом таких договоров является обязанность сторон (агента и принципала) всегда является обязанность сторон предоставить друг другу полную информацию как до, так и во время исполнения договора

ст.2.203 ПЕП: "требует от коммерческого агента агента информацию по поводу проведения переговоров, о заключённых договорах, информацию относительно состояния рынка, на котором работает агент, инфорацию о платежеспособности клинтов и т.д. Принципал также раскрывает необходимую информацию.

5) Устаналивается усложнённый порядок прекращения таких договоров (так как они носят долгосрочный характер). Ответственность за несоблюдение усложнённого порядка прекращения.

1.302 ПЕП Возмещение убытков за несоблюдение уведомительного периода. если договор заключен на неопределённый срок: любая сторона может отказаться от исполнения путём направления уведомления. Разумный срок - за 36 месяцев до прекращения. если такой порядок нарушается - ответственность в виде убытков.

6) Для этих договоров характерны условия о компенсациях.

Компенсация за клиентеллу. Ст.1.305 ПЕП "При прекращении договора, независимо от причин такого прекращения, сторона (агент) вправе рассчитывать на компенсацию за клиентеллу при условии, что своими действиями он существенно увеличил объём бизнеса другой стороны, и другая сторона продолжает получать существенную выгоду от этого бизнеса".

ст.2.312 ПЕП "Эта компенсация должна составлять среднее вознаграждение по договору с новыми покупателя.... но не должна превышать среднегодовое вознаграждение за последние 5 лет". Размер компенсации определяется либо в самом договоре, либо (если договор подчинён иностранному праву) по обычным нормам.

7) Ограничительные условия

Они ограничивают права посредника (торгового представителя). Имеют целью недопустить конкуренцию между товарами принципала и агента.

Ст.1033 ГК (применительно к договору коммерческой концессии).

Дистрибьютерские договоры (можно дистрибутерские договоры)

Форма коммерческого агентирования. Нормативно никак не урегилирована. Дистрибутерскими договорами называет часто договоры, которые не имеют никакого отношения к дистрибуции.

Отличительная черта в том, что посредник (дистрибутер - экспорт, импорт при внешней торговле; дилер- внутри государства) осуществляет свою деятельность, основываясь на своих постоянных отношениях с производителем товара, который, исходя из экономического (но не правового) интереса. Можно рассматривать как отношения постоянного представительства.

1) Осуществляется с целью последующей продажи потребителям (как договоры оптовой купли-продажи)

2) Предмет дистрибуторского договора -

Руководство по составлению контракта о дистрибутерстве МТП публичкацию 518.441.

Типовой контракт на дистрибутерство: "Дистрибутерский договор - длящийся договор с производителем, в соответствии с которым производитель обязуется поставлять производимые товары посреднику, а посредник принимает на себя обязанность купить эти товары и продавать их от своего имени и в своих интересах".

ст.4.101 ПЕП: "Это договор, в соответствии с которым одна сторона (поставщик) обязуется поставлять другой стороне (дистрибутеру) продукцию на постоянной основе, а дистрибутер обязуется выкупить эти товары и затем продавать от своего имени и в своих интересах". Хотя он и должен содействовать бизнесу производителя.

Предмет дистрибутерского договора: классический рамочный договор, который обязывает стороны в будущем заключать договоры поставки.

Антимонопольные органы очень любят придираться к дистрибуторским договорам.

Цель договора - когда компания-товаропроизводитель заинтересована в расширении и развитии своей торговой сети. Дистрибутер при этом не является самостотятельным агентом, а в большой мере зависит от изготовителя.

Такие договоры носят, как правило, исключительный характер (изготовитель обязуется не продавать товар на определённой территории, минуя посредника дистрибутора).

Виды дистрибуторских договоров:

1) Договор исключительной дистрибуции - такой договор, в соответствии с которым производитель, поставщик обязуется поставлять продукцию только одному дистрибутора в пределах одной территории.

2) Договор выборочной (селективной) дистрибуции - договор, в соответствии с которым поставщик обязуется поставлять продукцию только дистрибутерам, выбранным им на основе определённых критериев. Эти критерии должны быть обоснованы и необходимы для ведения бизнеса производителя (например, дистрибутер должен иметь развитую логистическую сеть, особые температурные условия на складах, по причине таким-то таким-то, например, чтобы товар не портился при доставке 3м лицам и т.д.)

регламент Комиссии ЕС 20 апреля 2010 года 230/2010 О применении ст.101.3 к вертикальным соглашениям.р

3) Договор исключительной продажи - такой договор. в соответствии с которым дистрибутер берёт на себя обязанность приобретать товар-продукцию исключительно у производителя-поставщика или указанного им лица. То есть договор исключительной дистрибуции только наоборот. например, запрет о продаже пепси колы вместе с кока колой и др.

Мульти/монодистрибутеры - в зависимости от количества товаров, с которыми работают дистрибуторы.

Договор франчайзинга (франшизы)

Филиппова полагает, что это договор присоединения. справедливо.

Данная форма торгового посредничества также используется в целях расширения сферы влияния товаропроизводителя. Выражается в привлечении пользователя - франчайзи, для которого ведение бизнеса под чужим, но известным наименованием будут давать значительные конкурентные преимущества. Франчайзи работает под фирменным наименованием и торговой маркой производителя.

Практика показала, что франчайзи проявляют намного большую активность, чем торговые представители. В США треть розничного оборота осуществляется через франчайзинговые сети.

Франчайзинг сильно отличается отечественной конструкции коммерческой концессии.

Рекомендации всемирной организации интеллектуальной собственности. Публикация 480.

Типовой контракт международного франчайзинга. публикация МТП 557

Рекомендация международной франшизной ассоциации

Директивы Комиссии ЕС, например, номер 4087/88

Ст.3.101 ПЕП:"Договор франчайзинга - это договор, по которому одна сторона (франшизёр) предоставляет другой сторона (франчайзи) право вести предпринимательскую деятельности (франшизный бизнес) (а не передаёт комплекс исключительным прав как у нас) в сети франшизёра с целью продажи определённой продукции от имени и в интересах франчайзи, в силу чего он имеет право и обязанность использовать торговую марку и торговое имя и другие права интеллектуальной собственности и метод ведения бизнеса.

Минусы для пользователя: 1) правообладатель будет вмешиваться в деятельность пользователя, это неприятно.

2) преимущество пользователя перед другими хозяйствующими субъектами теряется с развитием конкурирующего бизнеса. То есть рост производства пользователя ограничен.

3) для пользователя поддержание франшизы может быть очень дорого (но деваться некуда)

Плюсы для правообладателя: 1) расширение каналов сбыта

2) возможность продвижения сопутствующих товаров (столиков, стульев, холодильников и прочего хлама).

Минусы для правообладателя: он незначительный. вот почему в России Макдональдс не на франчайзинге.

3 типа франчайзинговых операций

1) производственный

2) сервисный

3) сбытовой

Предмет договора - обязательный элемент - комплекс исключительных прав (товарныйзнак+знак обслуживания)

факультативный элемент - метод ведения бизнеса.

Привлекательность - в ограничении прав субъектов.

Чистое (случайное) посредничество

В данном случае посредник не имеет поручения действовать в чужих интересах со стороны лица, заказывающего ему работу или услугу.

Не предусмотрена возможность заключения посредником каких-либо договоров от имени торговой организации или возложении на неё каких-либо иных обязанностей перед третьими лицами.

Иногда именуют малерством или брокерством.

Как правило, такой посредник действует на разовой основе. Следовательно, он не обязан содействовать деловой активности заказчика на тех или иных товарных рынках. Они подыскивают продавцу покупателей товара. Документом коммерческогоп права, который регламентирует соответствующую форму является Типовой контракт случайного посредничества МТП Публикации номер 619.

Основные формы случайного посредничества:

1) Простая передача информации (о потенциальных покупателях). Критерий - такая информация не должна быть бесполезной или тривиальной.

2) Установление посредником контактов

3) Содействие заказчику в проведении переговоров с третьими лицами

4) Функция содействия посредника после заключения договора заказчиком и третьим лицом.

Правовые средства формализации данных отношений:

1) Договор возмезного оказания услуг либо договор о выполнении работ.

Иногда закрепляется как аутсорсинг.

Организационные договоры

Носят самостоятельный характер.

Нормативной модели у нас в законодательстве нет.

Предмет: совершение исключительно организационных действий.Если не только, то может быть квалифицирован в смешанный договор.

Такие договоры всегда безвозмездны.

На практике активно применяются с участием банковских организаций.

Организационные соглашения о межрегиональных поставках. На уровне муниципалитетов. Комплекс организационных мероприятий.

На основании организационных договоров заключаются соответствующие реализационные договоры.

В компаниях холдингового типа.

Договоры, содействующие торговле.

Данная группа договоров выделена по особой цели их заключения. Они направлены не на продажу товаров, а на осуществление иных действий (на улучшение возможности продавать товары).

Гражданский кодекс на даёт понимание того, что такие договоры регулируют. Поэтому, чисто интуитивно можно выделить в качестве договора, содействующего тороговле - договор аренды (например, для предпринимателя, у которого нет своего помещения). Тем не менее, традиционно договор аренды не рассматривается в качестве договора, содействующего тороговли.

Некоторые договоры, содействующие торговле взяты из ГК (транспортная экспедиция, перевозка, страхование), другие сформированы в коммерческом праве. В связи с этим многие договоры, содействующие торговле являются непоименованными (их нет в ГК). Этим обусловлено стремление цивилистов дать имя всему. Тем не менее, данные договоры существуют уже долгое время (10 и более лет). Филлипова считает, что данную группу договоры и не нужно включать в ГК, так как этим неизбежно будет ограничена договорная свобода.

Договор на проведение маркетинговых исследований.

Если ранее производители сначала производили, а потом думали, то в 20м веке в связи с мировым кризисом они стали сначала исследовать потребности рынка, а лишь затем производить. Соответственно, появляются маркетинговые службы. Они могут быть как отдел в крупных компаниях, либо как самостоятельные компании. Обычно к услугам специализированных маркетинговых компаниям обращаеются малые и средние производители.

Договор о проведении маркетинговых исследований - одна сторона (исполнитель) обязуется по заданию заказчика (1) исследовать определённый сегмент рынка, (2) выявить возможность проджвижения опрежелённых товаров, работ и услуг на этом рынке (3) и выработать рекомендации по продвижению соответствующих товаров, работ и услуг, а заказчик обязуется оплатить результат проведённых исследований.

Юридическая квалификация данного договора.

Андреева (МГЮА) считает, что маркетинговые исследование - это оказание услуг. Следовательно, это договор об оказании услуг.

Измайлова (МГУ) считает, что это разновидность подряда (как проектно-изыскательские работы). Работы, потому что есть результат.

Работы или услуги?

1) Имеет ли значение личность?

Первый блок действий из этого договора может сделать любой человек (например, для проведения социологических исследований можно привлечь субподрядчиков). - работы

Второк блок кому-либо передать вероятно всего нельзя, так как у каждой маркетинговой компании есть определённая репутация. На основе этой репутации клиенты и обращаются к конкретной маркетинговой компании. - услуги

2) Как будет решаться вопрос о качестве маркетингового исследования?

Если нарушение на первом этапе (опрос не проведён), то маркетинговая компания, по хорошему, должна отвечать.

Если нарушение на втором этапе (всё сделано как надо, но на продажу товара это не повлияло), то маркетинговая компания не должна отвечать.

Судебное дело декабрь 2011 года.

Заказчик предъвил ик к исполнителю. Обвинял в отсутствии результата от маркетинговых исследований. Суд в иске отказал, "посколько не выявлено никаких нарушений на первом этапе (работы), а исследование (услуги) были предоставлены. Просто не повезло заказчику :D

Существенные условия договора:

Условие о предмете

Те самые маркетинговые исследования, которые необходимо произвести. Инсполнитель сам определяет, какие исследования необходимо произвести. С другой стороны, производится будут только те исследования, которые указаны в договоре.Формирование задание может быть предусмотрено отдельным договором. Например, в строительной подряде перед производством работ также составляется проект. Он утверждается, и только потом исполняется договор.

Договоры на создание и распространение рекламы

Такой договор в ГК непоименован. Тем не менее, есть ФЗ "О рекламе".

В ст.3 этого закона есть понятие.

3 субъекта - рекламодатель, рекламопроизводитель, рекламораспространитель.

Договор на создание рекламы

По данному договору исполнитель по заданию заказчика обязуется создать рекламу (рекламный продукт), а заказчик обязуется принять и оплатить его.

Реклама - 1) всегда информация, 2) у рекламы есть задача привлечения внимания к объекту и способствовать его продвижению на рынке.

По ст.128 ГК (объекты гражданских прав) информация исключена из объектов гражданских прав.

Юридическая характеристика

Заказ произведения (договор авторского заказа)

Договор о создании произведения и последующей уступки исключительных прав на него.

Служебное произведение

Эскизы рекламы предлагаются на утверждение заказчику

Договор на распространение рекламы

Подчиняется жестким требованиям, установленным Фз "О рекламе". Поэтому такой договор весьма разработан.

Такая деятельность требует немалого количества согласований (согласие органа самоуправление для размещения наружной рекламы).

Это договор агентирования по модели комиссии.

Можно запретить агенту принимать аналогичные поручения с другими принципалами, либо запретить принципалу заключать договоры агентирования с другими агентами.

По договору о распространении рекламы компания заключила договор с распространителями рекламы. Ролик компании должен был быть размещён на телевидении, агенты к этому готовились.Тем не менее, принципал расторг договор почти сразу же. Агент потребовал убытков. Суд в иске отказали. Суд не счёл такие отношения долгосрочными. Подготовку к помещению рекламу на

Договор на проведение рекламной компании

Является также непоименованным.

Комплексный характер такого договора:договор на проведение маркетинговых исследований, на создание и распространение рекламы.Он не кажется рамочным, так как все условия могут быть заполнеными.

Договор на передачу информации

Такой договор не просто поименован... Он по сути вне закона. При анализе главы 39 ГК можно выделить информационные услуги. Однако если мы говорим об информационных услугах, то подразумевается, что исполнитель будет собирать информацию, и только потом предосатвлять её. По договору о передаче информации ничего собирать не нужно. Тоесть это не услуги.Хотя суды часто квалифицируют как договор о возмездном оказании услуг.

Это не купля-продажа, потому что на информацию нет права собственности.

Некоторые учёные говорят, что по договору купли-продажи передаётся не информация, а её носитель. Но это же полная хуета, и это очевидно, как считает Филиппова.

Нормы главы 75 (о секретах производства) и договор об очуждении права на секрет производства и лецензионный договор на предоставление прав на секрет производства. Тем не менее, коммерческая информация может передаваться по таким договорам только частично. Дело в том, что не любая информация может быть неизвестной третьим лицам.

Хранение информации

По поводу предоставления электронных документов на хранение.

К догорам хранения не имеет никакого отношения. Это услуга.

Договор хранения

Разные варианты использования

1) Включения договора о хранении в другие договоры (например, по закону хранение входит в договор комиссии)

2) Ответственное хранение товаров в а) договоре поставки и б) договоре перевозки

2- если поставлен товар не соответствующий договору, покупатель обязан принять его на ответственное хранение. Такой договор позволяет снизить риски поставщика на повреждение товара. Интересно, что в данное случае негативные последствия (обязанность хранить) возникают у потерпевшего, а не нарушителя.

Тоже самое и в случае перезок. Если РЖД перепоставило, получатель должен принять на ответственное хранение.

3) Договор складсткого хранения.

Он прямо поименован в ГК в качестве отдельной разновидности договора хранения.

Свойства:

1) особый объект хранения (поклажа) - товар, тоесть вещи, предназначенные для перепродажи.

2) профессиональный хранитель, на которого возлагаются дополнительные обязанности. Их характер таков, что способствует продажи товара.

Во-первых, если кто-то заинтересуется товаром,хранитель должен дать полную информацию. Следовательно, он должен собрать информацию о товаре.

Во-вторых, хранитель (товарный склад) сам определяет условия хранения товара.

3) товарный склад в любой момент должен предоставить товар для ознакомления.

4) специфическое оформление (вещи лежат, а товар может быть в обороте).

Оформление:

Простое складское свидетельство и двойное складское свидетельство

Несмотря на регулирование ГК, многие товарные склады до сих пор выдают квитанции. :P

Возможно, вскоре данные конструкции станут применяться. Вводится закон о закупках юридических лиц. Нормы данного закона не применяются (а они ппц сложные), если речь идёт о ценных бумагах.

Складские свидетельства - ценные бумаги, которые удостоверяют право получения соответствующего товара со склада. Это предъявительская ценная бумага (в ней не указывается имя обладателя).

Пугинский считает, что складские свидетельства - не ценные бумаги.

Простое складское свидетельство

Двойное складское свидетельство (состоит из 2х частей. в первой указывается имя владельца, 2я часть - варрант. если отдать варрант, то считается, что товар обременён залогом. склад вернёт товар только тому, что предоставит обе части двойного складского свидетельства. Филлипова никогда не видела. Почему? Наверно потому что кредиторы (например, банки) часто не заинтересованы в товарах.

Договор транспортной экспедиции

Договор поименован. Есть отдельный Закон и Правила о применении транспортной экспедиции.

Это, по сути, договор агентирования, но в сфере перевозок.

Ст.801 ГК По договору экспедитор обязуется осуществлять юридические и фактические действия, связанные с перевозкой. Гражданские кодекс данные действия не конкретизирует, он лишь приводит примеры отдельных дополнительных услуг.

ФЗ "О транспортно-экспедиционной деятельности" более подробный.

Экспедитор должен иметь доверенность. Тогда всё будет делать от имени клиента.

Если доверенности нет, то экспедитор будет действовать от своего имени.

Почему мы выделяем данный договор в качестве договора, содействующего торговле?

Производитель заключает договор транспортной экспедиции и снимает с себя целый ряд организационных мероприятий, необходимых для продвижения своего товара.

Железнодорожна перевозка требует взвешивания груза. Такая обязанность лежит на грузоотправителе. Такая обязанность может быть передана экспедитору.Иметь оборудование для взвешивания вагона с грузом - дорогое удовольствие. В этом ещё одно удобство услуг экспедитора, у которого такое оборудование, как правило, есть.

Кроме того, доставка (её процесс) требует значительной правовой работы, которую экспедитор, опять же, может выполнить за отправителя. Он может страховать груз, получать страховое возмещение, выплачивать его и т.д. То есть отправитель здесь отдыхает.

Как правило, отношения между отправителем и экспедитором носят долгосрочный характер.

Недостаток: для ответственности экспедитора установлены ограничения.

Если перевозки в международном сообщении - устанавливается твердая денежная сумма возмещения за единицу товара (компенсация). Это 1.5$.

Договор страхования

Это разновидность имущественного страхования.

Договор страхования имущества (когда страхуется риск его утраты).

1) Например, договор страхования груза в пути.

Обязательное условие страхования - страховое интерес, то есть отсутствие заинтересованности у страхователи в наступлении страхового случая. Считается, что собственник имеет страховой интерес. Тем не менее, риски гибели товара в пути лежат на покупателе. Но страховщик имеет право на оценку страхового риска и определения страховой премии. Поэтому договор страхования чаще всего заключает именно поставщик.

2) Риск убытков от предпринимательской деятельности от нарушения контрагентом своих обязательств. Застраховать ответственность по договору можно только в случаях, предусмотренных законом (так сказано в ГК :D). Так как обязательства должны исполняться надлежащим образом. Страхование ответственности по договоре слишком сладко для контрагента. Тоесть нет возможности заключать такие договоры.

3) Страхование риска неполучения ожидаемых доходов

Возможность такого страхования есть.

+

4) Страхование по генеральному полису (как правило, на год) - страхуются все партии отправляемого груза вне зависимости от направления, по которому они будут отправлены. Сейчас распространено.

Договор страхования - реальный, поэтому наличие бумажки (самого договора) не обязательно. Квитанции об уплате страховой премии будет достаточно.

Ещё важный момент: страхователь не может обогатить за счёт страховщика (возмещается только реальный ущерб). Сделано для того, что стимулировать страховать стараться, чтобы страховой случай не наступил.

Договор франчайзинга

Цветков запихал его в предыдущую лекцию, но его место здесь :P

Содействующий, потому что выстраивает связи для торговых отноешний в будущем.

Имущественная ответственность в торговом обороте.

"Право без ответственность есть ничто" В.И. Ленин

Торговый оборот регулируется как частным, так и публичным правом. Поэтому в коммерческом праве есть как публично-правовые, так и частно-правовые меры ответственности.

Задача коммерческого права в этой связи - минимизация рисков ответственности (устранить нельзя, но уменьшить реально).

Публично-правовые меры ответственности:

1.Меры административной ответственности.

Применяются к юридическим лицам и к должностным лицам организаций, которые являются субъектами товарного рынка.

Административный штраф, конфисканция и соответственно административный штраф, дисквалификация.

Ст.14.40, ст.14.42 КоАП за нарушение статей 9, 13 Закона о торговле

2. Меры уголовно-правовой ответственности.

Применяются не только к должностным лицам (руководителям компаний, бухгалтерам), но и к любым физическим лицам (сотрудникам компании, а также иным лицам, которые своими действиями способствовали правонарушению).

Уклонение от уплаты налогов. Сейчас к такой ответственности привлекаются даже простые юристы, которые имели несчастье завизировать договоры, опосредующие уклонение от уплаты налогов.

3. Налоговая ответственность по НК.

Субъекты - либо компании (филиалы и представительства субъектами не являются) либо индивидуальные предприниматели.

Характерные признаки публично-правовых мер ответственности:

1) носят исключительно нормативный характер

2) применяются уполномоченными юрисдикционными государственными органами

3) носят штрафной (карательный) характер

4) выгодоприобретелем всегда является государство (штрафные меры ответственности поступают в бюджет).

5) составы конкретных правонрушений, за которые устанавливается публично-правовая ответственность формалированы в соответствующих отраслях права

6) презумпция невиновности лица, привлекаемого к публично-правовой ответственности

7) возможность освобождения от ответственности в прямо установленных нормативными актами случаях и только уполномоченным юрисдикционным органомю

Характерные признаки частно-правовых мер ответственности:

1) могут носить не только нормативных, но и ненормативный правовой характер (предусматриваться договором либо формализуются в обычаях делового оборода и обыкновениях)

2) могут применяться не только государственными, но и третейскими негосударственными судами. Иногда и вовсе реализуются субъектами частного права без обращения в юрисдикционный орган.

ПЕДП ст.9.401 "Сторона, принимающая исполнение несоответствующее договору, вправе уменьшить цену. Такое уменьшение должно быть соразмерным уменьшению ценности исполнения на момент его осуществления по сравнению с ценностью, которую соответствующее исполнение должно было иметь в указанный момент" - право на односторонние действия

3) Цель - восстановить имущественные потери пострадавшего лица. Компенсационный характер.

3.1) такие меры применяются чаще всего по инициативе пострадавшего лица (публично правовые меры инициируются в обязательном порядке).

4) Выгодоприобретателем является пострадавшая сторона

5) Презумпция вины нарушителя. Она может быть опровергнута (например, в случае наступления обстоятельств непреодолимой силы).

Постановление Пленума 2011 года № 81

Размер неустойки предполагается соразмерным, если не доказано обратное. Ответчик может представить доказательство несоразмерности. Истец может затем опять доказать соразмерность.

6) Ответственность может быть установлена не только нормативным актом, но и соглашением сторон.

-убытки, неустойка, невозврат суммы задатка, проценты за пользования чужими денежными средствами

-компенсация

Постановление Президума ВАС от 27.09.2011 года №3102/11

Ответственность за незаконное использование товарного знака. правообладатель по своему выбору требовать вместо возмещения убытков выплаты компенсации. от 10к до 5ккк рублей по усмотрению суда. "Компенсация - самостоятельный вид гражданско-правовой ответстости, и к ней не могут применяться правила, предусмотренные для других видов гражданско-правовой ответственности". Достаточно доказать факт нарушения договора. Это, по сути. условия "о заранее определённых убытках".

-изъятие из оборота и уничтожение имущества правонарушителя

-уменьшение цены товара или цены договора

-реституция (хотя некоторые юристы обоснованно утверждают, что это не ответственность, так как никто не страдает)

Меры ответственности в гражданском праве.

Возмещение убытков

Состав убытков: 1) расходы, которые пострадавшее лицо понесло или вынуждено будет понести, 2) утрата или повреждение имущества, 3) неполученные доходы.

Постановление ВАС и ВС 6/8 2006 года. Неполученные доходы - предполагаемых доход минус необходимые расходы. Пугинский полагает, что речь не о доходах, а о прибыли.

Основная сложность присуждения убыитков - доказывание убытков. Очень сложно доказать.

Доказывание: факт убытков, размер убытков, противоправность поведения лица, действиями которого были причинены убытки (нарушителя), причинно следственная связь. Доказывание размера убытков - ооочень трудно.

На практике используются приёмы для облегчения доказывания размера убытков:

1) Включаются условия о способе или методике расчёта убытков (порядок определения убытков).

Документы, которые могут помочь в определении размера убытков:

а) Временная методика размера убытков, которая утверждена Письмом Госарбитража СССР от 28.12.1990 года. Ненормативный документ, но на базе него можно вырабатывать довольно хорошие условия договора, касающиеся размера убытков.

б) Методические указания о порядке определения и взыскания убытков, утверждённые приказом Мин. Торговли (Минторга) от 21 февраля 1985 года №37.

2) Включение в договор условий о заранее оценённых убытков (заранее согласованных убытков).

Заранее оценённые убытки - когда размер убытков был заранее согласован в договоре. В мире распространено, но у нас не особо суда принимают.У нас это квалифицируют как неустойку. Дебилы. Цветков полагает, что практика уже начинает меняться. Как уже было сказано, применений положений об уменьшении неустойки постепенно осложняется.

Оцениваются убытки за разные виды нарушения договора. За одно нарушения - одна сумма, за другое - другая.

3*) Предоставление надлежащих доказательст

в для определения размера убытков. Юрист должен наладить в предприятии чёткий документооборот.

Выплата неустойки (штраф, пеня)

Основная проблема - ст.333 (об уменьшении размера неустойки, если последствия нарушения не соразмерны размеру неустойки)

Рекомендации: Предусматривать в договорах способы фиксации последствий нарушений.

Проценты за пользование чужими денежными средствами (ст.395 ГК)

Всё и так понятно.

Меры ответственности в коммерческом праве.

У нас суды исходят из того, что благодаря применению мер ответственности пострадавшее лицо не должно обогатиться!

В коммерческом праве подход иной. Акцент на неотвратимость ответственности.

Тенденции:

1) Упрощённый по сравнению с гражданским правом подход к порядку доказывания убытков.

ст.7.4.3. Принципы УНИДРУА "Если размер убытков не может быть установлен с разумной степени достоверности, определение размера убытков осуществляется по усмотрению суда".

Тем не менее, как уже говорилось, в Пректе ГК содержится аналогичное положение. Если оно попадёт в нормальный ГК, то практика поменяется. Интересно, что эту норму будут применять российские судьи, а они это скорее всего будут неправильно применять...

2) Активное применение заранее согласованных убытков.

3) Активное применение компенсационных платежей в коммерческом праве.

4) Безусловная необходимость принятия пострадавшей стороной разумных действий по уменьшению своих потерь или убытков.

В международном договорном праве поставщик не будет сидеть на жопе, если покупатель нарушается условия договора. Он должен предпринимать активные действия по уменьшению возможных убытков.

5) Наделение пострадавшей стороны права на отказ от договора (вследствие существенных нарушений договорных обязательств) с одновременным возмещением убытков. То есть в суд с иском не идут, но отказаться можно. Если контрагент считает, что отказ неправомерен, (вот теперь) он может обжаловать такой отказ в суд. Иначе говоря, если все согласны на расторжение договора, в суд не надо идти.

Правовое регулирование транспортироваки и приёмки товаров

Деятельность по транспортироваки товаров рассматривается как деятельность, содействующая торговле. Она может осуществляться как участниками имущественных отношений, так и отдельными транпортными компаниями.

Особенности:

С одной стороны, жёсткая нормативная регламентация отношений, складывающиеся между субъектами торгового оборота и транспортными организациями

С другой стороны, отношения между субъектами товарного рынка (грузоотправителями и грузополучателями) регулировается, в основном, на договорном уровне.

Процессы по логистике:

1) Подготовительные операции (упаковка и транспортная маркировка, погрузка упакованных грузов на транспортные средства)

2) Погрузка упакованных грузов на транспортные средства

3) Перевозка товаров (железнодорожным, автомобильным, морским, внутренним водным, воздушным или трубропроводным транспортом)

4) Перегрузка товаров с одних транспортных средств в другие (осуществляется на товарных складах), а также преобразование грузопотоков

5) Выгрузка товаров из транспортных средств и помещение их для хранения на товарные склады или передачи соответствующих товаров грузополучателю.

6) Приёка товаров (грузополучателями либо товарными складами) доставленных товаров по количеству, комплектности и качеству, а установленных законом или договором случаях - принятие таких товаров на ответственное хранение (как известно, оно осуществляется самим хоз. субъектов, а не специальным хранителем).

7*) Декларирование товаров, уплата таможенных платежей и соборов и прочие таможенные формальности

А теперь подробнее.