Провадження розшукових та слідчих дій у порядку виконання доручень і вказівок, а також окремих дору чень (статті 114—118 кпк).

Стаття 101. Органи дізнання

Органами дізнання є:

1) міліція;

1¹) податкова міліція - у справах, що належать згідно із законом до її компетенції;

2) органи безпеки - у справах, віднесених законом до їх відання;

3) начальники органів управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України та їх заступники з питань провадження дізнання - у справах про злочини, вчинені військовослужбовцями Збройних Сил України та військовозобов'язаними під час проходження ними зборів, працівниками Збройних Сил України під час виконання ними службових обов'язків або в розташуванні військової частини, а командири (начальники) військових частин, з'єднань, начальники військових установ - у справах про злочини, вчинені підлеглими їм військовослужбовцями і військовозобов'язаними під час проходження ними зборів, а також у справах про злочини, вчинені працівниками Збройних Сил України у зв'язку з виконанням ними службових обов'язків або в розташуванні військової частини, з'єднання, установи чи на військових об'єктах;

3¹) командири кораблів - у справах про злочини, вчинені підлеглими їм військовослужбовцями, а також у справах про злочини, вчинені працівниками Збройних Сил України у зв'язку з виконанням ними службових обов'язків під час походу за межами України;

4) митні органи - в справах про контрабанду;

5) начальники установ виконання покарань, слідчих ізоляторів - у справах про злочини проти встановленого порядку несення служби, вчинені працівниками цих установ, а також у справах про злочини, вчинені в розташуванні зазначених установ;

6) органи державного пожежного нагляду - у справах про пожежі і порушення протипожежних правил;

7) органи прикордонної служби - у справах про незаконне переправлення осіб через державний кордон та у справах про використання завідомо підроблених документів при перетинанні державного кордону; 

8) капітани морських суден, що перебувають у далекому плаванні;

9) командири підрозділів Державної спеціальної служби транспорту - у справах про злочини, вчинені підлеглими їм військовослужбовцями і військовозобов'язаними під час проходження ними зборів, а також у справах про злочини, вчинені працівниками Державної спеціальної служби транспорту у зв'язку з виконанням ними службових обов'язків або в розташуванні відповідного підрозділу Державної спеціальної служби транспорту.

Коментар:

1. Дізнання - це одна із форм досудового розслідування, яка полягає у проведенні органом дізнання або уповноваженими ним службовими особами (дізнавачами) процесуальних та слідчих дій по встановленню обставин злочину та винних у його вчиненні осіб, а також по прийняттю відповідних рішень у кримінальній справі з метою досягнення завдань кримінального судочинства. Дізнання передує досудовому слідству і відрізняється від останнього суб'єктами і строками провадження, але здійснюється в тих же процесуальних формах. Після закінчення дізнання кримінальна справа за відсутності підстав для її закриття передається слідчому (див. ст. 104, 109 КПК).

2. Органами дізнання в кримінальному судочинстві названі, як правило, керівники державних установ чи сама установа в особі її керівника, на яких законом покладений обов'язок проводити кримінально-процесуальну та іншу діяльність у зв'язку з наявною у них інформацією про можливе вчинення злочину.

3. У законі наведений вичерпний перелік органів, наділених правом проводити дізнання. Для них усіх провадження дізнання не є основним видом діяльності. Розслідувати злочини їм доводиться лише у певних випадках, коли це пов'язано з виконанням ними основних обов'язків, визначених законом. У таких випадках вказані органи виступають саме як органи дізнання і їх дії регулюються КПК.

4. Компетенція перелічених у коментованій статті органів по провадженню дізнання визначається залежно від змісту їхніх основних функцій. Серед них вирізняються лише два "універсальні" органи дізнання: міліція і капітани морських суден, що перебувають у далекому плаванні; компетенція їх не обмежена однією категорією справ.

5. Найбільший обсяг роботи по розслідуванню злочинів виконує міліція - державний озброєний орган виконавчої влади, який охороняє життя, здоров'я, права та свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань (див. ст. 1 Закону України "Про міліцію"). Цей орган максимально наближений до населення.

У більшості випадків міліція першою виявляє ознаки злочину і через те їй надано право порушувати кримінальні справи та провадити дізнання з метою розслідування будь-яких злочинів, не підслідних іншим органам дізнання. Про підслідність справ органам внутрішніх справ див. ч. 2 ст. 112 КПК.

6. Капітани морських суден, що перебувають у далекому плаванні, є органами дізнання у справах про всі злочини, вчинені на борту судна членами екіпажу, пасажирами і всіма іншими особами, які там перебувають, за винятком осіб, що користуються правом дипломатичного імунітету. Капітан судна передає матеріали дізнання прокурору в першому порту України на шляху слідування судна або через капітана іншого судна, яке слідує під прапором України в найближчий український порт (див. ст. 67 Кодексу торговельного мореплавства України).

7. Компетенція органів податкової міліції як органів дізнання обмежена провадженням у справах, які підслідні слідчим цього відомства (див. ч. 4 ст. 112 КПК).

8. До відання органів безпеки віднесені справи про злочини проти основ національної безпеки України та про деякі інші злочини, досудове слідство, з яких провадиться слідчими органів Служби Безпеки України (див. ч. 3 ст. 112 КПК).

9. Командири (начальники) військових частин, з'єднань, начальники військових установ діють як орган дізнання з моменту надходження до них заяви (повідомлення) про злочин або при безпосередньому виявленні ними ознак злочину (коли є достатні дані), за яким вони вправі порушити кримінальну справу.

У Збройних Силах України провадження дізнання покладається також на начальників органів Управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України та їх заступників з питань провадження дізнання (див. ст. 3, 5 Закону України "Про Військову службу правопорядку у Збройних Силах України" від 7 березня 2002 р.).

10. Командири кораблів є органами дізнання у справах про злочини, вчинені підлеглими їм військовослужбовцями та працівниками Збройних Сил України у зв'язку з виконанням ними службових обов'язків під час походу за межами України.

11. Митні органи, правовою основою діяльності яких є Митний кодекс України, виступають як органи дізнання у справах про контрабанду.

12. Поряд з визначенням органів дізнання в Законі говориться про особу, яка провадить дізнання. Це службова особа, що безпосередньо провадить досудове розслідування у формі дізнання. Таким правом наділені керівники відповідних органів. Разом з тим вони можуть доручити проведення дізнання своїм підлеглим, які посідають певне службове становище. Коло таких осіб визначається відомчими нормативними актами.

13. Начальник органу дізнання вправі давати особі, яка провадить дізнання, обов'язкові для виконання вказівки щодо проведення розшукових і слідчих дій.

Стаття 103. Повноваження органів дізнання

На органи дізнання покладається вжиття необхідних оперативно-розшукових заходів з метою виявлення ознак злочину і осіб, що його вчинили.

Про виявлений злочин і почате дізнання орган дізнання негайно повідомляє прокурора.

Частину третю виключено 

Коментар:

1. Правом на проведення оперативно-розшукових заходів з метою виявлення ознак злочину і осіб, що його вчинили, наділені не всі органи дізнання, а лише ті з них, які мають у своєму складі відповідні оперативні підрозділи.

2. Оперативно-розшукова діяльність - це система гласних і негласних пошукових, розвідувальних та контр розвідувальних заходів, що проводяться із застосуванням оперативних та оперативно-технічних засобів.

На території України право здійснювати оперативно-розшукову діяльність надане оперативним підрозділам, які названі в ст. 2, 5 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність".

Зміст оперативно-розшукової діяльності складають наступні заходи: опитування громадян; наведення довідок; збір зразків для порівняльного дослідження; контрольна закупівля; спостереження; ототожнення особи; контроль поштових відправлень, телеграфних та інших повідомлень; прослуховування телефонних переговорів; зняття інформації з технічних каналів зв'язку; контрольоване постачання та ін. (див. ст. 8 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність").

3. Не будучи процесуальною, оперативно-розшукова діяльність поєднується з нею у разі провадження дізнання і досудового слідства. Завдяки вжиттю оперативно-розшукових заходів можуть бути одержані предмети й документи, відомості, які мають важливе інформаційне значення і допомагають намітити слідчі версії, виявити свідків і потерпілих, причетних до вчинення злочину осіб, встановити місця зберігання предметів і документів, важливих для досудового слідства і суду.

Про гарантії законності під час здійснення оперативно-розшукової діяльності див. ст. 9 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність".

4. Форма повідомлення прокурора органом дізнання про виявлений злочин законом не встановлена. Повідомлення може бути зроблене по телефону, усно, електронною поштою, письмово тощо.

5. Про розпочате дізнання не пізніше доби прокурор повідомляється шляхом направлення копії постанови про порушення кримінальної справи (див. ч. 2 ст. 100 КПК).

Стаття 193. Проведення освідування

При необхідності виявити або засвідчити наявність у обвинуваченого, підозрюваного у потерпілого чи свідка особливих прикмет слідчий виносить про це постанову і проводить освідування.

Якщо необхідно провести судовомедичне освідування обвинуваченого, підозрюваного, потерпілого або свідка, то таке освідування за вказівкою слідчого проводить судовомедичний експерт або лікар.

Слідчий не вправі бути присутнім при освідуванні особи іншої статі, коли це зв'язане з необхідністю оголювати особу, що підлягає освідуванню. При освідуванні не допускаються дії, які принижують гідність освідуваної особи або небезпечні для її здоров'я.

Про результати освідування, проведеного слідчим, складається протокол, який підписують слідчий та освідуваний. При судовомедичному освідуванні складають акт, а коли освідування проводить лікар, він видає довідку.

Коментар:

1. Освідування - самостійна слідча дія, яка полягає у огляді тіла живої людини з метою виявлення у обвинуваченого, підозрюваного, потерпілого, свідка наявності або відсутності особливих прикмет, слідів злочину, тілесних ушкоджень, стану сп'яніння і його ступеня, інших ознак і властивостей, що мають значення для справи. Слідчий може проводити освідування лише на підставі своєї постанови і тільки після порушення кримінальної справи.

2. У разі необхідності проведення судово-медичного освідування у кримінальній справі (тілесні ушкодження, стан сп'яніння, анатомічні особливості тощо) слідчий доручає таке освідування у листі керівникові медичної установи, судово-медичному експерту або лікарю. За результатами освідування відповідно складається акт або видається довідка.

3. Не слід ототожнювати судово-медичне освідування, при якому лише констатуються наявні факти без проведення спеціальних досліджень і без формулювання висновку на основі оціночних суджень, і судово-медичну експертизу, коли вирішуються прикладні наукові задачі, які стоять за межею очевидності (див. ст. 76 КПК і коментар до неї).

4. Якщо освідування, яке проводить слідчий, вимагає оголення освідуваної особи, слідчий повинен бути тієї ж статі, що і освідувана особа. Якщо слідчий, який розслідує дану справу, має іншу стать, він повинен просити прокурора або начальника слідчого відділу доручити проведення освідування слідчому або працівнику органу дізнання, який має необхідну стать.

Не можна доручати проведення такого освідування лікарю, бо, по-перше, тут не потрібні медичні знання, а по-друге, і це головне, таким чином буде порушений принцип публічності і виключної компетенції слідчого на проведення слідчих дій (див. ст. 114 КПК, а також п. 2 коментарю до ст. 193 КПК).

5. Присутність понятих при освідуванні законом не передбачена.

Стаття 151. Підписка про невиїзд

Підписка про невиїзд полягає у відібранні від підозрюваного або обвинуваченого письмового зобов'язання не відлучатися із зареєстрованого місця проживання чи перебування або з місця тимчасового знаходження без дозволу слідчого.

Якщо підозрюваний або обвинувачений порушить дану ним підписку про невиїзд, то вона може бути замінена більш суворим запобіжним заходом; про це підозрюваному або обвинуваченому повинно бути оголошено при відібранні від нього підписки про невиїзд.

Коментар:

 1. Підписка про невиїзд як запобіжний захід обирається тоді, коли обставини справи свідчать про те, що мета застосування запобіжного заходу (див. ст. 148 КПК і коментар до неї) може бути досягнута за умови обмеження передбаченого ст. 33 Конституції України права підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на свободу пересування, вільний вибір місця проживання та права вільно залишати територію України. Як правило, цей захід застосовується з метою унеможливити ухилення особи від слідства і суду.

2. Місце постійного проживання - це жилий будинок, квартира, інше жиле приміщення, в якому особа постійно або переважно проживає як власник, за договором найму, піднайму, оренди чи з інших підстав, передбачених чинним законодавством.

Місце тимчасового знаходження - це місце, в якому за певною адресою особа перебуває у зв'язку з проїздом, відрядженням, хворобою, відпусткою, навчанням (готель, санаторій, лікарня, пансіонат, будинок відпочинку тощо), а також житло, яке не є місцем її постійного проживання, тобто у якому особа проживає тимчасово.

Реєстрацію та облік громадян за обраним ними місцем проживання здійснює Державний департамент у справах громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб (його відділення на місцях) відповідно до Положення про Державний департамент у справах громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14 червня 2002 р. N 844. 

3. Застосування підписки про невиїзд оформляється двома процесуальними документами: постановою (ухвалою, вироком) про обрання цього запобіжного заходу і власне підпискою про невиїзд, в якій зазначається місце і дата її відібрання, прізвище, ім'я, по-батькові, адреса підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, зміст зобов'язання та наслідки його порушення. Цей документ підписують підозрюваний, обвинувачений, підсудний та службова особа, яка відібрала підписку.

Закон не передбачає права органу дізнання, слідчого, прокурора, судді і суду при обранні підписки про невиїзд визначати місце проживання або місця тимчасового знаходження особі, щодо якої обирається цей запобіжний захід.

4. Підозрюваний, обвинувачений, підсудний про зміну місця постійного проживання чи тимчасового знаходження зобов'язані повідомляти орган, у провадженні якого перебуває справа. Відсутність таких осіб протягом тривалого часу за адресою, зазначеною в підписці, без повідомлення про це відповідному органу розглядається як порушення умов підписки.

Порушення зобов'язання про підписку є підставою для приводу підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, оголошення розшуку на них, зміни запобіжного заходу на більш суворий.

5. Питання про дачу дозволу підозрюваному, обвинуваченому підсудному на залишення місця постійного проживання чи місця тимчасового знаходження або відмову в цьому вирішується мотивованою постановою слідчого, прокурора, судді або ухвалою суду.

При зміні вказаного в підписці місця постійного проживання чи місця тимчасового знаходження в межах одного населеного пункту дача дозволу не практикується; після повідомлення про зміну адреси з боку підозрюваного, обвинуваченого, підсудного орган дізнання, слідчий, прокурор, суддя, суд дають на це згоду і зазначають у підписці нову адресу.

Стаття 315(1). Судові доручення

З метою перевірки і уточнення фактичних даних, одержаних у ході судового слідства, суд мотивованою ухвалою, а суддя - постановою вправі доручити органу, який проводив розслідування, виконати певні слідчі дії. В ухвалі (постанові) зазначається, для з'ясування яких обставин і які саме слідчі дії необхідно провести, та встановлюється строк виконання доручення.

Особа, яка виконує доручення, проводить відповідну слідчу дію з додержанням вимог, передбачених главами 11 - 18 цього Кодексу. Протокол слідчої дії та інші здобуті докази передаються суду, який дав доручення.

Протокол слідчої дії та інші докази, що надійшли від органу, який виконував доручення, досліджуються в судовому засіданні і приєднуються до справи.

Коментар:

1. Метою судових доручень є виконання слідчих дій органом, який провадив досудове розслідування справи, без необхідності відправлення справи зі стадії судового слідства на додаткове розслідування. Така можливість значно підвищує ефективність кримінального судочинства та зменшує судові витрати на розгляд окремої кримінальної справи.

2. Судове доручення може бути направлене тільки до того слідчого органу, який провадив досудове розслідування у справі. Якщо виникає потреба у проведенні слідчих дій іншим слідчим органом, суд (суддя) повинен в усякому разі направляти судове доручення органу, що провадив досудове слідство, а вже цей слідчий орган, в порядку ст. 118 КПК, може давати окреме доручення іншому органу дізнання або слідства на виконання необхідної слідчої дії.

3. Суд (суддя) виносить ухвалу (постанову) про доручення органу слідства виконати слідчі дії. В ухвалі повинні бути зазначені: орган, який видає судове доручення; орган, якому доручається виконання судового доручення; зміст обставин справи, що стосуються виконання судового доручення; перелік слідчих дій, які доручається провести слідчому органу; фактичні дані, що підлягають перевірці при виконанні судового доручення; строк виконання судового доручення. До цієї ухвали (постанови) можуть бути додані копії документів, які можуть знадобитися слідчому органу при виконанні судового доручення.

4. Ухвала (постанова) суду (судді) на проведення обшуку, виїмки та інших слідчих дій, які потребують вмотивованого судового рішення, виноситься тим же складом суду або суддею одноособово, що розглядають справу по суті. Така ухвала (постанова) також додається до судового доручення.

5. Доцільне видання судових доручень слідчим органам на проведення лише тих слідчих дій, які не можуть бути проведені в ході судового слідства. До таких дій відносяться обшук, виїмка кореспонденції, ексгумація трупа, відтворення обстановки та обставин події, зняття інформації з каналів зв'язку та її дослідження, проведення додаткових ревізій, допити свідків та потерпілих, щодо яких застосовуються заходи безпеки та допит яких у судовому засіданні неможливий, тощо.

6. Слідчі дії, що виконуються за судовими дорученнями, повинні провадитись згідно з вимогами, викладеними у гл. 11 - 18 КПК.

7. Після виконання судового доручення всі протоколи слідчих дій, додатки до них, отримані речові докази та інші документи повинні бути надіслані до судового органу, який давав судове доручення.

8. Отримані в результаті виконаного судового доручення докази досліджуються в судовому засіданні за загальними правилами дослідження доказів в ході судового слідства згідно зі ст. 301, 306, 308, 313, 314 КПК.

Стаття 44. Захисник

Захисником є особа, яка в порядку, встановленому законом, уповноважена здійснювати захист прав і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого та надання їм необхідної юридичної допомоги при провадженні у кримінальній справі.

Як захисники допускаються особи, які мають свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю в Україні та інші фахівці у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи. У випадках і в порядку, передбачених цим Кодексом, як захисники допускаються близькі родичі обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, його опікуни або піклувальники.

Повноваження захисника на участь у справі стверджується:

1) адвоката - ордером відповідного адвокатського об'єднання;

2) адвоката, який не є членом адвокатського об'єднання - угодою, інші фахівці у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи або дорученням юридичної особи - угодою або дорученням юридичної особи;

3) близьких родичів, опікунів або піклувальників - заявою обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого про їх допуск до участі в справі як захисників.

Захисник допускається до участі в справі в будь-якій стадії процесу. Близькі родичі обвинуваченого, його опікуни або піклувальники в якості захисників допускаються до участі в справі з моменту пред'явлення обвинуваченому для ознайомлення матеріалів досудового слідства. У випадках, коли відповідно до вимог статті 45 цього Кодексу участь захисника є обов'язковою, близькі родичі обвинуваченого, його опікуни або піклувальники в якості захисників можуть брати участь у справі лише одночасно з захисником - адвокатом чи іншим фахівцем у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи.

Про допуск захисника до участі в справі особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор, суддя виносять постанову, а суд - ухвалу.

Як захисники свідка, запрошені ним для надання правової допомоги під час допиту чи проведення інших слідчих дій за участю свідка, допускаються особи, які відповідають вимогам частин другої і третьої цієї статті. Допуск захисника свідка до участі у справі здійснюється у порядку, передбаченому частиною п'ятою цієї статті.

Коментар:

1. Захисник відповідно до п. 8 ст. 32 КПК є учасником процесу. Завдання захисника, його професійні права і обов'язки визначені у гл. 3 КПК та в інших главах, що регулюють конкретну діяльність учасників процесу у відповідній його стадії.

2. Захисник уповноважений здійснювати такі функції, як захист прав і законних інтересів та надання правової допомоги при провадженні у кримінальній справі зазначеним у ст. 44 КПК особам, якими є підозрюваний, обвинувачений, підсудний, засуджений, виправданий.

Це випливає із Конституції України (див. ст. 59), яка надає кожному право на правову допомогу, на забезпечення цього права та права на захист від обвинувачення при вирішенні справ у судах та в інших державних органах за допомогою адвокатури (див. ч. 2 ст. 59); надає право кожному заарештованому чи затриманому з моменту затримання користуватися правовою допомогою захисника (див. ч. 4 ст. 29); право підозрюваному, обвинуваченому підсудному на захист (див. ч. 2 ст. 63) та забезпечення цього права (див. п. 6 ч. 3 ст. 129).

3. Участь захисника при провадженні у кримінальній справі є важливою гарантією прав і законних інтересів осіб, яких він уповноважений захищати і котрим надає юридичну допомогу, а також є необхідною умовою реалізації конституційного принципу змагальності сторін (див. ст. 161 КПК).

4. Захисником згідно з чинним законодавством може бути адвокат, тобто особа, яка у відповідності зі ст. 2 Закону України "Про адвокатуру" має свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю. Таке свідоцтво видається кваліфікаційно-дисциплінарними комісіями адвокатури, створеними в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі. Зразок свідоцтва наведений у додатку до Положення про кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури, затвердженого Указом Президента України N 155/93 від 5 травня 1993 р., зі змінами і доповненнями, внесеними Указами Президента України N 70/99 від 27 січня 1999 р., N 1240/99 від 30 вересня 1999 р.

Свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю видається громадянину України, який має вищу юридичну освіту (спеціаліст, магістр), стаж роботи за спеціальністю юриста або помічника адвоката не менше двох років, склав кваліфікаційні іспити та прийняв присягу адвоката України.

5. Крім адвокатів ч. 2 ст. 44 КПК передбачає допуск як захисників інших фахівців у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України "Про судоустрій України" інші особи надають правову допомогу у випадках, в порядку та на умовах надання правової допомоги, які визначаються законом.

6. Як захисники допускаються також близькі родичі обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого. Такими особами є батьки, дружина, діти, рідні брати і сестри, дід, баба, внуки (див. п. 11 ст. 32 КПК).

Захисником можуть бути також опікуни або піклувальники обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого у випадках і в порядку, зазначених у КПК.

Близькі родичі, опікуни і піклувальники допускаються як захисники за заявою обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого. Для здійснення самостійно повноважень захисника вони допускаються до участі у справі з моменту пред'явлення обвинуваченому для ознайомлення матеріалів досудового слідства. Більш ранній їх допуск до справи передбачається лише одночасно з захисником у випадках, коли його участь є обов'язковою у відповідності з вимогами ст. 45 КПК. При цьому треба звернути увагу на те, що в ч. 2, 3, 4 ст. 44 КПК передбачається участь близьких родичів, опікунів, піклувальників лише обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого. Отже, закон дозволяє їх участь як захисників не раніше, ніж особа набуває статус обвинуваченого. Пленум Верховного Суду України в постанові від 24 жовтня 2003 р. N 8 "Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві" звернув увагу судів на те, що у випадках, коли відповідно до вимог ст. 45 КПК участь захисника є обов'язковою, близькі родичі обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, його опікуни або піклувальники можуть брати участь у справі як захисники лише одночасно із захисником-адвокатом чи іншим фахівцем у галузі права (п. 4).

7. Для підтвердження своїх повноважень на участь у справі захисник має пред'явити відповідні документи, які є різними у залежності від того, хто виступає як захисник: ордер, угода, доручення, заява. Навіть для адвокатів встановлені різні документи - член адвокатського об'єднання має пред'явити ордер цього об'єднання, а адвокат, який не є членом адвокатського об'єднання, тобто займається адвокатською діяльністю індивідуально, подає угоду або доручення юридичної особи. З цього випливає, що адвокат, який не є членом адвокатського об'єднання, може діяти лише за угодою і не може бути призначений особою, яка проводить дізнання, слідчим, суддею чи судом відповідно до ст. 47 КПК.

Згідно з Положенням про Вищу кваліфікаційну комісію адвокатури, затвердженим Указом Президента України N 155/93 від 5 травня 1993 р., із змінами і доповненнями, внесеними Указом Президента України N 1240/99 від 30 вересня 1999 р., Вища кваліфікаційна комісія адвокатури затверджує зразок ордера, що використовується адвокатом для підтвердження своїх повноважень з представництва або захисту клієнта.

Новий зразок ордера, затвердженого Вищою кваліфікаційною комісією адвокатури і впровадженого згідно з дорученням Президента України (див. п. 2 Указу Президента України "Про деякі заходи щодо підвищення рівня роботи адвокатури" від 30 вересня 1999 р.), є документом як для адвокатських об'єднань, так і для адвокатів, що займаються адвокатською діяльністю індивідуально; він підтверджує повноваження адвоката щодо представництва або захисту клієнтів.

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України у постанові від 24 жовтня 2003 р. N 8 повноваження захисника на участь у справі повинні бути підтверджені:

а) адвоката, який є членом адвокатського об'єднання, - свідоцтвом про право на заняття адвокатською діяльністю та орденом адвокатського об'єднання про наявність угоди чи доручення на участь у справі;

б) адвоката, який є членом адвокатського об'єднання, - свідоцтвом про право на заняття адвокатською діяльністю та угодою чи дорученням на участь у справі;

в) інших фахівців у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто або за дорученням юридичної особи, - документами, визначеними спеціальним законом, яким цим особам надано право брати участь у кримінальному судочинстві як захисникам, а також угодою або дорученням юридичної особи;

г) близьких родичів, опікунів або піклувальників - документами, які підтверджують родинні зв'язки або те, що вони є опікунами, піклувальниками, та заявою обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого про допуск цих осіб до участі у справі як захисників.

При вирішенні питання про наявність у фахівців у галузі права повноважень на здійснення захисту в кримінальній справі належить також з'ясовувати, яким саме законом їм надано право брати участь у кримінальному судочинстві як захисникам. Визнати правильною практику тих судів, які за відсутності спеціального закону не допускають таких фахівців до здійснення захисту в кримінальних справах (п. 5).

8. Захисник вважається допущеним до участі в справі моменту винесення постанови особою, яка проводить дізнання, слідчим, прокурором, суддею або ухвали - судом.

Така постанова (ухвала) виноситься щодо будь-якої зазначеної у ч. 2 ст. 44 КПК особи, котра може бути захисником.

Постанова (ухвала) про допуск захисника має бути винесена своєчасно, тобто до того моменту, з якого захисник згідно з законом повинен приступити до здійснення захисту.

Стаття 46. Відмова від захисника і його заміна

Підозрюваний, обвинувачений і підсудний мають право в будь-який момент провадження у справі відмовитися від запрошеного чи призначеного захисника. Відмова допускається лише з ініціативи підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного і не позбавляє його права запросити того ж чи іншого захисника в подальших стадіях процесу.

При відмові від захисника особа, яка провадить дізнання, слідчий складають протокол з зазначенням мотивів відмови, а суд зазначає про це в протоколі судового засідання. Про прийняття відмови від захисника чи відхилення її особа, яка провадить дізнання, слідчий, суддя виносять постанову, а суд - ухвалу.

Відмова від захисника у випадках, зазначених у статті 45 цього Кодексу, може бути прийнята лише коли підозрюваний, обвинувачений, підсудний, засуджений чи виправданий обгрунтовують її мотивами, які особа, що провадить дізнання, слідчий, суд визнають такими, що заслуговують на увагу. У цьому випадку захисник замінюється іншим в порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Прийнявши відповідно до вимог статті 50 цього Кодексу рішення про усунення захисника від участі в справі, а також прийнявши відмову захисника від виконання обов'язків, особа, яка провадить дізнання, слідчий, суддя чи суд роз'яснюють підозрюваному, обвинуваченому, підсудному його право запросити іншого захисника та надають йому для цього в стадії розслідування справи не менше доби, а в стадії судового розгляду справи - не менше трьох діб. Якщо у випадках, передбачених статтею 45 цього Кодексу, підозрюваний, обвинувачений, підсудний протягом цих строків не запросить іншого захисника, особа, яка провадить дізнання, слідчий чи суддя постановою, а суд - ухвалою самі призначають захисника.

Заміна одного захисника іншим, крім випадків, передбачених статтею 61 цього Кодексу, може мати місце тільки за клопотанням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого, підсудного.

Заміна одного захисника іншим може мати місце в будь-якій стадії процесу і не тягне відновлення процесуальних дій, вчинених за участю захисника, якого замінено.

Коментар:

1. Право підозрюваного, обвинуваченого, підсудного відмовитись від захисника може бути реалізоване цими особами у будь-який момент провадження у справі. Разом з тим є певні гарантії здійснення цього права: така відмова має бути добровільною і надходити від підозрюваного, обвинуваченого, підсудного. Ніхто не може здійснювати тиск на цих осіб з метою спонукати їх до відмови від участі захисника в процесі або відмови від професійної допомоги конкретного захисника; підозрюваному, обвинуваченому, підсудному забезпечується конституційне право на вільний вибір захисника, зокрема при відмові від конкретного захисника цим особам має бути надана реальна можливість його заміни іншим захисником. Не допускається тиск з боку особи, яка проводить дізнання, слідчого, судді щодо обрання підозрюваним, обвинуваченим, підсудним конкретного адвоката як захисника.

2. Обов'язково мають бути з'ясовані і оцінені мотиви відмови від захисника, про що зазначається у постанові (ухвалі) про прийняття такої відмови або про її відхилення.

Пленум Верховного Суду України в постанові "Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві" від 24 жовтня 2003 р. N 8 зазначив, що відмова від захисника можлива на будь-якій стадії процесу лише за ініціативою підсудного. Вирішуючи питання про прийняття такої відмови, суд має з'ясувати, чи не є вона вимушеною(наприклад, у зв'язку з неявкою захисника в судове засідання) і як у подальшому підсудний здійснюватиме свій захист - самостійно чи за допомогою іншого захисника. Встановивши вимушеність відмови, суд вживає передбачених законом заходів до забезпечення участі захисника у справі.

Коли участь захисника у справі відповідно до ст. 45 КПК є обов'язковою, відмова від нього приймається за умови, що суд визнає її мотиви такими, які заслуговують на увагу (п. 8).

3. Відмова від захисника, яка прийнята, не є остаточною. У разі зміни свого рішення щодо участі захисника підозрюваний, обвинувачений, підсудний мають право запросити його у будь-якій стадії процесу. Обмеження цього права не допускаються.

Питання про допуск захисника під час провадження справи в суді першої інстанції вирішується в постанові судді про призначення справи до розгляду або постанові чи ухвалі суду, який розглядає справу.

Як правило, це відбувається до початку судового слідства, а за клопотанням підсудного - і під час нього. При цьому розгляд справи продовжується, а не починається спочатку. Після закінчення судового слідства вирішення зазначеного питання не допускається (п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. N 8).

4. У разі коли особа відмовляється від захисника у зв'язку з відсутністю коштів на оплату правової допомоги, але бажає мати захисника, він призначається у відповідності з п. 2 ч. 4 ст. 47 КПК.

5. З метою забезпечення прав та законних інтересів підозрюваних, обвинувачених, підсудних, при провадженні справ щодо яких участь захисника є обов'язковою (див. ч. 1 ст. 45 КПК), відмова від захисника приймається лише за наявності таких мотивів, що заслуговують на увагу. У цьому випадку запрошується або призначається інший захисник (див. ч. 3 ст. 46 КПК).

6. Встановлено кримінальну відповідальність особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора, судді за грубе порушення права підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на захист (див. ст. 374 КК), зокрема за перешкоджання у вільному виборі ними захисника.

7. Законом встановлені випадки, коли захисник підозрюваного, обвинуваченого, підсудного може вийти з процесу без їх згоди. Це може статися за наявності обставин, що виключають участь у справі захисника (див. коментар до ст. 61 КПК). У разі їх виявлення або виникнення після допуску захисника в процес він може бути усунутий від участі у справі лише тими особами і в тому порядку, які визначені ст. 611 КПК.

8. Припинити виконання обов'язків захисника може і сам адвокат після допуску його в процес, якщо він за наявністю підстав, зазначених у ст. 61 КПК, відмовиться від участі у справі чи зробить це у зв'язку з недостатністю знань або через свою некомпетентність (див. ч. 7 ст. 48 КПК).

9. У разі прийняття рішення про усунення захисника або у разі прийняття його відмови від виконання своїх обов'язків підозрюваному, обвинуваченому підсудному має бути забезпечена можливість запросити іншого захисника. Для цього встановлено відповідний строк, обмежений мінімальним його розміром: на досудовому слідстві він не може бути меншим однієї доби, а в стадії судового розгляду справи - не менше трьох діб.

10. Враховуючи, що усунення захисника від участі у справі та відмова захисника від виконання своїх обов'язків виникають з ініціативи інших осіб, а не підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, то саме особа, яка провадить дізнання, слідчий, суд зобов'язані створити належні умови для визначення кандидатури нового захисника, отримання його згоди на здійснення захисту, укладення договору на надання правової допомоги та вирішення інших організаційних питань щодо вступу в процес захисника. Зобов'язання надати затриманій особі чи особі, яка утримується під вартою, допомогу у встановленні зв'язку з захисником або з особами, які можуть його запросити, містяться у ч. 1 ст. 47 КПК. Правила адвокатської етики також регулюють ці питання. Зокрема, ними встановлено, що у всіх випадках, коли допускається прийняття доручення не безпосередньо від клієнта, а від його представника, адвокат зобов'язаний отримати підтвердження згоди клієнта на надання йому правової допомоги цим адвокатом, якщо у представника відсутні повноваження на вибір адвоката на свій розсуд без погодження з клієнтом (див. п. 2 ст. 18 Правил). Якщо угода укладається з адвокатським об'єднанням, то рішення про виділення конкретного адвоката для здійснення захисту приймається об'єднанням на свій розсуд, про що клієнту має бути попередньо повідомлено (див. п. 3 ст. 28 Правил). Адвокату, який відмовився від виконання доручення через свою некомпетентність, забороняється спонукати клієнта до укладення угоди з кількома адвокатами (див. п. 2 ст. 28 Правил).

11. Законодавець гарантує особам, у справах яких участь захисника вважається обов'язковою (див. ст. 45 КПК), у випадках, коли протягом встановленого строку вони не запросять іншого захисника, він буде призначений особою, яка провадить дізнання, слідчим, суддею, судом.

12. Встановлюючи можливість заміни одного захисника іншим, законодавець підкреслює необхідність волевиявлення щодо цього підозрюваного, обвинуваченого, підсудного шляхом заявлення клопотання або дачі ними згоди на таку заміну. Є неприпустимими схиляння цих осіб до заміни певного захисника, пропозиції щодо звернення до конкретного адвоката за захистом та інше втручання у вибір захисника особою, яка провадить дізнання, слідчим, суддями.

13. У випадках, коли підозрюваний, обвинувачений, підсудний не дають згоду на участь захисника, запрошеного родичами або іншими особами за його дорученням, такий захисник не може бути допущений до участі у справі. Це стосується і захисника, що вступив у процес за призначенням, якщо є захисник, з яким укладено угоду і на участь якого погодився підозрюваний, обвинувачений, підсудний.

Керуючись ст. 59 Конституції України про право вільного вибору захисника, слід вважати безпідставною відмову у заміні одного захисника іншим з посиланням на відсутність у останнього допуску до справ, що містять державну таємницю.

14. Враховуючи право підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на заміну захисника в будь-якій стадії процесу, а також з огляду на можливість виникнення підстав для усунення захисника або з огляду на його відмову від участі у справі на різних етапах досудового слідства або судового розгляду справи, захиснику, який вступає на заміну іншого захисника, слід надати можливість ознайомитися з тим обсягом інформації, яка є в матеріалах справи і була відомою попередньому захиснику. Оскільки заміна захисника не тягне за собою відновлення процесуальних дій, при виконанні яких був присутнім захисник, якого замінено, то новий захисник має бути обов'язково ознайомлений з протоколами цих слідчих дій та документами, предметами тощо, які були вилучені, оглянуті, досліджені при проведенні відповідної слідчої дії.

Стаття 47. Порядок запрошення і призначення захисника

Захисник запрошується підозрюваним, обвинуваченим, підсудним чи засудженим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого. Особа, що провадить дізнання, слідчий, суд зобов'язані надати затриманій особі чи особі, яка утримується під вартою, допомогу у встановленні зв'язку з захисником або з особами, які можуть запросити захисника.

Підозрюваний, обвинувачений, підсудний вправі запросити собі кількох захисників.

Особа, яка провадить дізнання, слідчий чи суд можуть призначити захисника у встановленому законом порядку через адвокатське об'єднання. Вимога особи, яка провадить дізнання, слідчого, суду про призначення захисника, є обов'язковою для керівника адвокатського об'єднання.

Захисник призначається у випадках:

1) коли відповідно до вимог частин першої і другої статті 45 цього Кодексу участь захисника є обов'язковою, але підозрюваний, обвинувачений, підсудний не бажає або не може запросити захисника;

2) коли підозрюваний, обвинувачений, підсудний бажає запросити захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об'єктивних причин не може цього зробити.

У випадку, коли є потреба у проведенні невідкладних слідчих чи інших процесуальних дій з участю захисника, а підозрюваний чи обвинувачений ще не встиг запросити захисника або явка обраного захисника неможлива, особа, яка провадить дізнання, слідчий своєю постановою вправі призначити захисника тимчасово до явки обраного захисника.

Якщо потреби у проведенні невідкладних слідчих чи інших процесуальних дій з участю захисника немає і коли неможлива явка захисника, обраного підозрюваним протягом двадцяти чотирьох годин, а захисника, обраного обвинуваченим чи підсудним, - протягом семидесяти двох годин, особа, яка провадить дізнання, слідчий, суд мають право запропонувати підозрюваному, обвинуваченому, підсудному запросити іншого захисника. Якщо і цей захисник не зможе з'явитися для участі в справі протягом двадцяти чотирьох годин, а також у випадках, коли підозрюваний, обвинувачений, підсудний протягом того ж строку не запросить іншого захисника, особа, яка провадить дізнання, слідчий чи суддя постановою, а суд - ухвалою самі призначають захисника.

Коментар:

1. Реалізуючи конституційне право на захист, на правову допомогу та на вільний вибір захисника своїх прав, підозрюваний, обвинувачений, підсудний можуть запросити захисника (кількох захисників) самостійно або доручити це своїм законним представникам чи іншим особам.

2. У разі, коли обвинувачений, підсудний, засуджений, виправданий бажає захисником мати близького родича, опікуна, піклувальника, достатньо його заяви про це. Вказані особи можуть здійснювати захист обвинуваченого до моменту пред'явлення йому матеріалів справи для ознайомлення лише у справах, де участь захисника є обов'язковою. При цьому вказані особи можуть здійснювати захист тільки разом із захисником-адвокатом або фахівцем у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги. Отже, крім заяви на участь як захисника близьких родичів, опікунів, піклувальників доцільно укласти угоду з особою, яка здійснюватиме разом з ними захист з ранніх стадій, як передбачено ст. 44, 45 КПК.

3. З захисником, обраним і запрошеним зазначеними вище особами, укладається угода про надання правової допомоги. Питання стосовно укладання угоди між громадянином і адвокатським об'єднанням чи адвокатом регулюються ст. 12 Закону України "Про адвокатуру". Правила адвокатської етики більш детально формулюють відносини між адвокатом і клієнтом при укладанні угоди про надання правової допомоги. Зокрема, встановлено, що угода укладається в письмовій формі (див. п. 3 ст. 16 Правил), але в ситуації, коли це неможливо, а клієнт потребує невідкладного надання правової допомоги, угода може укладатися в усній формі і підлягає наступному письмовому оформленню (див. п. 2 ст. 16 Правил).

4. Якщо угода про надання правової допомоги укладається не безпосередньо з клієнтом, адвокат має отримати підтвердження згоди цього клієнта на запрошення саме цього адвоката або на вибір адвоката на розсуд особи, якій підозрюваний, обвинувачений, підсудний, засуджений, виправданий доручив укласти таку угоду (див. п. 2 ст. 18 Правил).

5. До підписання угоди адвокат повинен виконати низку дій щодо інформування клієнта про свою спеціалізацію, професійний стаж, наявність досвіду у веденні цих категорій справ тощо. Важливим обов'язком адвоката є дотримання принципів компетентності та добровільності на стадії прийняття доручення клієнта. Він повинен зважити свої можливості по виконанню доручення на ведення справи і відмовитись від його прийняття у разі, коли він не може його виконати відповідно до вимог Правил адвокатської етики.

6. Для забезпечення права затриманого або особи, яка утримується під вартою, на вільний вибір захисника їм необхідно надати реальну можливість встановлення зв'язку з захисником або тими особами, які можуть його запросити.

7. Захисник може бути не тільки запрошений, а й призначений особою, яка провадить дізнання, слідчим, судом. У цих випадках згідно з законом (див. ч. 3 ст. 47 КПК) захисниками можуть виступати лише адвокати, оскільки, як зазначив законодавець, призначення відбувається саме через адвокатське об'єднання, для керівника якого вимога про призначення захисника є обов'язковою. Адвокатським об'єднанням, до якого вправі звернутися щодо призначення захисника особа, яка провадить дізнання, слідчий, суд, є об'єднання двох і більше адвокатів, які об'єдналися з метою надання правової допомоги. Це можуть бути колегії, фірми, контори та інші об'єднання адвокатів, що зареєстровані в Міністерстві юстиції України у відповідності з Положенням про порядок реєстрації адвокатських об'єднань, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України N 302 від 27 квітня 1993 р., отримали свідоцтво про реєстрацію і внесені до Реєстру адвокатських об'єднань за відповідним номером. Не можуть надавати правову допомогу інші об'єднання адвокатів, наприклад створені відповідно до Закону України "Про об'єднання громадян" як громадські організації, про цілі й завдання яких, зокрема, зазначено у ст. 19 Закону України "Про адвокатуру".

8. Участь захисника за призначенням передбачена у випадках: коли його участь у процесі відповідно до ст. 45 КПК є обов'язковою, але підозрюваний, обвинувачений, підсудний не бажає або не може запросити захисника; коли відсутні кошти або наявні інші об'єктивні причини, через які підозрюваний, обвинувачений, підсудний не може запросити захисника, хоча і бажає цього.

9. Правила адвокатської етики вважають неприпустимою необґрунтовану відмову від прийняття на себе захисту за призначенням (див. п. 1 ст. 50 Правил) і визначають випадки, у яких відмову слід вважати обґрунтованою, наприклад коли адвокат через тимчасову непрацездатність не може повноцінно виконувати свої професійні обов'язки або коли у адвоката з об'єктивних причин відсутня належна кваліфікація для надання правової допомоги у конкретній справі, що є особливо складною, та в інших випадках (див. п. 2 ст. 50 Правил).

10. Виконання захисту за призначенням оплачується за рахунок держави в порядку і розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України. Можливе відшкодування державі цих витрат, але для цього необхідно мати згоду засудженого або осіб, які несуть майнову відповідальність за його дії щодо покладення відшкодування на них (див. коментар до ст. 93 КПК).

11. У будь-якій стадії здійснення захисту адвокатом за призначенням допускається укладення угоди з клієнтом про надання правової допомоги. Про оплату праці адвоката див. ст. 12 Закону України "Про адвокатуру" від 19 грудня 1992 р.

12. У ситуаціях, коли необхідно терміново забезпечити участь захисника в невідкладних слідчих діях, а підозрюваний чи обвинувачений не обрали захисника або його присутність неможлива, закон надає право особі, яка провадить дізнання, слідчому своєю постановою призначити захисника тимчасово, до явки обраного захисника. Законодавством передбачено обов'язкову присутність захисника при пред'явленні обвинувачення, але якщо особа, якій воно пред'являється, відмовляється від допомоги захисника і ця відмова приймається (див. ст. 140 КПК), то в такому випадку не виникає потреби у призначенні захисника тимчасово.

13. Оскільки допит обвинуваченого проводиться негайно або не пізніше доби після пред'явлення обвинувачення (див. ч. 1 ст. 143 КПК), а захисник обов'язково має бути присутнім лише у випадках, передбачених ч. 1 ст. 45 КПК, то тимчасово захисник призначається лише особам, про яких іде мова у цій статті.

14. Суд повинен з'ясувати, чи дійсно була необхідність у призначенні захисника тимчасово і чи це не порушило конституційне право підозрюваного, обвинуваченого на вільний вибір захисника своїх прав.

Стаття 173. Проведення очної ставки

На початку очної ставки встановлюється, чи знають особи, що викликані на очну ставку, один одного і в яких стосунках вони перебувають між собою. Свідки попереджаються про кримінальну відповідальність за відмову від дачі показань і за дачу завідомо неправдивих показань, а потерпілі - за дачу завідомо неправдивих показань.

Викликаним на очну ставку особам по черзі пропонується дати показання про ті обставини справи, для з'ясування яких призначена очна ставка. Після цього слідчий ставить запитання. Особи, викликані на очну ставку, з дозволу слідчого можуть ставити запитання одна одній.

Оголошення показань, даних учасниками очної ставки на попередніх допитах, дозволяється лише після дачі ними показань на очній ставці та запису їх до протоколу.

Слідчий пред'являє протокол очної ставки особам, яких допитано, для прочитання або за їх проханням прочитує їм цей протокол. Допитані особи мають право вимагати доповнення протоколу і внесення до нього поправок. Ці доповнення або поправки підлягають обов'язковому занесенню в протокол. Протокол очної ставки підписує кожна з допитаних осіб та слідчий.

Коментар:

1. При проведенні очної ставки слід користуватися крім норм ст. 173 нормами статей КПК, які регулюють порядок допиту свідків, потерпілих, обвинувачених. Наприклад, свідків необхідно попередити про обов'язок давати показання (крім випадків, передбачених ст. 63 Конституції України), потерпілих - про право давати показання і про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання.

2. На початку очної ставки з'ясовується факт знайомства і характер взаємовідносин між учасниками цієї слідчої дії. Послідовність допиту осіб, викликаних на очну ставку, встановлює особа, яка проводить цю слідчу дію. Вона ж встановлює і черговість питань, які буде задавати, враховуючи конкретні обставини справи.

Як правило, першою допитується особа, яка, на думку того, хто проводить очну ставку, на попередньому допиті дала правдиві показання. Особливо доцільна така послідовність, якщо слідчий не впевнений у стійкості того, хто допитується, допускає можливу зміну ним показань під впливом іншого учасника очної ставки.

3. Учасники очної ставки з дозволу слідчого можуть ставити питання один одному. Слідчий може зняти будь-яке поставлене питання повністю або частково.

4. Встановлені законом умови щодо оголошення показань, даних учасниками очної ставки на попередніх допитах, направлені на обмеження впливу слідчого на осіб, які змінили показання на очній ставці, а також впливу показань однієї особи на показання іншої.

Оголошення показань, які зафіксовані під час попередніх допитів, недопустиме, якщо будь-хто відмовляється давати показання на очній ставці. У такому випадку правильно буде відкласти проведення очної ставки або взагалі відмовитись від її проведення.

5. Слідчий, який проводить очну ставку, повинен стежити за тим, щоб очна ставка не вийшли з-під його контролю. Якщо з боку учасників очної ставки є спроба зірвати цю слідчу дію шляхом погроз в адресу один одного чи прояв інших неправомірних дій, слід негайно припинити або перервати проведення очної ставки, зафіксувавши це в протоколі.

6. Результати очної ставки можуть бути різними. По-перше, кожний учасник очної ставки може підтвердити дані ним раніше показання. По-друге, особа, що раніше давала неправдиві показання, дала на очній ставці показання правдиві, або навпаки. По-третє, учасник або обидва учасники очної ставки відмовилися давати показання. Будь-які результати очної ставки є орієнтиром на те, чого слід чекати в судовому засіданні. А для слідчого результати очної ставки повинні сприяти подальшій активізації діяльності щодо збирання нових доказів.

7. Весь хід очної ставки фіксується в протоколі. У протоколі очної ставки вказується: хто, де, коли, протягом якого часу, між ким її проводив; якщо учасники очної ставки - свідки чи потерпілі, необхідно записати, про що вони попереджені. Далі в протоколі фіксуються показання допитуваних про їхні взаємостосунки, питання слідчого та відповіді допитуваних. Показання осіб, які допитуються, записуються в тій послідовності, в якій вони давались. У протоколі очної ставки фіксуються всі відповіді на питання, а також їх обґрунтування або висловлені заперечення.

8. На практиці існує дві форми ведення протоколу очної ставки. При одній кожен аркуш паперу поділяється на дві рівні частини по вертикалі, з одного боку записуються питання і одержані відповіді одного учасника очної ставки, а на протилежному боці - іншого. Ще однією формою ведення протоколу очної ставки є така, коли і питання і відповіді записуються рядками, з дотриманням послідовності відповідей.

9. Кожен учасник очної ставки підписує в цілому протокол очної ставки в кінці, а також кожну його сторінку (або лише свої показання на сторінках).

10. При проведенні очної ставки можливе використання звукозапису, відеозапису, кінозйомки.

Стаття 155. Взяття під варту

Взяття під варту як запобіжний захід застосовується в справах про злочини, за які законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк понад три роки. У виняткових випадках цей запобіжний захід може бути застосовано в справах про злочини, за які законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі і на строк не більше трьох років.

Частину другу виключено 

Місцями досудового ув'язнення для тримання осіб, щодо яких як запобіжний захід обрано взяття під варту, є слідчі ізолятори. В окремих випадках ці особи можуть перебувати в місцях тримання затриманих.

Місцями попереднього ув'язнення для тримання військовослужбовців, щодо яких як запобіжний захід обрано взяття під варту, є гауптвахти Військової служби правопорядку у Збройних Силах України або слідчі ізолятори. Ці особи перебувають у слідчому ізоляторі або на гауптвахті Військової служби правопорядку у Збройних Силах України за рішенням слідчого. В окремих випадках військовослужбовці можуть перебувати в місцях тримання затриманих.

У місцях тримання затриманих особи, взяті під варту, можуть перебувати не більше як три доби. Якщо доставка ув'язнених у слідчий ізолятор або на гауптвахту Військової служби правопорядку у Збройних Силах України у цей строк неможлива через віддаленість або відсутність належних шляхів сполучення, вони можуть перебувати в місцях тримання затриманих до десяти діб.

Якщо взяття під варту як запобіжний захід обрано стосовно особи, яка вчинила злочин під час відбування покарання в установі виконання покарань, така особа може перебувати в дисциплінарному ізоляторі або карцері установи виконання покарань.

Порядок досудового ув'язнення визначається Законом України "Про попереднє ув'язнення", цим Кодексом.

Коментар:

1. Право на свободу й особисту недоторканність є одним із найбільш значущих прав людини. Частиною 2 ст. 29 Конституції встановлено, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, визначених законом. Це передбачено і ст. 14 КПК.

Взяття під варту є виключним і найбільш суворим запобіжним заходом, котрий застосовується лише тоді, коли є всі підстави вважати, що інші, менш суворі, запобіжні заходи можуть не забезпечити виконання обвинуваченим процесуальних обов'язків і належної поведінки.

Застосування даного запобіжного заходу вимагає від суддів мудрості, виваженості, сміливості й небайдужості до долі особи, щодо якої вирішується це питання, потребує глибоких знань як вітчизняного законодавства, так і міжнародних правових актів, подолання стереотипів, що склалися в процесі багаторічного застосування закону, котрий діяв раніше, усвідомлення нової ролі й нового місця суду в системі органів, що здійснюють провадження у кримінальних справах.

2. Взяття під варту полягає в примусовій ізоляції підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого та поміщенні його на певний строк до відповідних установ.

3. Згідно з законом взяття під варту на стадії досудового розслідування справи може бути застосовано за таких умов:

1) якщо особа підозрюється чи обвинувачується у вчиненні злочину, за який Кримінальним кодексом передбачено покарання у виді позбавлення волі (ч. 1 ст. 155 КПК);

2) якщо є достатні підстави вважати, що підозрюваний чи обвинувачений намагатиметься ухилитись від слідства і суду або від виконання процесуальних рішень, перешкоджати встановленню істини у справі або продовжувати злочинну діяльність (ч. 2 ст. 148 КПК).

Виходячи із виключного характеру цього запобіжного заходу обов'язковою умовою його застосування повинно бути також обґрунтоване переконання судді в тому, що більш м'які запобіжні заходи можуть не забезпечити належну поведінку підозрюваного, обвинуваченого.

4. Частиною 1 ст. 155 КПК встановлено, що в справах про злочини, за які законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до трьох років, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою може бути застосовано тільки у виняткових випадках. Закон не визначає, які з них вважаються такими.

Відповідно до п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання і досудового слідства" N 4 від 25 квітня 2003 р. такими є випадки, коли на підставі наявних у справі фактичних даних із певною вірогідністю можна стверджувати, що інші запобіжні заходи не забезпечать належної поведінки підозрюваного, обвинуваченого. Це можливо, наприклад, коли особа не має постійного місця проживання, зловживає спиртними напоями чи вживає наркотичні засоби, продовжує вчиняти злочини, підтримує соціальні зв'язки негативного характеру, порушила умови запобіжного заходу, не пов'язаного з позбавленням волі, раніше ухилялася від слідства, суду чи виконання судових рішень або ж коли особу підозрюваного взагалі не встановлено. Винятковість даного випадку має бути обґрунтована у поданні про обрання запобіжного заходу і в постанові судді.

5. Відповідно до ст. 4 Закону України "Про попереднє ув'язнення" від 30 червня 1993 р. установами для тримання осіб, щодо яких як запобіжний захід обрано взяття під варту, є слідчі ізолятори Державного департаменту України з питань виконання покарань, гауптвахти Військової служби правопорядку у Збройних Силах України. В окремих випадках, що визначаються потребою в проведенні слідчих дій, ці особи можуть перебувати в ізоляторах тимчасового тримання.

Якщо особи, які відбувають покарання в установі виконання покарань чи в дисциплінарних батальйонах, притягаються до кримінальної відповідальності за вчинення іншого злочину і щодо них як запобіжний захід обрано взяття під варту, то вони за постановою особи, яка проводить розслідування, можуть перебувати в дисциплінарному ізоляторі або карцері установи виконання покарань чи на гауптвахті Військової служби правопорядку у Збройних Силах України.

6. Постановою Верховної Ради України від 6 травня 1993 р. з метою нормалізації становища з розміщенням осіб, яких тримають у місцях попереднього ув'язнення, Державному департаменту України з питань виконання покарань тимчасово, до нормалізації становища з розміщенням осіб, яких тримають у місцях попереднього ув'язнення, дозволялося направляти із переповнених слідчих ізоляторів в установи виконання покарань засуджених, вироки щодо яких не набули законної сили, для чого було створено тимчасові слідчі ізолятори на територіях установ виконання покарань тих областей, де були слідчі ізолятори. Термін дії цієї Постанови згідно з Постановою Верховної Ради України від 9 грудня 1997 р. закінчився 10 грудня 2002 р.

7. Строк тримання особи під вартою у місцях тримання затриманих обмежений трьома добами. Тільки в разі, коли доставка ув'язнених у слідчий ізолятор або на гауптвахту Військової служби правопорядку у Збройних Силах України протягом трьох діб неможлива через віддаленість або відсутність належних шляхів сполучення, особа може перебувати в місцях тримання затриманих до десяти діб.

8. Порядок досудового ув'язнення визначається Законом України "Про попереднє ув'язнення" та КПК.

Зокрема, Законом України "Про попереднє ув'язнення" визначається правове становище осіб, які перебувають у місцях попереднього ув'язнення, режим у цих місцях, права та обов'язки осіб, взятих під варту, їх матеріально-побутове забезпечення і медичне обслуговування, надання їм побачень, умови і особливості їх листування, надсилання ними скарг, заяв і листів, застосування до них заходів заохочення та стягнення, умови та оплата їх праці, умови їх матеріальної відповідальності тощо.

Стаття 156. Строки тримання під вартою

Тримання під вартою під час досудового розслідування не повинно тривати більше двох місяців.

У випадках, коли у строк, передбачений частиною першою цієї статті, розслідування справи закінчити неможливо, а підстав для скасування чи заміни запобіжного заходу на більш м'який немає, він може бути продовжений:

1) до чотирьох місяців - за поданням, погодженим з прокурором, який здійснює нагляд за додержанням законів органами дізнання і досудового слідства, або самим цим прокурором, суддею того суду, який виніс постанову про застосування запобіжного заходу;

2) до дев'яти місяців - за поданням, погодженим з заступником Генерального прокурора України, прокурором Автономної Республіки Крим, області, міст Києва і Севастополя та прирівняних до них прокурорів, або самим цим прокурором у справах про тяжкі і особливо тяжкі злочини, суддею апеляційного суду;

3) до вісімнадцяти місяців - за поданням, погодженим з Генеральним прокурором України, його заступником, або самим цим прокурором в особливо складних справах про особливо тяжкі злочини, суддею Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ.

У кожному випадку, коли розслідування справи у повному обсязі у строки, зазначені у частинах першій чи другій цієї статті, закінчити неможливо і за відсутності підстав для зміни запобіжного заходу, прокурор, який здійснює нагляд за виконанням законів при провадженні розслідування у даній справі, має право дати згоду про направлення справи до суду в частині доведеного обвинувачення. У цьому випадку справа в частині нерозслідуваних злочинів чи епізодів злочинної діяльності з додержанням вимог статті 26 цього Кодексу виділяється в окреме провадження і закінчується у загальному порядку.

Строк тримання під вартою обчислюється з моменту взяття під варту, а якщо взяттю під варту передувало затримання підозрюваного, - з моменту затримання. У строк тримання під вартою включається час перебування особи на стаціонарному експертному дослідженні у психіатричній медичній установі будь-якого типу. У разі повторного взяття під варту особи у тій самій справі, а також по приєднаній до неї або виділеної з неї справи або пред'явлення нового обвинувачення строк тримання під вартою обчислюється з урахуванням часу тримання під вартою раніше.

Строки тримання під вартою під час досудового слідства закінчуються в день надходження справи до суду. У разі відкликання справи із суду прокурором на підставі статті 232 цього Кодексу перебіг цих строків поновлюється з дня надходження справи до прокурора.

Матеріали закінченої розслідуванням кримінальної справи повинні бути пред'явлені обвинуваченому, взятому під варту, та його захисникові не пізніш як за місяць до закінчення граничного строку тримання під вартою, встановленого частиною другою цієї статті.

Якщо матеріали кримінальної справи було пред'явлено обвинуваченому та його захисникові з порушенням місячного терміну до закінчення граничного строку тримання під вартою, встановленого частиною другою цієї статті, то після його закінчення обвинувачений підлягає негайному звільненню. При цьому за обвинуваченим та його захисником зберігається право на ознайомлення з матеріалами справи.

Якщо матеріали кримінальної справи було пред'явлено обвинуваченому та його захисникові з додержанням місячного терміну до закінчення граничного строку тримання під вартою, але його виявилося недостатньо для ознайомлення з матеріалами справи, зазначений строк може бути продовжено суддею апеляційного суду за поданням слідчого, погодженим з Генеральним прокурором України чи його заступником, або поданням цього прокурора чи його заступника. Коли у справі беруть участь кілька обвинувачених, яких тримають під вартою, і хоча б одному з них строку, передбаченого частиною шостою цієї статті, виявилося недостатньо для ознайомлення з матеріалами справи, то зазначене подання може бути внесено стосовно того обвинуваченого або тих обвинувачених, які ознайомилися з матеріалами справи, якщо не відпала необхідність у застосуванні до нього або до них взяття під варту і відсутні підстави для обрання іншого запобіжного заходу.

При поверненні судом справи прокуророві на додаткове розслідування строк тримання обвинуваченого під вартою обчислюється з моменту надходження справи прокурору і не може перевищувати двох місяців. Подальше продовження зазначеного строку проводиться з урахуванням часу перебування обвинуваченого під вартою до направлення справи до суду в порядку і в межах, встановлених частиною другою цієї статті.

У разі закінчення строку тримання під вартою як запобіжного заходу, передбаченого частинами першою і другою цієї статті, якщо цей строк не продовжено у встановленому цим Кодексом порядку, орган дізнання, слідчий, прокурор зобов'язаний негайно звільнити особу з-під варти.

Начальник місця досудового ув'язнення зобов'язаний негайно звільнити з-під варти обвинуваченого, щодо якого постанова судді про продовження строку тримання під вартою на день закінчення строків тримання під вартою, передбачених частинами першою, другою і шостою цієї статті, не надійшла. При цьому він направляє повідомлення особі чи органу, у провадженні яких перебуває справа, та відповідному прокурору, який здійснює нагляд за розслідуванням.

Коментар:

1. Тримання під вартою під час досудового розслідування справи застосовується до особи, яка відповідно до принципу презумпції невинуватості ще не визнана винною у вчиненні злочину. У зв'язку з цим таке перебування під вартою повинно бути якомога коротшим і скасовуватися зразу ж, як тільки в ньому відпадає потреба.

2. За загальним правилом, тримання під вартою під час провадження дізнання і досудового слідства не може тривати більше 2 місяців. Із цього правила законом встановлені винятки, коли цей строк може бути з додержанням відповідних процедур продовжено. Продовження строку тримання під вартою можливе за наявності таких трьох умов: 1) у цей строк розслідування справи закінчити неможливо; 2) підстав для скасування чи заміни запобіжного заходу на більш м'який немає; 3) можливості направити справу до суду в частині доведеного обвинувачення немає.

За наявності цих умов строк тримання під вартою може бути продовжений у справах всіх категорій до 4 місяців, у справах про тяжкі і особливо тяжкі злочини - до 9 місяців, у справах про особливо тяжкі злочини - до 18 місяців.

Питання про продовження строків вирішується за поданнями тих посадових осіб, які визначені в законі: до 4 місяців - за поданням, погодженим з прокурором, який здійснює нагляд за додержанням законів органами дізнання і досудового слідства, або за поданням цього прокурора; до 9 місяців - за поданням, погодженим з заступником Генерального прокурора України, прокурором Автономної Республіки Крим, області, міст Києва і Севастополя та прирівняних до них прокурорів, або за поданнями цих прокурорів; до 18 місяців - за поданням, погодженим з генеральним прокурором України, його заступником, або за поданнями цих прокурорів. Подання підлягає розгляду також за умови, що строки проведення досудового слідства продовжені відповідно до ст. 120 КПК (п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання і досудового слідства" N 4 від 25 квітня 2003 р.).

Строк тримання під вартою може бути продовжений до 4 місяців як суддею, який вирішував питання про обрання запобіжного заходу, так і іншим суддею місцевого суду. Питання про продовження строків до 9 місяців вирішується суддею апеляційного суду, до 18 місяців - суддею Верховного Суду України.

3. Строк тримання під вартою обчислюється з моменту взяття під варту, а якщо взяттю під варту передувало затримання підозрюваного, - з моменту затримання.

Час, протягом якого особа доставлялася до населеного пункту, в якому діє суд (у тому числі в порядку екстрадиції з території іншої держави), до строку тримання під вартою, визначеного ст. 156 КПК, не зараховується (див. п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання і досудового слідства" N 4 від 25 квітня 2003 р.).

4. Обчислення строків, по закінченні яких виникає потреба продовжити строки тримання під вартою, тобто строків, визначених у ч. 1 та пп. 1 і 2 ч. 2 ст. 156 КПК, відзначається рядом особливостей.

При обчисленні строку тримання під вартою крім строку, протягом якого особа була затримана, враховується: 1) час перебування особи на стаціонарному експертному дослідженні у психіатричній медичній установі; 2) строк, протягом якого особа трималася під вартою раніше під час досудового провадження у даній справі, у приєднаній до неї або виділеній з неї справі, а також у разі пред'явлення нового обвинувачення.

Не враховується при обчисленні цього строку строк перебування особи під вартою під час знаходження справи у провадженні суду (у випадках, коли справу судом було повернуто прокурору чи на додаткове розслідування). У такому разі строк тримання обвинуваченого під вартою обчислюється з моменту надходження справи прокурору і не може перевищувати 2 місяців. Подальше продовження строку проводиться з урахуванням часу перебування обвинуваченого під вартою під час досудового провадження в порядку і в межах, визначених ч. 2 ст. 156 КПК.

Строки тримання під вартою під час досудового слідства закінчуються в день надходження справи до суду. У разі відкликання справи із суду прокурором на підставі ст. 232 КПК перебіг цих строків поновлюється з дня надходження справи до прокурора.

5. Статтею, що коментується, передбачається єдиний випадок, коли обвинувачений на досудових стадіях процесу може триматися під вартою понад 18 місяців. Це допускається тільки під час пред'явлення матеріалів справи.

Визначено спеціальні умови і процедуру продовження строку тримання під вартою у цьому випадку. Відповідно до ч. 6 ст. 156 КПК матеріали закінченої розслідуванням кримінальної справи повинні бути пред'явлені обвинуваченому, взятому під варту, та його захисникові не пізніш як за місяць до закінчення 18-місячного строку. Якщо матеріали кримінальної справи було пред'явлено з додержанням цього терміну, але його виявилося недостатньо для ознайомлення з матеріалами справи, цей строк може бути продовжено постановою судді апеляційного суду за поданням слідчого, погодженим з Генеральним прокурором України чи його заступником, або за поданням цього прокурора чи його заступника. Коли у справі є кілька обвинувачених, яких тримають під вартою, і хоча б одному з них 18-місячного строку виявилося недостатньо для ознайомлення з матеріалами справи, в такому ж порядку строк тримання під вартою може бути продовжено і стосовно обвинуваченого (обвинувачених), який (які) ознайомився (ознайомилися) з матеріалами справи, за умови, що необхідність у застосуванні до нього (до них) взяття під варту не відпала і підстав для зміни запобіжного заходу немає.

Якщо матеріали кримінальної справи було пред'явлено обвинуваченому та його захисникові з порушенням місячного терміну до закінчення граничного (18-місячного) строку тримання під вартою, то після його закінчення обвинувачений підлягає негайному звільненню. При цьому за обвинуваченим та його захисником зберігається право на ознайомлення з матеріалами справи. Подання про продовження строку тримання під вартою у таких випадках апеляційні суди приймати не вправі.

6. У разі закінчення строку, передбаченого ч. 1 чи ч. 2 ст. 156 КПК орган дізнання, слідчий, прокурор зобов'язані негайно звільнити особу з-під варти.

7. Відповідно до ч. 11 статті, що коментується, і ст. 20 Закону України "Про попереднє ув'язнення" начальник установи попереднього ув'язнення зобов'язаний негайно звільнити з-під варти обвинуваченого, щодо якого постанова судді про продовження строку тримання під вартою на день закінчення строку тримання під вартою, визначеного попередньою постановою судді, не надійшла. При цьому він надсилає повідомлення про звільнення особі чи органу, у провадженні яких перебуває справа, та відповідному прокурору, який здійснює нагляд за розслідуванням.

Особи, яких звільняють з-під варти, забезпечуються адміністрацією місця попереднього ув'язнення безплатним проїздом до місця проживання. У необхідних випадках їм видається грошова допомога і одяг (ст. 20 Закону України "Про попереднє ув'язнення").

Стаття 158. Виконання постанови про застосування як запобіжного заходу взяття під варту

Постанова про застосування як запобіжного заходу взяття під варту виконується органом, який обрав запобіжний захід. У необхідних випадках орган, що обрав запобіжний захід, вправі доручити виконання постанови органам внутрішніх справ. Один примірник постанови судді або ухвали суду направляється разом з заарештованим у відповідне місце досудового ув'язнення для виконання.

Коментар:

1. Положення про те, що постанова про застосування як запобіжного заходу взяття під варту виконується органом, який обрав запобіжний захід, на даний час не діє. У розпорядженні судів немає структурних підрозділів чи службових осіб, які могли б фізично затримати підозрюваного, обвинуваченого, щодо яких обрано запобіжний захід, та припровадити їх до місця попереднього ув'язнення.

2. Суд у своїй постанові покладає її виконання та здійснення контролю за виконанням на компетентних службових осіб чи на компетентні органи.

Як правило, постанова суду виконується органом, який поставив перед судом питання про обрання запобіжного заходу, або за дорученням суду - органами внутрішніх справ. Таке доручення є обов'язковим для органу внутрішніх справ.

3. Виконання постанови (ухвали, вироку) про взяття особи під варту полягає в фізичному затриманні обвинуваченого, його особистому обшуку, про що складається протокол, і в доставленні його в місце попереднього ув'язнення.

Вилучені при особистому обшуку заарештованого речі, що не мають відношення до справи, передаються разом з ним у місце попереднього ув'язнення. Предмети, які можуть бути речовими доказами, передаються слідчому для приєднання до справи.

4. Один примірник постанови судді або ухвали суду направляється разом з заарештованим у відповідне місце попереднього ув'язнення для виконання.

Стаття 49. Потерпілий

Потерпілим визнається особа, якій злочином заподіяно моральну, фізичну або майнову шкоду.

Про визнання громадянина потерпілим чи про відмову в цьому особа, яка провадить дізнання, слідчий і суддя виносять постанову, а суд - ухвалу.

Громадянин, визнаний потерпілим від злочину, вправі давати показання у справі. Потерпілий і його представник мають право: подавати докази; заявляти клопотання; знайомитися з усіма матеріалами справи з моменту закінчення досудового слідства, а у справах, в яких досудове слідство не провадилося, - після призначення справи до судового розгляду; брати участь у судовому розгляді; заявляти відводи; подавати скарги на дії особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора і суду, а також подавати скарги на вирок або ухвали суду і постанови народного судді, а за наявності відповідних підстав - на забезпечення безпеки.

У випадках, визначених цим Кодексом, потерпілий має право під час судового розгляду особисто або через свого представника підтримувати обвинувачення. Потерпілий може брати участь у судових дебатах.

У справах про злочини, внаслідок яких сталася смерть потерпілого, права, передбачені цією статтею, мають його близькі родичі.

Коментар:

1. Конституція України гарантує право громадян на судовий захист від протиправних посягань на честь і гідність, життя і здоров'я, на особисту свободу і майно. Це означає, що особа, яка постраждала від злочину, має право на захист своїх прав та інтересів при проведенні дізнання, досудового слідства і в суді.

2. За кримінально-процесуальним законодавством України потерпілим визнається фізична особа, якій злочином заподіяно моральну, фізичну або майнову шкоду.

3. Потерпілий від злочину в значній більшості випадків заінтересований в тому, щоб відносно злочинця було порушене кримінальне переслідування, а сам він був визнаний у встановленому порядку потерпілим і мав можливість відстоювати в кримінальному процесі свою позицію, щоб на особу, яка вчинила злочинне діяння, була покладена кримінальна відповідальність, а йому була б повністю відшкодована шкода. Постраждала від злочину особа має можливість відстоювати свої права і законні інтереси на всіх етапах провадження у справі.

4. Для визнання особи потерпілим закон не потребує наявності її заяви. Визнання особи потерпілим не залежить від її волевиявлення. Особа визнається потерпілим як за власною заявою (усною чи письмовою), так і за ініціативою службової особи, яка провадить дізнання, слідчого, судді, суду.

Особа визнається потерпілим незалежно від віку, фізичного та психічного стану, а також від її дієздатності. Якщо особа, визнана потерпілим, не є в повній мірі дієздатною, то в справі повинен брати участь законний представник такої особи.

5. Особа визнається потерпілим певним процесуальним актом - постановою особи, яка проводить дізнання, слідчого і судді або ухвалою суду. Підставою для визнання особи потерпілим є фактичні дані, які свідчать про заподіяння моральної, фізичної або майнової шкоди. У постанові чи ухвалі необхідно зазначати, яку саме шкоду заподіяно, характер заподіяної шкоди та в чому конкретно вона виявилась.

Фізична шкода полягає у заподіянні тілесних ушкоджень, нанесенні побоїв, заподіянні будь-якої шкоди здоров'ю людини. Так, якщо результатом злочину є тілесні ушкодження, які вимагають певного лікування, то це є фізична шкода. Під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань або інших негативних явищ, заподіяних фізичній особі злочинним посяганням (див. постанову Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" від 31 березня 1995 р.). Майнова шкода - це шкода, завдана майновим правам і інтересам фізичних осіб. Як правило, вона пов'язана із втратою чи пошкодженням власності, матеріальними витратами, які настали внаслідок злочину.

6. Особа визнається потерпілим не лише після закінчення злочинного посягання. У справах при фактичному заподіянні моральної, фізичної або майнової шкоди визнання потерпілим повинно відбуватися і в разі підготовки до злочину чи замаху на його вчинення.

7. Якщо внаслідок злочину настала смерть особи, то права потерпілого в кримінальному процесі переходять до одного з її близьких родичів, щодо якого виноситься відповідна постанова чи ухвала. Особи, які в даній ситуації мають права потерпілих, перераховані в п. 11 ст. 32 КПК. Визнання потерпілими інших осіб є порушенням кримінально-процесуального законодавства (див. п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства, яким передбачені права потерпілих від злочинів" від 2 липня 2004 р. N 13).

Як правило, права потерпілого здійснює один із його близьких родичів за домовленістю між собою. Однак, якщо декілька з них вимагають надання цих прав, усі вони можуть бути визнані потерпілими.

8. Свої процесуальні права потерпілий може реалізовувати як самостійно, так і через свого представника або разом з представником. Потерпілий може мати представника в кримінальному процесі, у тому числі й з числа адвокатів, з часу визнання його потерпілим. Представник потерпілого користується тими самими правами, що й потерпілий.

Близькі родичі, законні представники, адвокати та інші особи допускаються до участі у справі як представники потерпілого лише за постановою органів досудового слідства, судді або за ухвалою суду.

Відповідно до ст. 63 КПК особа, яка допитана або підлягає допиту як свідок у справі, не може бути представником потерпілого. В такому випадку суд зобов'язаний повнолітньому дієздатному потерпілому роз'яснити право обрати іншого представника з числа осіб, перелічених у ст. 52 КПК, а неповнолітньому чи недієздатному - забезпечити участь представника (п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 2 липня 2004 р. N 13).

9. Для захисту своїх інтересів потерпілому надається досить широке коло прав. Для виконання потерпілим своєї процесуальної функції одним з центральних є право давати показання.

Дача показань для потерпілого - це право, а не обов'язок. Право давати показання означає, що потерпілий повинен бути вислуханий особою, яка проводить досудове слідство, суддею чи судом. Потерпілий має право не лише на викладення конкретних фактів і обставин, а й на висловлення своєї версії обвинувачення з обґрунтуванням її своїми даними, на надання своїх пояснень відомим слідству і суду фактам. Показання потерпілого заносяться до протоколу, який складається особою, яка провадить дізнання, слідчим, а в суді - до протоколу судового засідання.

Потерпілий може відмовитись давати показання. Але якщо потерпілий дає показання і вони є неправдивими, то він може бути притягнений до кримінальної відповідальності за ст. 384 КК за дачу завідомо неправдивих показань.

10. Право потерпілого подавати докази означає, що потерпілий може надавати в розпорядження особи, яка провадить дізнання, слідчого, суду інформацію, якою він володіє, про обставини злочину, а також предмети, документи, якщо вони мають відношення до справи. Доказами вони можуть стати лише в разі їх належного процесуального оформлення.

Одним із способів подавати докази потерпілим є його право заявляти клопотання щодо проведення тих чи інших слідчих дій, спрямованих на одержання доказів (про здійснення обшуку, огляду, освідування та ін.).

11. Підставою для активного і ефективного захисту потерпілим своїх інтересів є знання ним обставин справи та їх викладення у матеріалах справи. Законодавець надає потерпілому право знайомитися з усіма матеріалами справи з моменту закінчення досудового слідства, а у справах, в яких досудове слідство не проводилось, - після призначення справи до судового розгляду.

12. Змінами до КПК, що були внесені у 2001 р., розширені права потерпілого під час судового розгляду кримінальної справи, і йому надане право брати участь у судових дебатах.

13. Потерпілий або його представник за наявності реальної загрози їх життю, здоров'ю, житлу чи майну мають право на забезпечення безпеки. Члени сімей та близькі родичі зазначених осіб набувають такого права, якщо шляхом висловлювання погроз або вчинення інших протиправних дій щодо них робляться спроби вплинути на потерпілого чи його представника. Підставою для застосування заходів безпеки щодо перелічених осіб є тільки фактичні дані про наявність небезпеки.

Підстави для застосування зазначених заходів щодо потерпілого або його представника і щодо членів їхніх сімей та близьких родичів можуть відрізнятися. Зокрема, ці заходи не застосовуються в разі існування реальної загрози честі й гідності потерпілого (його представника), на відміну від членів їхніх сімей та близьких родичів.

Забезпечення безпеки перелічених осіб здійснюється відповідно до вимог Закону України від 23 грудня 1993 р. N 3782-XII "Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві" (п. 18 тієї ж постанови).

14. Перелік прав потерпілого, наведений у ст. 49, не є вичерпним. Так, потерпілий має право бути повідомленим про день і час судового розгляду; висловлювати свою думку про порядок дослідження доказів під час судового слідства; знайомитися з протоколом судового засідання і вносити до нього свої зауваження та деякі інші права.

Стаття 52. Представники потерпілого, цивільного позивача і цивільного відповідача

Представниками потерпілого, цивільного позивача і цивільного відповідача можуть бути адвокати, близькі родичі, законні представники, а також інші особи за постановою особи, яка провадить дізнання, слідчого, судді або за ухвалою суду.

Коли цивільним позивачем або цивільним відповідачем є підприємство, установа чи організація, то представниками їх інтересів можуть бути спеціально уповноважені ними на те особи.

Зазначені в цій статті представники користуються процесуальними правами осіб, інтереси яких вони представляють.

Коментар:

1. Після визнання особи у встановленому законом порядку (див. ст. 49, 50, 51 КПК) потерпілим, цивільним позивачем і цивільним відповідачем вона може мати представника для участі в кримінальному процесі, який діє поряд з особою, інтереси якої він представляє або й повністю заміняє його.

2. Юридична особа, яка є цивільним позивачем або цивільним відповідачем, може діяти в процесі лише через представника, спеціально уповноваженого на це даною юридичною особою.

3. Представники діють в межах повноважень потерпілого, цивільного позивача і цивільного відповідача, користуються процесуальними правами осіб, інтереси яких вони представлять, і ніяким чином не можуть спрямовувати свою діяльність на шкоду зазначеним особам.

4. Перед тим, як надавати особі повноваження представника, треба переконатись у відсутності обставин, які виключають його участь у справі (див. ст. 61 та 63 КПК і коментар до них).

5. Від представника слід відрізняти законного представника, який представляє інтереси потерпілого, що не досяг 15 років, а також визнаного недієздатним внаслідок психічної хвороби чи недоумства. Суд зобов'язаний забезпечити участь у справі законного представника. Перелік осіб, які є офіційно законними представниками, наведений у ст. 32 КПК - це батьки, опікуни, піклувальники даної особи або представники тих установ і організацій, під опікою чи піклуванням яких вона перебуває.

Функції законного представника припиняються по досягненні дієздатним потерпілим 18 років. Надалі він може брати участь у справі як представник потерпілого на загальних підставах.

Стаття 155. Взяття під варту

Взяття під варту як запобіжний захід застосовується в справах про злочини, за які законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк понад три роки. У виняткових випадках цей запобіжний захід може бути застосовано в справах про злочини, за які законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі і на строк не більше трьох років.

Частину другу виключено 

Місцями досудового ув'язнення для тримання осіб, щодо яких як запобіжний захід обрано взяття під варту, є слідчі ізолятори. В окремих випадках ці особи можуть перебувати в місцях тримання затриманих.

Місцями попереднього ув'язнення для тримання військовослужбовців, щодо яких як запобіжний захід обрано взяття під варту, є гауптвахти Військової служби правопорядку у Збройних Силах України або слідчі ізолятори. Ці особи перебувають у слідчому ізоляторі або на гауптвахті Військової служби правопорядку у Збройних Силах України за рішенням слідчого. В окремих випадках військовослужбовці можуть перебувати в місцях тримання затриманих.

У місцях тримання затриманих особи, взяті під варту, можуть перебувати не більше як три доби. Якщо доставка ув'язнених у слідчий ізолятор або на гауптвахту Військової служби правопорядку у Збройних Силах України у цей строк неможлива через віддаленість або відсутність належних шляхів сполучення, вони можуть перебувати в місцях тримання затриманих до десяти діб.

Якщо взяття під варту як запобіжний захід обрано стосовно особи, яка вчинила злочин під час відбування покарання в установі виконання покарань, така особа може перебувати в дисциплінарному ізоляторі або карцері установи виконання покарань.

Порядок досудового ув'язнення визначається Законом України "Про попереднє ув'язнення", цим Кодексом.

Коментар:

1. Право на свободу й особисту недоторканність є одним із найбільш значущих прав людини. Частиною 2 ст. 29 Конституції встановлено, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, визначених законом. Це передбачено і ст. 14 КПК.

Взяття під варту є виключним і найбільш суворим запобіжним заходом, котрий застосовується лише тоді, коли є всі підстави вважати, що інші, менш суворі, запобіжні заходи можуть не забезпечити виконання обвинуваченим процесуальних обов'язків і належної поведінки.

Застосування даного запобіжного заходу вимагає від суддів мудрості, виваженості, сміливості й небайдужості до долі особи, щодо якої вирішується це питання, потребує глибоких знань як вітчизняного законодавства, так і міжнародних правових актів, подолання стереотипів, що склалися в процесі багаторічного застосування закону, котрий діяв раніше, усвідомлення нової ролі й нового місця суду в системі органів, що здійснюють провадження у кримінальних справах.

2. Взяття під варту полягає в примусовій ізоляції підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого та поміщенні його на певний строк до відповідних установ.

3. Згідно з законом взяття під варту на стадії досудового розслідування справи може бути застосовано за таких умов:

1) якщо особа підозрюється чи обвинувачується у вчиненні злочину, за який Кримінальним кодексом передбачено покарання у виді позбавлення волі (ч. 1 ст. 155 КПК);

2) якщо є достатні підстави вважати, що підозрюваний чи обвинувачений намагатиметься ухилитись від слідства і суду або від виконання процесуальних рішень, перешкоджати встановленню істини у справі або продовжувати злочинну діяльність (ч. 2 ст. 148 КПК).

Виходячи із виключного характеру цього запобіжного заходу обов'язковою умовою його застосування повинно бути також обґрунтоване переконання судді в тому, що більш м'які запобіжні заходи можуть не забезпечити належну поведінку підозрюваного, обвинуваченого.

4. Частиною 1 ст. 155 КПК встановлено, що в справах про злочини, за які законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до трьох років, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою може бути застосовано тільки у виняткових випадках. Закон не визначає, які з них вважаються такими.

Відповідно до п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання і досудового слідства" N 4 від 25 квітня 2003 р. такими є випадки, коли на підставі наявних у справі фактичних даних із певною вірогідністю можна стверджувати, що інші запобіжні заходи не забезпечать належної поведінки підозрюваного, обвинуваченого. Це можливо, наприклад, коли особа не має постійного місця проживання, зловживає спиртними напоями чи вживає наркотичні засоби, продовжує вчиняти злочини, підтримує соціальні зв'язки негативного характеру, порушила умови запобіжного заходу, не пов'язаного з позбавленням волі, раніше ухилялася від слідства, суду чи виконання судових рішень або ж коли особу підозрюваного взагалі не встановлено. Винятковість даного випадку має бути обґрунтована у поданні про обрання запобіжного заходу і в постанові судді.

5. Відповідно до ст. 4 Закону України "Про попереднє ув'язнення" від 30 червня 1993 р. установами для тримання осіб, щодо яких як запобіжний захід обрано взяття під варту, є слідчі ізолятори Державного департаменту України з питань виконання покарань, гауптвахти Військової служби правопорядку у Збройних Силах України. В окремих випадках, що визначаються потребою в проведенні слідчих дій, ці особи можуть перебувати в ізоляторах тимчасового тримання.

Якщо особи, які відбувають покарання в установі виконання покарань чи в дисциплінарних батальйонах, притягаються до кримінальної відповідальності за вчинення іншого злочину і щодо них як запобіжний захід обрано взяття під варту, то вони за постановою особи, яка проводить розслідування, можуть перебувати в дисциплінарному ізоляторі або карцері установи виконання покарань чи на гауптвахті Військової служби правопорядку у Збройних Силах України.

6. Постановою Верховної Ради України від 6 травня 1993 р. з метою нормалізації становища з розміщенням осіб, яких тримають у місцях попереднього ув'язнення, Державному департаменту України з питань виконання покарань тимчасово, до нормалізації становища з розміщенням осіб, яких тримають у місцях попереднього ув'язнення, дозволялося направляти із переповнених слідчих ізоляторів в установи виконання покарань засуджених, вироки щодо яких не набули законної сили, для чого було створено тимчасові слідчі ізолятори на територіях установ виконання покарань тих областей, де були слідчі ізолятори. Термін дії цієї Постанови згідно з Постановою Верховної Ради України від 9 грудня 1997 р. закінчився 10 грудня 2002 р.

7. Строк тримання особи під вартою у місцях тримання затриманих обмежений трьома добами. Тільки в разі, коли доставка ув'язнених у слідчий ізолятор або на гауптвахту Військової служби правопорядку у Збройних Силах України протягом трьох діб неможлива через віддаленість або відсутність належних шляхів сполучення, особа може перебувати в місцях тримання затриманих до десяти діб.

8. Порядок досудового ув'язнення визначається Законом України "Про попереднє ув'язнення" та КПК.

Зокрема, Законом України "Про попереднє ув'язнення" визначається правове становище осіб, які перебувають у місцях попереднього ув'язнення, режим у цих місцях, права та обов'язки осіб, взятих під варту, їх матеріально-побутове забезпечення і медичне обслуговування, надання їм побачень, умови і особливості їх листування, надсилання ними скарг, заяв і листів, застосування до них заходів заохочення та стягнення, умови та оплата їх праці, умови їх матеріальної відповідальності тощо.

Стаття 156. Строки тримання під вартою

Тримання під вартою під час досудового розслідування не повинно тривати більше двох місяців.

У випадках, коли у строк, передбачений частиною першою цієї статті, розслідування справи закінчити неможливо, а підстав для скасування чи заміни запобіжного заходу на більш м'який немає, він може бути продовжений:

1) до чотирьох місяців - за поданням, погодженим з прокурором, який здійснює нагляд за додержанням законів органами дізнання і досудового слідства, або самим цим прокурором, суддею того суду, який виніс постанову про застосування запобіжного заходу;

2) до дев'яти місяців - за поданням, погодженим з заступником Генерального прокурора України, прокурором Автономної Республіки Крим, області, міст Києва і Севастополя та прирівняних до них прокурорів, або самим цим прокурором у справах про тяжкі і особливо тяжкі злочини, суддею апеляційного суду;

3) до вісімнадцяти місяців - за поданням, погодженим з Генеральним прокурором України, його заступником, або самим цим прокурором в особливо складних справах про особливо тяжкі злочини, суддею Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ.

У кожному випадку, коли розслідування справи у повному обсязі у строки, зазначені у частинах першій чи другій цієї статті, закінчити неможливо і за відсутності підстав для зміни запобіжного заходу, прокурор, який здійснює нагляд за виконанням законів при провадженні розслідування у даній справі, має право дати згоду про направлення справи до суду в частині доведеного обвинувачення. У цьому випадку справа в частині нерозслідуваних злочинів чи епізодів злочинної діяльності з додержанням вимог статті 26 цього Кодексу виділяється в окреме провадження і закінчується у загальному порядку.

Строк тримання під вартою обчислюється з моменту взяття під варту, а якщо взяттю під варту передувало затримання підозрюваного, - з моменту затримання. У строк тримання під вартою включається час перебування особи на стаціонарному експертному дослідженні у психіатричній медичній установі будь-якого типу. У разі повторного взяття під варту особи у тій самій справі, а також по приєднаній до неї або виділеної з неї справи або пред'явлення нового обвинувачення строк тримання під вартою обчислюється з урахуванням часу тримання під вартою раніше.

Строки тримання під вартою під час досудового слідства закінчуються в день надходження справи до суду. У разі відкликання справи із суду прокурором на підставі статті 232 цього Кодексу перебіг цих строків поновлюється з дня надходження справи до прокурора.

Матеріали закінченої розслідуванням кримінальної справи повинні бути пред'явлені обвинуваченому, взятому під варту, та його захисникові не пізніш як за місяць до закінчення граничного строку тримання під вартою, встановленого частиною другою цієї статті.

Якщо матеріали кримінальної справи було пред'явлено обвинуваченому та його захисникові з порушенням місячного терміну до закінчення граничного строку тримання під вартою, встановленого частиною другою цієї статті, то після його закінчення обвинувачений підлягає негайному звільненню. При цьому за обвинуваченим та його захисником зберігається право на ознайомлення з матеріалами справи.

Якщо матеріали кримінальної справи було пред'явлено обвинуваченому та його захисникові з додержанням місячного терміну до закінчення граничного строку тримання під вартою, але його виявилося недостатньо для ознайомлення з матеріалами справи, зазначений строк може бути продовжено суддею апеляційного суду за поданням слідчого, погодженим з Генеральним прокурором України чи його заступником, або поданням цього прокурора чи його заступника. Коли у справі беруть участь кілька обвинувачених, яких тримають під вартою, і хоча б одному з них строку, передбаченого частиною шостою цієї статті, виявилося недостатньо для ознайомлення з матеріалами справи, то зазначене подання може бути внесено стосовно того обвинуваченого або тих обвинувачених, які ознайомилися з матеріалами справи, якщо не відпала необхідність у застосуванні до нього або до них взяття під варту і відсутні підстави для обрання іншого запобіжного заходу.

При поверненні судом справи прокуророві на додаткове розслідування строк тримання обвинуваченого під вартою обчислюється з моменту надходження справи прокурору і не може перевищувати двох місяців. Подальше продовження зазначеного строку проводиться з урахуванням часу перебування обвинуваченого під вартою до направлення справи до суду в порядку і в межах, встановлених частиною другою цієї статті.

У разі закінчення строку тримання під вартою як запобіжного заходу, передбаченого частинами першою і другою цієї статті, якщо цей строк не продовжено у встановленому цим Кодексом порядку, орган дізнання, слідчий, прокурор зобов'язаний негайно звільнити особу з-під варти.

Начальник місця досудового ув'язнення зобов'язаний негайно звільнити з-під варти обвинуваченого, щодо якого постанова судді про продовження строку тримання під вартою на день закінчення строків тримання під вартою, передбачених частинами першою, другою і шостою цієї статті, не надійшла. При цьому він направляє повідомлення особі чи органу, у провадженні яких перебуває справа, та відповідному прокурору, який здійснює нагляд за розслідуванням.

Коментар:

1. Тримання під вартою під час досудового розслідування справи застосовується до особи, яка відповідно до принципу презумпції невинуватості ще не визнана винною у вчиненні злочину. У зв'язку з цим таке перебування під вартою повинно бути якомога коротшим і скасовуватися зразу ж, як тільки в ньому відпадає потреба.

2. За загальним правилом, тримання під вартою під час провадження дізнання і досудового слідства не може тривати більше 2 місяців. Із цього правила законом встановлені винятки, коли цей строк може бути з додержанням відповідних процедур продовжено. Продовження строку тримання під вартою можливе за наявності таких трьох умов: 1) у цей строк розслідування справи закінчити неможливо; 2) підстав для скасування чи заміни запобіжного заходу на більш м'який немає; 3) можливості направити справу до суду в частині доведеного обвинувачення немає.

За наявності цих умов строк тримання під вартою може бути продовжений у справах всіх категорій до 4 місяців, у справах про тяжкі і особливо тяжкі злочини - до 9 місяців, у справах про особливо тяжкі злочини - до 18 місяців.

Питання про продовження строків вирішується за поданнями тих посадових осіб, які визначені в законі: до 4 місяців - за поданням, погодженим з прокурором, який здійснює нагляд за додержанням законів органами дізнання і досудового слідства, або за поданням цього прокурора; до 9 місяців - за поданням, погодженим з заступником Генерального прокурора України, прокурором Автономної Республіки Крим, області, міст Києва і Севастополя та прирівняних до них прокурорів, або за поданнями цих прокурорів; до 18 місяців - за поданням, погодженим з генеральним прокурором України, його заступником, або за поданнями цих прокурорів. Подання підлягає розгляду також за умови, що строки проведення досудового слідства продовжені відповідно до ст. 120 КПК (п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання і досудового слідства" N 4 від 25 квітня 2003 р.).

Строк тримання під вартою може бути продовжений до 4 місяців як суддею, який вирішував питання про обрання запобіжного заходу, так і іншим суддею місцевого суду. Питання про продовження строків до 9 місяців вирішується суддею апеляційного суду, до 18 місяців - суддею Верховного Суду України.

3. Строк тримання під вартою обчислюється з моменту взяття під варту, а якщо взяттю під варту передувало затримання підозрюваного, - з моменту затримання.

Час, протягом якого особа доставлялася до населеного пункту, в якому діє суд (у тому числі в порядку екстрадиції з території іншої держави), до строку тримання під вартою, визначеного ст. 156 КПК, не зараховується (див. п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання і досудового слідства" N 4 від 25 квітня 2003 р.).

4. Обчислення строків, по закінченні яких виникає потреба продовжити строки тримання під вартою, тобто строків, визначених у ч. 1 та пп. 1 і 2 ч. 2 ст. 156 КПК, відзначається рядом особливостей.

При обчисленні строку тримання під вартою крім строку, протягом якого особа була затримана, враховується: 1) час перебування особи на стаціонарному експертному дослідженні у психіатричній медичній установі; 2) строк, протягом якого особа трималася під вартою раніше під час досудового провадження у даній справі, у приєднаній до неї або виділеній з неї справі, а також у разі пред'явлення нового обвинувачення.

Не враховується при обчисленні цього строку строк перебування особи під вартою під час знаходження справи у провадженні суду (у випадках, коли справу судом було повернуто прокурору чи на додаткове розслідування). У такому разі строк тримання обвинуваченого під вартою обчислюється з моменту надходження справи прокурору і не може перевищувати 2 місяців. Подальше продовження строку проводиться з урахуванням часу перебування обвинуваченого під вартою під час досудового провадження в порядку і в межах, визначених ч. 2 ст. 156 КПК.

Строки тримання під вартою під час досудового слідства закінчуються в день надходження справи до суду. У разі відкликання справи із суду прокурором на підставі ст. 232 КПК перебіг цих строків поновлюється з дня надходження справи до прокурора.

5. Статтею, що коментується, передбачається єдиний випадок, коли обвинувачений на досудових стадіях процесу може триматися під вартою понад 18 місяців. Це допускається тільки під час пред'явлення матеріалів справи.

Визначено спеціальні умови і процедуру продовження строку тримання під вартою у цьому випадку. Відповідно до ч. 6 ст. 156 КПК матеріали закінченої розслідуванням кримінальної справи повинні бути пред'явлені обвинуваченому, взятому під варту, та його захисникові не пізніш як за місяць до закінчення 18-місячного строку. Якщо матеріали кримінальної справи було пред'явлено з додержанням цього терміну, але його виявилося недостатньо для ознайомлення з матеріалами справи, цей строк може бути продовжено постановою судді апеляційного суду за поданням слідчого, погодженим з Генеральним прокурором України чи його заступником, або за поданням цього прокурора чи його заступника. Коли у справі є кілька обвинувачених, яких тримають під вартою, і хоча б одному з них 18-місячного строку виявилося недостатньо для ознайомлення з матеріалами справи, в такому ж порядку строк тримання під вартою може бути продовжено і стосовно обвинуваченого (обвинувачених), який (які) ознайомився (ознайомилися) з матеріалами справи, за умови, що необхідність у застосуванні до нього (до них) взяття під варту не відпала і підстав для зміни запобіжного заходу немає.

Якщо матеріали кримінальної справи було пред'явлено обвинуваченому та його захисникові з порушенням місячного терміну до закінчення граничного (18-місячного) строку тримання під вартою, то після його закінчення обвинувачений підлягає негайному звільненню. При цьому за обвинуваченим та його захисником зберігається право на ознайомлення з матеріалами справи. Подання про продовження строку тримання під вартою у таких випадках апеляційні суди приймати не вправі.

6. У разі закінчення строку, передбаченого ч. 1 чи ч. 2 ст. 156 КПК орган дізнання, слідчий, прокурор зобов'язані негайно звільнити особу з-під варти.

7. Відповідно до ч. 11 статті, що коментується, і ст. 20 Закону України "Про попереднє ув'язнення" начальник установи попереднього ув'язнення зобов'язаний негайно звільнити з-під варти обвинуваченого, щодо якого постанова судді про продовження строку тримання під вартою на день закінчення строку тримання під вартою, визначеного попередньою постановою судді, не надійшла. При цьому він надсилає повідомлення про звільнення особі чи органу, у провадженні яких перебуває справа, та відповідному прокурору, який здійснює нагляд за розслідуванням.

Особи, яких звільняють з-під варти, забезпечуються адміністрацією місця попереднього ув'язнення безплатним проїздом до місця проживання. У необхідних випадках їм видається грошова допомога і одяг (ст. 20 Закону України "Про попереднє ув'язнення").

Стаття 158. Виконання постанови про застосування як запобіжного заходу взяття під варту

Постанова про застосування як запобіжного заходу взяття під варту виконується органом, який обрав запобіжний захід. У необхідних випадках орган, що обрав запобіжний захід, вправі доручити виконання постанови органам внутрішніх справ. Один примірник постанови судді або ухвали суду направляється разом з заарештованим у відповідне місце досудового ув'язнення для виконання.

Коментар:

1. Положення про те, що постанова про застосування як запобіжного заходу взяття під варту виконується органом, який обрав запобіжний захід, на даний час не діє. У розпорядженні судів немає структурних підрозділів чи службових осіб, які могли б фізично затримати підозрюваного, обвинуваченого, щодо яких обрано запобіжний захід, та припровадити їх до місця попереднього ув'язнення.

2. Суд у своїй постанові покладає її виконання та здійснення контролю за виконанням на компетентних службових осіб чи на компетентні органи.

Як правило, постанова суду виконується органом, який поставив перед судом питання про обрання запобіжного заходу, або за дорученням суду - органами внутрішніх справ. Таке доручення є обов'язковим для органу внутрішніх справ.

3. Виконання постанови (ухвали, вироку) про взяття особи під варту полягає в фізичному затриманні обвинуваченого, його особистому обшуку, про що складається протокол, і в доставленні його в місце попереднього ув'язнення.

Вилучені при особистому обшуку заарештованого речі, що не мають відношення до справи, передаються разом з ним у місце попереднього ув'язнення. Предмети, які можуть бути речовими доказами, передаються слідчому для приєднання до справи.

4. Один примірник постанови судді або ухвали суду направляється разом з заарештованим у відповідне місце попереднього ув'язнення для виконання.

Стаття 43(1). Підозрюваний

Підозрюваним визнається:

1) особа, затримана по підозрінню у вчиненні злочину;

2) особа, до якої застосовано запобіжний захід до винесення постанови про притягнення її як обвинуваченого.

Підозрюваний має право: знати, в чому він підозрюється; давати показання або відмовитися давати показання і відповідати на запитання; мати захисника і побачення з ним до першого допиту; подавати докази; заявляти клопотання і відводи; вимагати перевірки судом чи прокурором правомірності затримання; подавати скарги на дії і рішення особи, яка провадить оперативно-розшукові дії та дізнання, слідчого і прокурора, а за наявності відповідних підстав - на забезпечення безпеки.

Про роз'яснення прав підозрюваному зазначається в протоколі затримання або постанові про застосування запобіжного заходу.

Коментар:

1. Підозрюваний як самостійний суб'єкт кримінального процесу бере у ньому участь лише в стадії досудового розслідування (при дізнанні та досудовому слідстві). Ним є фізична особа, яка затримана органом дізнання, слідчим або суддею по підозрінню у вчиненні злочину, а також до якої застосовано один із встановлених КПК (див. ст. 149 КПК) запобіжних заходів до притягнення її як обвинуваченого у справі. Затримання підозрюваної особи є тимчасовим запобіжним заходом (див. ч. 2 ст. 149 КПК). Підозрюваний має свій процесуальний статус.

2. Чинний кримінально-процесуальний закон не дає підстав для визнання особи підозрюваним, якщо на момент порушення кримінальної справи встановлено особу, яка вчинила злочин, і справу порушено щодо неї (див. ч. 2 ст. 98 КПК), а також у разі застосування щодо такої особи запобіжного обмеження - заборони виїжджати за межі України до закінчення досудового розслідування (див. ст. 981 КПК). У цих випадках особа не має статусу підозрюваного і бере участь у справі, зокрема допитується, як свідок, що не узгоджується з вимогами ст. 63 Конституції України, яка наділяє особу правом відмовитися від показань щодо себе, членів сім'ї та близьких родичів. Не є підозрюваними в процесуальному розумінні і не мають цього процесуального статусу також особи, щодо яких одержані оперативно-розшукові дані про їх причетність до злочину, а також кримінально-процесуальні докази, які дозволяють запідозрити таких осіб у вчиненні злочину, але цих доказів недостатньо для притягнення їх як обвинувачених.

3. Для визнання особи підозрюваним необхідні фактичні і юридичні підстави. Фактичні - це дані (відомості), які, з одного боку, вказують на особу, яка вчинила злочин, а з другого, - що ця особа буде робити спробу протидіяти встановленню обставин справи, ухилятися від слідства чи продовжувати злочинну діяльність. Кримінально-процесуальний закон визначає формальні ситуації, які дають підставу для обґрунтованого припущення, що дана особа вчинила злочин (застання її при вчиненні злочину або безпосередньо після його вчинення; виявлення явних слідів злочину на особі, на її одязі, при ній або в її житлі тощо). Перелічені в законі (див. ст. 106 КПК) ситуації є підставою для затримання (короткочасного арешту) такої особи. Застосування до неї запобіжного заходу до винесення постанови про притягнення як обвинуваченого вимагає наявності достатніх підстав (фактичних даних, відомостей) для цього (див. ст. 148 КПК). Фактичні підстави визначають юридичні - складання органом дізнання протоколу затримання або постанови слідчим, прокурором чи суддею про затримання особи чи вжиття до неї запобіжного заходу (див. ч. 3 ст. 106, ст. 115, ст. 1652 КПК).

4. Визнання особи підозрюваним не обумовлене вимогою закону переконливо довести вчинення нею злочину, і на початковому етапі розслідування це нереально. Наявні дані (докази) дають здебільшого лише підставу для обґрунтованого припущення про вчинення нею злочину. Тому перебування особи в статусі підозрюваного обмежено короткими строками. Затримання підозрюваної у вчиненні злочину особи не може тривати більше сімдесяти двох годин (трьох діб) (див. ч. 10 ст. 106; ч. 4 ст. 1652 КПК). Лише у виняткових випадках, якщо для обрання затриманій особі запобіжного заходу необхідно додатково вивчити дані про неї чи з'ясувати інші обставини, які мають значення для прийняття рішення з цього питання, тільки суддя вправі продовжити затримання до десяти, а за клопотанням затриманої особи - до 15 діб, та винести про це відповідну постанову. За таких же умов суддя вправі затримати за відповідним поданням підозрювану у вчиненні злочину особу на строк до десяти діб (див. ч. 8 ст. 1652 КПК). Затримана органом дізнання, слідчим чи прокурором особа має бути негайно звільнена, якщо протягом сімдесяти двох годин (трьох діб) з моменту затримання не буде прийнято вмотивованого рішення судді про тримання її під вартою (див. ч. 3 ст. 29 Конституції України, ч. 11 ст. 106 КПК).

5. Підозрюваному, щодо якого застосовано запобіжний захід, не пізніше десяти діб з моменту застосування заходу має бути пред'явлене обвинувачення у вчиненні злочину. У такому разі підозрюваний, як суб'єкт кримінального процесу, стає обвинуваченим і набуває його статусу. Якщо протягом зазначеного строку обвинувачення не буде пред'явлене, запобіжний захід скасовується і особа перестає бути підозрюваним. Вона може брати участь в процесі лише як свідок.

6. На підозрюваного розповсюджує свою дію презумпція невинуватості. Він вважається невинуватим, доки його вина не буде доведена у визначеному законом порядку і встановлена обвинувальним вироком суду, що вступив у законну силу. Незважаючи на короткочасний період участі в кримінальному процесі, підозрюваний наділяється об'ємом прав, реалізація яких дає йому можливість захищати визнані за ним процесуальні інтереси, насамперед ті, що пов'язані зі спростуванням підозри у вчиненні злочину та захистом від неї.

7. Право підозрюваного знати, у вчиненні якого злочину він підозрюється, дає йому можливість користуватись іншими правами для захисту від підозри і спростування її. Дане право забезпечується процесуальним обов'язком органу чи службової особи, які застосовують затримання особи чи обирають запобіжний захід, зазначити в протоколі затримання (постанові слідчого, судді), а так само в постанові про обрання запобіжного заходу, у вчиненні якого злочину підозрюється особа (див. ч. 3 ст. 106, ст. 130 КПК). Вони зобов'язані ознайомити затриманого з протоколом затримання чи постановою про обрання запобіжного заходу (негайно вручити йому їх копію з переліком прав і обов'язків) (див. ч. 4 ст. 106 КПК), роз'яснити суть злочину, у вчиненні якого підозрюється особа, при допиті, який проводиться негайно після арешту, а при неможливості негайного допиту - не пізніше двадцяти чотирьох годин після затримання. Про це робиться відмітка у протоколі допиту (див. ст. 107 КПК).

8. Про такі права підозрюваного, як: давати показання або відмовитися давати показання і відповідати на запитання; мати захисника і побачення з ним до першого допиту; подавати докази; заявляти клопотання і відводи; подавати скарги на дії і рішення щодо нього з боку органів і їх службових осіб, що ведуть процес; право на забезпечення безпеки, - див. коментар до ст. 43 КПК.

9. Право підозрюваного вимагати перевірки судом чи прокурором правомірності його затримання (короткочасного арешту) полягає в тому, що він вправі оскаржити затримання прокуророві, незважаючи на те, що прокурор обов'язково перевіряє законність затримання підозрюваної особи. З цією метою копія протоколу про затримання має бути направлена прокурору негайно. Крім того, на вимогу прокурора йому надсилаються матеріали, що стали підставою для затримання. Підозрюваний вправі оскаржити затримання до суду. Його скарга негайно надсилається начальником місця досудового ув'язнення до суду і розглядається суддею одночасно з поданням органу дізнання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту. Для реалізації свого права вимагати перевірки законності затримання підозрюваний також наділений наступними правами: одержувати копію постанови судді про результати його скарги на затримання (див. ч. 8 ст. 106 КПК); бути допитаним суддею про обставини та підстави затримання (див. ч. 5 ст. 1652 КПК); подати апеляцію до апеляційного суду на постанову судді про обрання щодо нього запобіжного заходу у вигляді взяття під варту протягом трьох діб з дня її винесення (див. ч. 7 ст. 1652 КПК).

10. Підозрюваний крім прав має також процесуальні обов'язки.

Він зобов'язаний з'являтися на виклик органу дізнання, слідчого чи прокурора, не ухилятися від явки до органів розслідування (в разі застосування до нього запобіжного заходу, не пов'язаного з позбавлення волі до пред'явлення обвинувачення), не перешкоджати встановленню істини у справі, виконувати обов'язки, пов'язані із застосуванням до нього заходів безпеки (див. ч. 2 ст. 522 КПК).

Стаття 190. Проведення огляду

З метою виявлення слідів злочину та інших речових доказів, з'ясування обстановки злочину, а також інших обставин, які мають значення для справи, слідчий проводить огляд місцевості, приміщення, предметів та документів.

Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до порушення кримінальної справи. В цих випадках, при наявності для того підстав, кримінальна справа порушується негайно після огляду місця події.

Про результати огляду слідчий складає протокол.

Огляд житла чи іншого володіння особи проводиться лише за вмотивованою постановою судді, яка виноситься з додержанням порядку, встановленого частиною п'ятою статті 177 цього Кодексу. Постанова судді оскарженню не підлягає.

У невідкладних випадках, пов'язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, а також за письмовою згодою володільця огляд житла чи іншого володіння особи може бути проведено без постанови судді.

Для проведення у невідкладних випадках огляду місця події в житлі чи іншому володінні особи, який здійснюється за її заявою або повідомленням про вчинений щодо неї злочин, а так само у разі відсутності цієї особи або неможливості отримати від неї згоду на проведення невідкладного огляду місця події, рішення суду не потребується.

У випадках, передбачених частинами п'ятою і шостою цієї статті, слідчий в протоколі огляду обов'язково зазначає причини, що обумовили проведення огляду без постанови судді, та протягом доби з моменту проведення цієї дії повідомляє про здійснений огляд житла чи іншого володіння особи та його наслідки прокурора, який здійснює нагляд за досудовим слідством.

Коментар:

1. Об'єктами слідчого огляду є місцевість, приміщення, предмети та документи. Спеціальними видами огляду є огляд трупа (див. ст. 192 КПК) та огляд живої людини. Останній вид огляду одержав назву освідування (див. ст. 193 КПК).

2. Огляд належить до числа так званих початкових слідчих дій і повинен проводитись невідкладно, бо після події, яка викликала необхідність огляду, дуже швидко може змінитись обстановка на місці події і можуть зазнати змін сліди, тобто цілком можливою є втрата важливих доказів. Тому закон передбачає можливість у необхідних випадках, як виняток із загального правила, проводити огляд до порушення кримінальної справи.

3. На виконання ст. 30 Конституції України огляд житла чи іншого володіння особи проводиться за постановою судді, що виноситься в порядку, передбаченому ч. 5 ст. 177 КПК. Ч. 5 та 6 ст. 190 передбачають виключення зі встановленого порядку огляду приміщень та інших володінь особи, коли огляд проводиться без постанови судді. Проте ці обставини повинні знайти детальне відображення в протоколі огляду. Більше того, про такий огляд протягом доби повинен бути повідомлений прокурор, що наглядає за досудовим слідством.

Стаття 191. Порядок проведення огляду

Огляд проводиться в присутності не менше двох понятих і, як правило, удень.

Слідчий може запросити для участі в огляді спеціалістів, не заінтересованих в результатах справи.

В необхідних випадках слідчий проводить вимірювання, складає план і креслення оглянутого місця та окремих предметів, а також по можливості фотографує їх.

Органи внутрішніх справ зобов'язані подавати слідчому допомогу в проведенні огляду.

Огляд предметів і документів, вилучених під час огляду місця події, при виїмці або обшуку, а також пред'явлення їх підозрюваному, обвинуваченому, потерпілому та іншим особам слідчий проводить на місці події, обшуку або виїмки, а у випадках, коли це неможливо, за місцем провадження у справі.

Коментар:

1. Огляд рекомендується проводити вдень, але у зв'язку з невідкладністю огляд, перш за все місця події, може бути проведений і в темний час доби. В залежності від складності огляду, можливої наявності невиявлених слідів і деталей огляд може бути проведений повторно наступного дня.

2. У необхідних випадках у проведенні огляду за викликом слідчого участь беруть спеціалісти (див. ст. 1281 КПК).

3. При огляді можуть бути присутніми начальник слідчого відділу і прокурор, які мають право взяти проведення огляду на себе. У цих випадках вони діють в межах компетенції слідчого.

4. Працівники органів внутрішніх справ забезпечують охорону місця події до і під час огляду, виконують вказівки слідчого щодо проведення оперативно-розшукових заходів.

5. За клопотанням підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого огляд може проводитись за їх участю. Питання про їх допуск до участі приймає слідчий, якщо визнає, що це сприятиме більш повному з'ясуванню обстановки на місці події й успішному виявленню слідів.

При огляді (як і в разі інших слідчих дій), якщо він виконується за участю підозрюваного, обвинуваченого або за їхнім клопотанням чи клопотанням захисника, може бути присутнім захисник.

6. Застосування науково-технічних засобів для виявлення і фіксації слідів та обстановки сприяє повноті і об'єктивності огляду, точності описання об'єктів і слідів, їх взаємного розташування. У ч. 3 ст. 191 передбачається можливість проводити вимірювання, складати плани і креслення місця події та окремих предметів, здійснювати фотографування. Цей перелік, безумовно, не є вичерпним. Слідчий особисто або за допомогою спеціаліста може застосувати кінозйомку, відеозапис, виготовити зліпки, зробити відбитки тощо. Все це повинно бути зафіксовано в протоколі огляду, бо тільки за таких умов зазначені додатки до протоколу разом з ним матимуть статус джерел доказів.

7. Слід зазначити, що в протоколі огляду не можна фіксувати показання потерпілого, свідків, пояснення учасників огляду, висновки слідчого. У процесі огляду не можна застосовувати засоби і прийоми, які руйнують або знищують сліди (крім виготовлення копій), ставлять під загрозу життя і здоров'я учасників огляду, принижують їхню честь і гідність.

8. Огляд предметів і документів, вилучених під час огляду, може бути складовою частиною огляду місця події, що фіксується у загальному протоколі. У той же час їх огляд може бути самостійною слідчою дією, результати якої фіксуються в окремому протоколі.

9. Вилучені з місця огляду предмети повинні бути ретельно упаковані, щоб запобігти їх пошкодженню при транспортуванні, опечатані і на спеціальних ярликах підписані слідчим і понятими. Про це робиться відповідний запис у протоколі огляду.

Стаття 193. Проведення освідування

При необхідності виявити або засвідчити наявність у обвинуваченого, підозрюваного у потерпілого чи свідка особливих прикмет слідчий виносить про це постанову і проводить освідування.

Якщо необхідно провести судовомедичне освідування обвинуваченого, підозрюваного, потерпілого або свідка, то таке освідування за вказівкою слідчого проводить судовомедичний експерт або лікар.

Слідчий не вправі бути присутнім при освідуванні особи іншої статі, коли це зв'язане з необхідністю оголювати особу, що підлягає освідуванню. При освідуванні не допускаються дії, які принижують гідність освідуваної особи або небезпечні для її здоров'я.

Про результати освідування, проведеного слідчим, складається протокол, який підписують слідчий та освідуваний. При судовомедичному освідуванні складають акт, а коли освідування проводить лікар, він видає довідку.

Коментар:

1. Освідування - самостійна слідча дія, яка полягає у огляді тіла живої людини з метою виявлення у обвинуваченого, підозрюваного, потерпілого, свідка наявності або відсутності особливих прикмет, слідів злочину, тілесних ушкоджень, стану сп'яніння і його ступеня, інших ознак і властивостей, що мають значення для справи. Слідчий може проводити освідування лише на підставі своєї постанови і тільки після порушення кримінальної справи.

2. У разі необхідності проведення судово-медичного освідування у кримінальній справі (тілесні ушкодження, стан сп'яніння, анатомічні особливості тощо) слідчий доручає таке освідування у листі керівникові медичної установи, судово-медичному експерту або лікарю. За результатами освідування відповідно складається акт або видається довідка.

3. Не слід ототожнювати судово-медичне освідування, при якому лише констатуються наявні факти без проведення спеціальних досліджень і без формулювання висновку на основі оціночних суджень, і судово-медичну експертизу, коли вирішуються прикладні наукові задачі, які стоять за межею очевидності (див. ст. 76 КПК і коментар до неї).

4. Якщо освідування, яке проводить слідчий, вимагає оголення освідуваної особи, слідчий повинен бути тієї ж статі, що і освідувана особа. Якщо слідчий, який розслідує дану справу, має іншу стать, він повинен просити прокурора або начальника слідчого відділу доручити проведення освідування слідчому або працівнику органу дізнання, який має необхідну стать.

Не можна доручати проведення такого освідування лікарю, бо, по-перше, тут не потрібні медичні знання, а по-друге, і це головне, таким чином буде порушений принцип публічності і виключної компетенції слідчого на проведення слідчих дій (див. ст. 114 КПК, а також п. 2 коментарю до ст. 193 КПК).

5. Присутність понятих при освідуванні законом не передбачена.

Стаття 194. Відтворення обстановки і обставин події

З метою перевірки і уточнення результатів допиту свідка, потерпілого, підозрюваного або обвинуваченого або даних, одержаних при провадженні огляду та інших слідчих дій, слідчий може виїхати на місце і в присутності понятих, а в необхідних випадках з участю спеціаліста, свідка, потерпілого і підозрюваного або обвинуваченого відтворити обстановку і умови, в яких ті чи інші події могли відбуватися в дійсності.

Виконання цих дій допускається при умові, коли вони не принижують гідності осіб, що беруть у них участь, і не є небезпечними для їх здоров'я.

В необхідних випадках слідчий проводить вимірювання, складає план і креслення, а також проводить фотографування.

Про проведення всіх зазначених дій складається протокол, який підписують особи, що брали в них участь, поняті та слідчий.

Коментар:

1. Відтворення обстановки і обставин події охоплює три певним чином відокремлені слідчі дії: слідчий експеримент, перевірку показань на місці і реконструкцію.

2. Якщо на результат відтворення впливають умови, за яких воно проводиться, то відтворення повинно бути здійснене у обстановці, що максимально наближається до тієї, у якій відбувалась досліджувана подія. Надійність одержуваних результатів відтворення забезпечується повторенням спроб і варіантів. Позитивний результат цієї слідчої дії свідчить про можливість існування досліджуваної події, негативний - про те, що її не могло бути в минулому.

3. Відтворення обстановки і обставин події проводиться переважно у випадках, коли треба встановити:

- можливість сприймання якого-небудь явища;

- можливість вчинення якої-небудь дії;

- можливість вчинення певних дій за визначений час;

- можливість існування якогось факту;

- послідовність розвитку і механізм певної події;

- наявність певних професійних навичок.

4. Перевірка показань на місці має сенс тоді, коли окремі факти, викладені у протоколі допиту, намагаються співставити з окремими предметами, деталями обстановки, слідами, які були раніше зафіксовані у протоколі огляду і на доданих до нього фотознімках та схемах.

Проведення перевірки з метою "закріплення" зізнання підозрюваного чи обвинуваченого без дотримання викладених вище умов є ні що інше, як повторний допит не в кабінеті слідчого, і ніякого додаткового доказового значення не має.

5. Реконструкція полягає у відтворенні обстановки події особою, що зізналася у вчиненні злочину, і якщо ця обстановка, зафіксована на фотознімку, перед актом відтворення була навмисно змінена.

6. При проведенні відтворення обстановки і обставин події бажано складання схем, виконання фотозйомки і відеозапису.

7. Для проведення цієї слідчої дії винесення постанови законом не передбачене.

Стаття 195. Протокол огляду, освідування і відтворення обстановки та обставин події

Протокол огляду, освідування або відтворення обстановки та обставин події складається з додержанням правил статті 85 цього Кодексу. В протоколі зазначають підстави для проведення цих дій, описують все, що було виявлено, в тій послідовності, в якій це відбувалося, і в тому саме вигляді, в якому спостерігалось під час проведення дії. До протоколу додають відповідні схеми, фотознімки, плани, документи.

Коментар:

1. Невиконання вимог ст. 85 КПК до складання протоколів огляду, освідування, відтворення обстановки і обставин події позбавляє ці протоколи значення джерела доказів. Це стосується і додатків до протоколів.

2. Важливо дотримуватись правила, за яким у протоколі повинно фіксуватися лише те, що було виявлено, відбувалось, і саме у тому вигляді, в якому спостерігалось. Ні в якому разі не можна заносити до протоколу припущення, пояснення і висновки учасників слідчої дії.

Інша справа, коли йдеться про заяви учасників з приводу проведення слідчої дії або про уточнення чи доповнення до протоколу.

3. У протоколі відтворення обстановки і обставин події неодмінно слід ретельно описати умови проведення цієї слідчої дії і результати кожної із спроб.

Стаття 7. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності і від покарання внаслідок зміни обстановки

Суд вправі звільнити підсудного від кримінальної відповідальності, коли буде визнано, що на час розгляду справи в суді внаслідок зміни обстановки вчинене особою діяння втратило суспільну небезпечність або ця особа перестала бути суспільно небезпечною. 

Прокурор, а також слідчий за згодою прокурора за наявності підстав, зазначених у статті 48 Кримінального кодексу України, складає мотивовану постанову про направлення справи до суду для вирішення питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності.

За наявності підстав, зазначених у статті 48 Кримінального кодексу України, у справах, які надійшли до суду з обвинувальним висновком, суд у судовому засіданні виносить постанову про закриття справи.

При закритті кримінальної справи з цих підстав мають додержуватися вимоги, зазначені в частинах 2 і 3 статті 7¹ цього Кодексу.

Суд своїм вироком може звільнити від покарання особу, яка вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості, коли визнає, що з урахуванням бездоганної поведінки і сумлінного ставлення до праці цю особу на час розгляду справи в суді не можна вважати суспільно небезпечною.

Особа також може бути за вироком суду звільнена від відповідальності чи покарання на підставах, передбачених статтями 49 і 74 Кримінального кодексу України.

Коментар:

1. Матеріально-правовими підставами для звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку із зміною обстановки є вчинення вперше злочину невеликої або середньої тяжкості (див. ст. 48 КК). Тобто йдеться про вчинення злочину, де санкція статті, за якою кваліфіковані дії обвинуваченого, передбачає позбавлення волі на строк не більше двох років (злочин невеликої тяжкості - див. ч. 2 ст. 12 КК) або позбавлення волі на строк не більше п'яти років (злочини середньої тяжкості - див. ч. 3 ст. 12 КК).

Особою, яка вперше вчинила злочин, вважається: раніше не судима особа; така, стосовно якої немає порушеної кримінальної справи; судимість якої погашена або знята в передбаченому законом порядку; така, що раніше звільнялась від кримінальної відповідальності у відповідності з чинним законодавством.

2. Процесуально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності є: притягнення особи як обвинуваченого; настання умов, коли внаслідок зміни обстановки вчинене особою діяння втратило суспільну небезпечність або ця особа перестала бути суспільно небезпечною.

Втрата суспільної небезпечності діяння може пояснюватися значними змінами у соціально-економічних, політичних, моральних умовах життя суспільства у масштабах всієї країни або суттєвими змінами умов життя групи людей (у регіоні, в установі, на підприємстві, в трудовому колективі). Ці зміни впливають на суспільну правосвідомість, яка в нових умовах не сприймає як суспільно небезпечне діяння, яке, вчинене в інших обставинах, становило значну небезпеку для суспільства.

Втрата суспільної небезпечності діяння не означає відсутності підстав для кримінальної відповідальності, бо на час вчинення це діяння мало склад злочину та було підставою для кримінальної відповідальності. Тому для застосування ст. 48 КК необхідно встановити, в чому конкретно виразилась зміна обстановки і чому вона потягла за собою втрату суспільної небезпечності вчиненого діяння.

Втрата суспільної небезпечності з боку особи, яка вчинила злочин, може пояснюватися суттєвою зміною обстановки в житті конкретної людини. Окрім того, про це може свідчити і правильна, об'єктивна оцінка такою особою своєї поведінки після вчинення злочину; її спосіб життя та сумлінне виконання професійних та громадських обов'язків. Йдеться про такі зміни в її особистості, які доводять факт виправлення і свідчать про вірогідність невчинення нею злочинів у майбутньому.

Найбільш типовими ситуаціями такої зміни обстановки буде, наприклад, перебування особи в іншому трудовому колективі, усунення її з раніше займаної посади, перебування на час розслідування в армії та ін. До іншої групи можна віднести зміну умов, пов'язаних з особою злочинця: розрив відносин з кримінальним середовищем, під впливом якого був вчинений злочин; одруження; тяжке захворювання; вагітність; вчинення корисного або героїчного поступку та ін.

3. Встановивши наявність підстав, зазначених у ст. 48 КК, слідчий за згодою прокурора складає мотивовану постанову про направлення справи до суду для вирішення питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності.

При цьому ще до направлення справи до суду обвинуваченому, окрім сутності обвинувачення та підстав звільнення від відповідальності, повинно бути роз'яснене право заперечувати проти закриття справи внаслідок зміни обстановки. Якщо обвинувачений заперечує проти звільнення від кримінальної відповідальності за таких обставин, провадження у справі продовжується у звичайному порядку (див. ч. 2, 3 ст. 71 КПК).

З постановою про направлення справи до суду прокурор або слідчий повинні ознайомити як обвинуваченого і його захисника, так і потерпілого або його представника. А в разі їх вимоги - ознайомити з усіма матеріалами справи та роз'яснити права, передбачені КПК (див. ч. 4 ст. 71 КПК).

При розгляді справи, яка надійшла до суду з обвинувальним висновком, за наявності підстав, передбачених ст. 48 КК, суд у судовому засіданні виносить постанову про закриття справи.

4. Суд на підставі ч. 5 ст. 7 КПК може своїм вироком звільнити від покарання особу, яка вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості, якщо на час розгляду справи у суді вона не може вважатися суспільно небезпечною, оскільки виправилась, довівши це бездоганною поведінкою і чесним ставленням до праці.

Аналогічно за ч. 6 ст. 7 КПК особа може бути за вироком суду звільнена від кримінальної відповідальності чи покарання на підставах, передбачених ст. 49 КК (у зв'язку із закінченням строку давності - див. коментар до ст. 111 КПК) і ч. 4, 5 ст. 74 КК, де визначені загальні питання звільнення особи від покарання та його подальшого відбування.

Стаття 7(1). Закриття кримінальної справи у зв'язку з дійовим каяттям, з примиренням обвинуваченого, підсудного з потерпілим, із застосуванням примусових заходів виховного характеру, з передачею особи на поруки або із закінченням строків давності

Провадження в кримінальній справі може бути закрито судом у зв'язку:

1) з дійовим каяттям;

2) з примиренням обвинуваченого, підсудного з потерпілим;

3) із застосуванням до неповнолітнього примусових заходів виховного характеру в порядку, передбаченому статтею 447 цього Кодексу;

4) з передачею особи на поруки колективу підприємства, установи чи організації;

5) із закінченням строків давності.

До направлення кримінальної справи до суду особі повинно бути роз'яснено сутність обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття справи з цієї підстави. 

Направлення кримінальної справи до суду з підстав, зазначених у цій статті, не допускається, якщо обвинувачений, підсудний проти цього заперечує. В цьому разі провадження у справі продовжується в звичайному порядку.

Прокурор або слідчий в разі винесення постанови про направлення справи до суду у випадках, передбачених у частині першій статті 7¹ цього Кодексу, повинні ознайомити обвинуваченого, його захисника, потерпілого або його представника з названою постановою, а в разі їх вимоги - з усіма матеріалами справи та роз'яснити їх права, передбачені цим Кодексом.

Коментар:

1. У коментованій статті закріплені положення, які регулюють порядок декриміналізації діянь, що містять ознаки злочину. Йдеться про загальні положення порядку закриття кримінальних справ за так званими нереабілітуючими обставинами: у зв'язку з дійовим каяттям (див. коментар до ст. 72 КПК); примиренням обвинуваченого, підсудного з потерпілим (див. ст. 8 КПК); застосуванням до неповнолітнього примусових заходів виховного характеру в порядку, передбаченому ст. 447 цього Кодексу (див. ст. 9 КПК); передачею особи на поруки колективу підприємства, установи чи організації (див. ст. 10 КПК) та у зв'язку із закінченням строків давності (див. ст. 111 КПК).

2. Порядок закриття справ за вказаними підставами передбачає необхідність:

- притягнення особи як обвинуваченого та роз'яснення суті обвинувачення (тільки коли особа точно знає, у вчиненні якого злочину обвинувачується, вона може реалізувати своє право на захист та відповідно сформувати своє ставлення до обвинувачення);

- роз'яснення підстави звільнення від кримінальної відповідальності і права заперечувати проти закриття справи з цієї підстави (якщо обвинувачений заперечує проти закриття справи за зазначеними підставами, провадження продовжується в звичайному порядку і справа направляється з обвинувальним висновком до суду);

- винесення прокурором або слідчим за згодою прокурора мотивованої постанови про направлення справи до суду для вирішення питання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності;

- ознайомлення обвинуваченого, його захисника, потерпілого або його представника з названою постановою, а в разі їх вимоги - з усіма матеріалами справи та роз'яснення їх прав, передбачених КПК;

- оформлення постановою суду рішення про звільнення особи від кримінальної відповідальності;

- звільнення від кримінальної відповідальності у справах, які надійшли до суду з обвинувальним висновком, винесення постанови про закриття справи у судовому засіданні (наприклад, коли на досудовому слідстві обвинувачений заперечував проти закриття справи проти нього з матеріально-правових підстав).

3. Пленум Верховного Суду України у постанові "Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності" від 23 грудня 2005 р. N 12 роз'яснив, що згідно з ч. 2 ст. 44 КК вирішення питання про закриття справи у зв'язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності покладено виключно на суди, які повинні діяти в порядку, встановленому кримінально-процесуальним законодавством.

Зокрема, їм слід зважати на те, що направити до суду справу з постановою про її закриття у зв'язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності можуть прокурор, а за його згодою - також слідчий. Зазначена постанова має бути вмотивована. Крім даних про особу у цьому процесуальному документі мають бути наведені докази вчинення злочину, а також обставини, на підставі яких прокурор або слідчий дійшов висновку про необхідність закриття кримінальної справи. Справу, яка надійшла без такої постанови або з постановою слідчого, не погодженою з прокурором, суддя повертає останньому на підставі ст. 2491 КПК під час попереднього розгляду.

Питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності у випадках, коли це є правом, а не обов'язком суду, він повинен вирішувати під час судового розгляду з дотриманням порядку, встановленого ст. 282 КПК, незалежно від того, надійшла справа до суду з постановою про її закриття чи з обвинувальним висновком.

Стаття 7(2). Порядок звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку з дійовим каяттям

Прокурор, а також слідчий за згодою прокурора за наявності підстав, зазначених у статті 45 Кримінального кодексу України, вправі своєю мотивованою постановою направити кримінальну справу до суду для вирішення питання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності.

За наявності підстав, зазначених у статті 45 Кримінального кодексу України, у справах, які надійшли до суду з обвинувальним висновком, суд у судовому засіданні виносить постанову про закриття справи.

Коментар:

1. Матеріально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку з дійовим каяттям є вчинення вперше злочину невеликої тяжкості (див. ст. 45 КК).

Процесуально-правовими підставами є:

- притягнення особи як обвинуваченого;

- дійове каяття особи, яке проявляється в активних позитивних діях;

- активне сприяння розкриттю злочину;

- повне відшкодування завданих збитків, усунення заподіяної шкоди.

2. Дійове каяття як підстава звільнення може бути застосоване лише щодо осіб, які вчинили злочини вперше. Особою, яка вперше вчинила злочин, вважається: раніше не судима особа; така, стосовно якої немає порушеної кримінальної справи; судимість якої погашена або знята в передбаченому законом порядку; така, що раніше звільнялась від кримінальної відповідальності згідно з чинним законодавством.

3. Звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв'язку з дійовим каяттям можливе лише за злочин, що відноситься до категорії невеликої тяжкості. Тобто санкція статті, за якою кваліфіковано дії обвинуваченого, або взагалі не передбачає позбавлення волі, або передбачає позбавлення волі на строк не більше двох років (див. ч. 2 ст. 12 КК).

Особлива частина Кримінального кодексу України містить спеціальні норми звільнення від кримінальної відповідальності осіб, що вчинили злочини середньої тяжкості, тяжкі та особливо тяжкі. Чинний Кодекс передбачає 14 таких випадків.

Йдеться про державну зраду (див. ч. 2 ст. 111 КК); шпигунство (див. ч. 2 ст. 114 КК); невиплату заробітної плати, стипендій, пенсій чи інших установлених законом виплат (див. ч. 3 ст. 175 КК);ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів (див. ч. 4 ст. 212 КК); створення злочинної організації (див. ч. 2 ст. 255 КК); терористичний акт; створення не передбачених законом воєнізованих або збройних формувань (див. ч. 6 ст. 260 КК); незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами (див. ч. 3 ст. 263 КК); незаконне заволодіння транспортним засобом (див. ч. 4 ст. 289 КК); незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (див. ч. 4 ст. 307 КК); незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту (див. ч. 4 ст. 309 КК); незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання прекурсорів (див. ч. 4 ст. 311 КК); давання хабара (див. ч. 3 ст. 369 КК); поняття військового злочину (див. ч. 4 ст. 401 КК). Всі вони (за винятком ч. 4 ст. 401 КК, що містить факультативне звільнення) передбачають обов'язкове звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку із дійовим каяттям з урахуванням як специфіки самих злочинів, так і форм поведінки осіб після їх вчинення.

4. Дійове каяття проявляється в активних позитивних діях, перелік яких наведений у ст. 45 КК: щире покаяння; активне сприяння розкриттю злочину; повне відшкодування завданих збитків; усунення заподіяної шкоди.

Про щире покаяння перш за все свідчить добровільне з'явлення із зізнанням. Йдеться про випадки, коли заявник з особистої волі, без примушення повідомляє про злочин, стосовно якого органам влади або ще зовсім нічого не відомо, або за фактом злочину порушена кримінальна справа, і сам віддає себе в руки правоохоронних органів.

Другим проявом дійового каяття є активне сприяння самого правопорушника розкриттю злочину. Воно може полягати у повідомленні слідчому або судді невідомих їм раніше відомостей; наданні допомоги в збиранні доказів; видачі знаряддя та засобів вчинення злочину; сприянні у пошуках викраденого; викритті інших учасників злочину та ін.

Дійове каяття обов'язково передбачає добровільне відшкодування спричинених втрат. Тобто винна особа компенсує майнову шкоду у грошовій або іншій формі. Це також можуть бути дії, спрямовані на усунення заподіяної шкоди: надання допомоги у лікуванні потерпілому; ліквідування своїм трудом завданих пошкоджень або порушень (налагодження пошкодженого майна та ін.); загладжування причиненої моральної шкоди (наприклад, принесення пробачення за нанесення образи) та ін.

5. За наявності підстав, зазначених у ст. 45 КК, прокурор або слідчий за згодою прокурора вправі своєю мотивованою постановою направити кримінальну справу до суду для вирішення питання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності.

До направлення справи із зазначеною постановою до суду обвинуваченому роз'ясняється сутність обвинувачення, підстави звільнення від кримінальної відповідальності, а також право заперечувати проти закриття справи з цієї підстави. І якщо підсудний заперечує проти закриття справи, то провадження в справі продовжується в звичайному порядку (див. ч. 2, 3 ст. 71 КПК).

З постановою про направлення справи до суду прокурор або слідчий повинні ознайомити як обвинуваченого і його захисника, так і потерпілого або його представника. А в разі їх вимоги - ознайомити з усіма матеріалами справи та роз'яснити їх права, передбачені КПК (див. ч. 4 ст. 71 КПК).

6. При розгляді справи, яка надійшла до суду з обвинувальним висновком, за наявності зазначених підстав (див. ст. 45 КК) суд у судовому засіданні виносить постанову про закриття справи.

Стаття 7(3). Порядок вирішення справ про суспільно небезпечні діяння, вчинені особою, яка не досягла віку, з якого можлива кримінальна відповідальність

Особу у віці від одинадцяти років, яка підозрюється у вчиненні суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, за яке Кримінальним кодексом України передбачено покарання у виді позбавлення волі понад п'ять років, і яка не досягла віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, і щодо якої достатньо підстав вважати, що вона буде ухилятися від слідства і суду або від виконання процесуальних рішень, перешкоджати встановленню істини у справі або продовжувати протиправну діяльність, може бути поміщено у приймальник-розподільник для дітей строком до 30 діб. Цей строк за наявності підстав може бути продовжено рішенням суду ще до 30 діб. Питання щодо поміщення такої особи у приймальник-розподільник для дітей вирішується судом за поданням слідчого або органу дізнання за згодою прокурора, з урахуванням особливостей, передбачених частинами третьою і четвертою статті 447 цього Кодексу, негайно. На рішення суду прокурором, законним представником, захисником неповнолітнього та самим неповнолітнім протягом трьох діб з дня ухвалення такого рішення може бути подана апеляція до апеляційного суду. Подача апеляції не зупиняє виконання рішення суду про поміщення дитини у приймальник-розподільник для дітей.

Слідчий, встановивши в кримінальній справі, що суспільно небезпечне діяння вчинене особою у віці від одинадцяти років і до виповнення віку, з якого можлива кримінальна відповідальність, виносить мотивовану постанову про закриття справи та застосування до неповнолітнього примусових заходів виховного характеру. Справа разом з постановою направляється прокурору.

Неповнолітньому, щодо якого винесено постанову, а також його батькам або особам, що їх замінюють, перед направленням справи прокурору надається можливість ознайомитись з усіма матеріалами справи, при цьому вони мають право користуватися послугами захисника.

Частину четверту виключено

Слідчий, встановивши в кримінальній справі, що суспільно небезпечне діяння вчинене дитиною, яка не досягла одинадцятирічного віку, виносить постанову про закриття справи з додержанням вимог частини третьої цієї статті, про що повідомляє прокурора і службу в справах дітей за місцем проживання дитини.

Коментар:

1. Коментована стаття регулює порядок закриття справ про суспільно небезпечні діяння, вчинені неповнолітніми до досягнення віку, з якого можлива кримінальна відповідальність.

Порядок звільнення від кримінальної відповідальності неповнолітніх, які вчинили злочин після досягнення зазначеного віку, регулюється ст. 9 КПК.

У відповідності із чинним законодавством за загальним правилом кримінальній відповідальності підлягають неповнолітні, яким до вчинення злочину виповнилося 16 років (див. ч. 1 ст. 22 КК), але за вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів підлягають кримінальній відповідальності і неповнолітні у віці від 14 років (див. ч. 2 ст. 22 КК).

2. У коментованій статті йдеться про неповнолітніх у віці від 11 до 14 - 16 років (ч. 4 ст. 73 КПК передбачає порядок закриття справ за вчинення суспільно небезпечного діяння дитиною, яка не досягла 11-річного віку). У разі вчинення у віці від 11 років до виповнення віку, з якого можлива кримінальна відповідальність, суспільно небезпечного діяння порушується справа. Слідчий виносить мотивовану постанову про закриття справи та про застосування до неповнолітнього заходів виховного характеру. Справа разом з постановою направляється прокурору, який за наявності відповідних підстав дає письмову згоду з зазначеною постановою і направляє справу до суду.

Згідно з ч. 2 ст. 97 КК суд застосовує до такої особи примусові заходи виховного характеру, передбачені ч. 2 ст. 105 КК: застереження, обмеження дозвілля і встановлення особливих вимог до поведінки неповнолітнього; передачу неповнолітнього під нагляд батьків чи під нагляд педагогічного або трудового колективу, а також окремим громадянам; покладення на неповнолітнього, який досяг 15-річного віку і має майно, кошти або заробіток, обов'язку відшкодувати заподіяні майнові збитки; направлення неповнолітнього до спеціальної навчально-виховної установи для дітей і підлітків до його виправлення.

3. Перед направленням справи з постановою прокурору неповнолітньому, стосовно якого винесена постанова, а також його батькам або особам, які їх замінюють, надається можливість ознайомитись з усіма матеріалами справи. При цьому зазначені особи можуть користуватися послугами захисника.

4. Якщо йдеться про вчинення неповнолітнім суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, за яке Кримінальним кодексом України передбачене покарання у виді позбавлення волі понад п'ять років, то виникає необхідність у негайному його ізолюванні. За постановою слідчого або органу дізнання, за згодою прокурора, за вмотивованим рішенням суду таку особу можуть помістити на строк до 30 діб у приймальник-розподільник для неповнолітніх (див. коментар до ст. 447 КПК). Участь захисника у цьому разі забезпечується з моменту поміщення неповнолітнього у приймальник-розподільник (див. п. 6 ч. 1 ст. 45 КПК).

5. Якщо суспільно небезпечне діяння вчинене дитиною, яка не досягла 11-річного віку, слідчий виносить мотивовану постанову про закриття справи з додержанням вимог ч. 2 коментованої статті (тобто з наданням можливості ознайомитись неповнолітньому, його батькам та захиснику з матеріалами справи). Про прийняте рішення повідомляється прокурор та служба в справах неповнолітніх за місцем проживання дитини.

6. Пленум Верховного Суду України у постанові від 15 травня 2006 року N 2 звернув увагу суддів на те, що розгляд справи, яка надійшла до суду в порядку, передбаченому ст. 73 чи ст. 9 КПК, провадиться за обов'язковою участю прокурора і захисника.

У судове засідання слід викликати законного представника неповнолітнього, але його неявка не є перешкодою для розгляду справи. У виняткових випадках, коли участь такого представника може зашкодити інтересам неповнолітнього, суд повинен своїм рішенням обмежити її відповідною частиною судового засідання або зовсім усунути певну особу від участі у розгляді справи і допустити замість неї іншого законного представника.

Закритий розгляд справ зазначеної категорії допустимий за мотивованою постановою (ухвалою) суду у випадках, передбачених ст. 20 КПК.

Стаття 8. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку з примиренням обвинуваченого, підсудного з потерпілим

Прокурор, а також слідчий за згодою прокурора вправі за наявності підстав, зазначених у статті 46 Кримінального кодексу України, винести мотивовану постанову про направлення справи до суду для вирішення питання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності.

За наявності підстав, зазначених у статті 46 Кримінального кодексу України, у справах, які надійшли до суду з обвинувальним висновком, суд у судовому засіданні виносить постанову про закриття справи.

Коментар:

1. Матеріально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку із примиренням обвинуваченого, підсудного з потерпілим є вчинення вперше злочин у невеликої тяжкості (див. ст. 46 КК). Тобто йдеться про вчинення злочину, де санкція статті, за якою кваліфіковані дії обвинуваченого, передбачає позбавлення волі на строк не більше двох років (див. ч. 2 ст. 12 КК).

Особою, яка вперше вчинила злочин, вважається: раніше не судима особа; така, стосовно якої немає порушеної кримінальної справи; судимість якої погашена або знята в передбаченому законом порядку; така, що раніше звільнялась від кримінальної відповідальності у відповідності з чинним законодавством.

За наявності передбачених у ст. 46 КК підстав звільнення особи від кримінальної відповідальності є обов'язковим. Суд має здійснювати його за правилами, встановленими ст. 8 КПК. При цьому необхідно зважати на те, що ч. 1 ст. 27 КПК також передбачено обов'язкове закриття справ, які порушуються не інакше як за скаргою потерпілого, у зв'язку з примиренням останнього з обвинуваченим або підсудним (п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності" від 23 грудня 2005 р. N 12).

2. Процесуально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності таких осіб є:

- притягнення особи до відповідальності як обвинуваченого;

- оформлений у належній процесуальній формі факт примирення особи, яка вчинила злочин, з потерпілим;

- відшкодування завданих збитків або усунення заподіяної шкоди.

3. Примирення може полягати у відмові потерпілого від своїх попередніх претензій та вимог до особи, яка вчинила злочин; у відмові від заяви про притягнення її до кримінальної відповідальності; у проханні потерпілого закрити справу, порушену за його заявою.

Належною процесуальною формою відмови потерпілого від своїх попередніх претензій може бути його усна заява, процесуально оформлена протоколом уповноваженою на те службовою особою; письмова заява потерпілого, яку він безпосередньо передає слідчому, або нотаріально засвідчена заява потерпілого, якщо вона передається його представником.

4. Однією з підстав, необхідних для звільнення від кримінальної відповідальності, є відшкодування завданих збитків або усунення заподіяної шкоди. Винна особа ще до примирення повинна загладити спричинені нею потерпілому збитки. Загладжування шкоди може означати як реальне відшкодування у грошовій або в іншій формі заподіяних збитків, так і усунення своїми силами матеріальної шкоди або компенсація моральної шкоди.

Компенсація за спричинену шкоду повинна бути достатньою з точки зору не особи, що вчинила злочин, а самого потерпілого.

При цьому треба зазначити, що вказана підстава для звільнення від кримінальної відповідальності (відшкодування завданих збитків) має характер факультативної умови, тому що потерпілий може відмовитися від права вимагати таке відшкодування, чи від компенсації матеріальної або моральної шкоди, чи вибачити борг.

5. За наявності підстав, передбачених ст. 46 КК, слідчий за згодою прокурора виносить мотивовану постанову про направлення справи в суд для вирішення питання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв'язку з його примиренням з потерпілим.

До направлення справи з зазначеною постановою до суду обвинуваченому роз'яснюється сутність обвинувачення, підстави звільнення від кримінальної відповідальності, а також право заперечувати проти закриття справи з цієї підстави. І якщо обвинувачений заперечує проти закриття справи, то провадження в справі продовжується в звичайному порядку (див. ч. 2, 3 ст. 71 КПК).

З постановою про направлення справи до суду прокурор або слідчий повинні ознайомити як обвинуваченого і його захисника, так і потерпілого або його представника. А в разі їх вимоги - ознайомити з усіма матеріалами справи та роз'яснити їх права, передбачені КПК (див. ч. 4 ст. 71 КПК).

6. При розгляді справи, яка надійшла до суду з обвинувальним висновком, за наявності зазначених підстав (див. ст. 46 КК) суд у судовому засіданні виносить постанову про закриття справи.

Стаття 9. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності із застосуванням до неповнолітнього примусових заходів виховного характеру

Прокурор, а також слідчий за згодою прокурора на підставі, передбаченій частиною першою статті 97 Кримінального кодексу України, виносять мотивовану постанову про направлення справи до суду для вирішення питання про звільнення неповнолітнього від кримінальної відповідальності. У цьому разі неповнолітньому, з додержанням вимог статей 438 і 440 цього Кодексу, пред'являється обвинувачення і після винесення постанови пред'являються всі матеріали справи. Справа із списком осіб, які підлягають виклику до суду, надсилається до суду прокурором.

За наявності підстав, зазначених у частині першій статті 97 Кримінального кодексу України, у справах, які надійшли до суду з обвинувальним висновком, суд у судовому засіданні виносить постанову про закриття справи.

Коментар:

1. Підставами для звільнення особи від кримінальної відповідальності із застосуванням до неповнолітнього примусових заходів виховного характеру є: вчинення вперше злочину невеликої тяжкості; неповноліття особи та можливість її виправлення без застосування заходів кримінального примусу (див. ч. 1 ст. 97 КК).

Таким чином, йдеться про такі умови: по-перше, про вчинення злочину, де санкція статті передбачає позбавлення волі на строк не більше двох років (див. ч. 2 ст. 12 КК); по-друге, про раніше не судиму неповнолітню особу; по-третє, про те, що виправлення неповнолітнього можливе без застосування покарання.

2. Обвинувачення неповнолітньому пред'являється з додержанням вимог ст. 438 КПК: за розсудом слідчого чи прокурора або за клопотанням захисту на допиті можуть бути присутні педагог або лікар, батьки та інші законні представники неповнолітнього. Всі матеріали справи неповнолітньому пред'являються у відповідності зі ст. 440 КПК: з дозволу слідчого може бути присутнім законний представник неповнолітнього.

3. За наявності підстав, передбачених ч. 1 ст. 97 КК, прокурор, а також слідчий за згодою прокурора виносять мотивовану постанову про направлення справи до суду для вирішення питання про звільнення неповнолітнього від кримінальної відповідальності.

Про дії прокурора при отриманні справи з постановою слідчого див. коментар до ст. 2321 КПК.

Якщо з боку неповнолітнього або його законного представника відсутні заперечення щодо закриття кримінальної справи з цієї підстави, її надсилають до суду із списком осіб, які підлягають виклику до суду.

4. При звільненні неповнолітнього від кримінальної відповідальності на підставі ст. 97 КК суди повинні керуватися статтями 9, 447, 448 КПК та враховувати роз'яснення Пленуму Верховного Суду України, що містяться в постанові від 15 травня 2006 р. N 2 "Про практику розгляду судами справ про застосування примусових заходів виховного характеру".

Суд розглядає справу у відповідності із ст. 447 КПК і за наявності підстав, передбачених ч. 1 ст. 97 КК, приймає рішення про закриття кримінальної справи та вирішує питання про застосування до неповнолітнього примусових заходів виховного характеру, передбачених ст. 105 КК (застереження; обмеження дозвілля і встановлення особливих вимог до поведінки неповнолітнього; передача неповнолітнього під нагляд батьків чи під нагляд педагогічного або трудового колективу, а також окремим громадянам; покладення на неповнолітнього, який досяг 15-річного віку і має майно, кошти або заробіток, обов'язку відшкодувати заподіяні майнові збитки; направлення неповнолітнього до спеціальної навчально-виховної установи для дітей і підлітків до його виправлення, і поряд з цими заходами може бути призначено неповнолітньому вихователя).

5. У разі ухилення неповнолітнього, що вчинив злочин, від застосування до нього зазначених примусових заходів виховного характеру ці заходи скасовуються і він притягується до кримінальної відповідальності (див. ч. 3 ст. 97 КК).

Стаття 10. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку з передачею особи на поруки

Прокурор, а також слідчий за згодою прокурора вправі за наявності підстав, зазначених у статті 47 Кримінального кодексу України, своєю вмотивованою постановою направити справу в суд для вирішення питання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності з передачею його на поруки колективу підприємства, установи чи організації за їхнім клопотанням про це, прийнятим на загальних зборах. Протокол загальних зборів додається до справи.

За клопотанням колективу прокурор, слідчий інформують збори про обставини вчиненого злочину невеликої або середньої тяжкості.

За наявності підстав, зазначених у статті 47 Кримінального кодексу України, у справах, які надійшли до суду з обвинувальним висновком, суд у судовому засіданні виносить постанову про закриття справи.

Суд, прокурор, слідчий зобов'язані повідомити колектив про передачу їм особи на поруки.

Частину четверту виключено 

Коментар:

1. Матеріально-правовими підставами звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв'язку з передачею її на поруки є вчинення вперше злочину невеликої або середньої тяжкості (див. ст. 47 КК). Тобто йдеться про вчинення злочину, де санкція статті, за якою кваліфіковані дії обвинуваченого, передбачає позбавлення волі на строк не більше двох років (злочин невеликої тяжкості - див. ч. 2 ст. 12 КК) або за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п'яти років (злочини середньої тяжкості - див. ч. 3 ст. 12 КК).

Особою, яка вперше вчинила злочин, вважається: раніше не судима особа; стосовно якої немає порушеної кримінальної справи; особа, судимість якої погашена або знята в передбаченому законом порядку; така, що раніше звільнялась від кримінальної відповідальності у відповідності з чинним законодавством.

2. Процесуально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності такої особи є:

- притягнення особи як обвинуваченого;

- щире каяття;

- отримання клопотання колективу підприємства, організації чи установи, де працює або вчиться винна особа, про передачу її на поруки.

3. Про щире каяття свідчать: щиросердечне визнання особою своєї вини; з'явлення із зізнанням; сприяння розкриттю чи розслідуванню злочину; відшкодування заподіяної шкоди та інші позитивні дії, що підтверджують глибоке усвідомлення негативного характеру своєї поведінки.

4. Для надання більш повної інформації про вчинений злочин за клопотанням колективу прокурор або слідчий докладно інформує загальні збори про обставини вчиненого злочину.

Клопотання колективу - це мотивоване прохання загальних зборів колективу за місцем роботи або навчання обвинуваченої чи підсудної особи звільнити її від кримінальної відповідальності; поручительство колективу про те, що ця особа не допустить надалі суспільно небезпечної поведінки та про зобов'язання проводити з нею відповідну виховну роботу. Клопотання приймається на загальних зборах колективу підприємства, установи чи організації після об'єктивного та відповідального обговорення і оформлюється відповідним протоколом. Останній і надсилається суду, прокурору або слідчому.

5. За наявності зазначених підстав (див. ч. 1 ст. 47 КК) слідчий за згодою прокурора виносить мотивовану постанову про направлення справи до суду для вирішення питання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності з передачею його на поруки колективу.

Клопотання колективу про взяття особи на поруки може бути направлене і до суду, куди справа надійшла з обвинувальним висновком. За наявності зазначених підстав суд у судовому засіданні виносить постанову про закриття справи та передачу особи колективу на поруки. Про це рішення повідомляється колектив, від якого надійшло клопотання (шляхом надсилання копії відповідної постанови суду про закриття справи).

6. До направлення справи із зазначеною постановою до суду обвинуваченому роз'ясняється сутність обвинувачення, підстави звільнення від кримінальної відповідальності, а також право заперечувати проти закриття справи з цієї підстави. І якщо особа скористається цим правом, то провадження в справі продовжується в звичайному порядку (див. ч. 2, 3 ст. 71 КПК).

З постановою про направлення справи до суду прокурор або слідчий повинні ознайомити як обвинуваченого і його захисника, так і потерпілого або його представника. А в разі їх вимоги - ознайомити з усіма матеріалами справи та роз'яснити їх права, передбачені КПК (див. ч. 4 ст. 71 КПК).

7. Характерною особливістю цього виду звільнення від кримінальної відповідальності є його умовний характер. Тобто у відповідності з ч. 1 ст. 47 КК особа умовно не притягується до кримінальної відповідальності, а питання остаточно вирішується протягом року з дня передачі особи на поруки позитивно, якщо вона виправдає довіру колективу, не ухилятиметься від заходів виховного характеру та не порушуватиме громадського порядку.

У разі порушення умов передачі на поруки та наявності рішення колективу про відмову від поручительства особа притягується до кримінальної відповідальності за вчинений нею злочин (див. коментар до ст. 13 КПК).

Стаття 11(1). Порядок звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності

Прокурор, а також слідчий за згодою прокурора на підставі, передбаченій частиною першою статті 49 Кримінального кодексу України, виносять мотивовану постанову про направлення кримінальної справи до суду для вирішення питання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності.

Суд у судовому засіданні за наявності підстав, передбачених частиною першою статті 49 Кримінального кодексу України, закриває кримінальну справу у зв'язку із закінченням строків давності у випадках, коли справа надійшла до суду з обвинувальним висновком.

Якщо в ході дізнання та досудового слідства протягом строків, зазначених у частині першій статті 49 Кримінального кодексу України, не встановлено особу, яка вчинила злочин, прокурор або слідчий за згодою прокурора направляє кримінальну справу до суду для вирішення питання про її закриття за підставою, передбаченою частиною другою цієї статті.

Питання про застосування давності до особи, що вчинила особливо тяжкий злочин, за який згідно з законом може бути призначено довічне позбавлення волі, вирішується судом. Якщо суд не визнає за можливе застосувати давність, довічне позбавлення волі, згідно з частиною четвертою статті 49 Кримінального кодексу України, не може бути призначено і заміняється позбавленням волі на певний строк.

Коментар:

1. Під давністю притягнення до кримінальної відповідальності за вчинений злочин розуміється закінчення вказаних у кримінальному законі строків, після чого особа, яка вчинила злочин, звільняється від кримінальної відповідальності.

Матеріально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності є:

- закінчення встановлених строків;

- відсутність обставин, що порушують їх перебіг (див. ст. 49 КК) Процесуально-правовими підставами є:

- притягнення особи як обвинуваченого;

- згода обвинуваченого на таке звільнення від кримінальної відповідальності.

2. Ст. 49 КК передбачає два види строків давності: диференційований, тривалість якого залежить від тяжкості вчиненого злочину (див. ч. 1 ст. 49 КК), та загальний для всіх злочинів 15-річний строк для осіб, що переховуються від слідства і суду (див. ч. 2 ст. 49 КК).

Особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки (див. ч. 1 ст. 49 КК):

- два роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі;

- три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі;

- п'ять років - у разі вчинення злочину середньої тяжкості;

- десять років - у разі вчинення тяжкого злочину;

- п'ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину.

Строки давності для звільнення від кримінальної відповідальності особам, які вчинили злочини в неповнолітньому віці, скорочено на третину порівняно зі строками, які визначені для подібних випадків дорослим у ст. 49 КК.

Ч. 2 ст. 106 КК встановлює такі строки давності для осіб, які вчинили злочин у віці до 18-ти років: два роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості; п'ять років - у разі вчинення злочину середньої тяжкості; сім років - у разі вчинення тяжкого злочину і десять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину.

3. Перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила злочин, ухилилася від слідства або суду (див. ч. 2 ст. 49 КК) або переривається, якщо до закінчення строків давності особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин (див. ч. 3 ст. 49 КК).

Під ухиленням від слідства та суду розуміють будь-які умисні дії, що їх здійснює особа з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинене діяння, яке ставить органи досудового слідства або суд перед необхідністю організувати спеціальні заходи розшуку такої особи. Зупинення строку давності притягнення до кримінальної відповідальності означає, що перебіг його припиняється на весь час, упродовж якого особа, що вчинила злочин, ухилялась від слідства і суду.

4. Питання про застосування давності до особи, що вчинила особливо тяжкий злочин, за який згідно із законом може бути призначено довічне позбавлення волі, вирішується судом. Якщо суд не визнає за можливе застосувати давність, довічне позбавлення волі не може бути призначене і заміняється позбавленням волі на певний строк (див. ч. 4 ст. 49 КК).

Давність не застосовується у разі вчинення злочинів проти миру та безпеки людства, передбачених у ст. 437 - 439 КК і ч. 1 ст. 442 КК (див. ч. 5 ст. 49 КК).

5. За наявності підстав, зазначених у ч. 1 ст. 49 КК, прокурор або слідчий за згодою прокурора вправі своєю мотивованою постановою направити кримінальну справу до суду для вирішення питання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності.

До направлення справи із зазначеною постановою до суду обвинуваченому роз'ясняється сутність обвинувачення, підстави звільнення від кримінальної відповідальності, а також право заперечувати проти закриття справи з цієї підстави. І якщо він скористався таким правом, то провадження в справі продовжується в звичайному порядку (див. ч. 2, 3 ст. 71 КПК).

З постановою про направлення справи до суду прокурор або слідчий повинні ознайомити як обвинуваченого і його захисника, так і потерпілого або його представника. А в разі їх вимоги - ознайомити з усіма матеріалами справи та роз'яснити їх права, передбачені КПК (див. ч. 4 ст. 71 КПК).

При розгляді справи, яка надійшла до суду з обвинувальним висновком, за наявності зазначених підстав (див. ст. 49 КК) суд у судовому засіданні виносить постанову про закриття справи.

6. Ч. 3 коментованої статті передбачає можливість направляти кримінальну справу до суду для вирішення питання про її закриття у зв'язку із закінченням строків давності, коли в ході дізнання або досудового слідства протягом строків, зазначених в ст. 49 КК, не було встановлено особу, яка вчинила злочин. Але у таких справах функція правосуддя не здійснюється, тому було б правильним, щоб у випадках коли протягом строку давності не було встановлено особу, яка вчинила злочин, справи закривав прокурор або слідчий за згодою прокурора

Стаття 212. Форми закінчення досудового слідства

Досудове слідство закінчується складанням обвинувального висновку або постанови про закриття справи чи постанови про направлення справи до суду для вирішення питання про застосування примусових заходів медичного характеру.

Коментар:

1. Досудове слідство визнається закінченим, якщо немає необхідності у проведенні ще будь-яких слідчих дій або інших процесуальних дій, спрямованих на збирання, перевірку і дослідження доказів, коли жодна з версій, які виникли, не залишилась неперевіреною. Тобто коли виконані вимоги ст. 64 КПК про встановлення обставин, що підлягають доказуванню в кримінальній справі, та вимоги ст. 22 КПК про всебічне, повне і об'єктивне дослідження всіх доказів у справі.

2. Досудове слідство закінчується складанням обвинувального висновку в порядку, передбаченому ст. 217 - 224 КПК, коли при розслідуванні зібрано достатньо доказів для призначення справи до судового розгляду і немає підстав для її закриття.

3. За наявності зазначених у ст. 6 КПК підстав, які виключають провадження в кримінальній справі, якщо вони не були встановлені в стадії порушення справи, а також при недоведеності участі обвинуваченого у вчиненні злочину слідчий або прокурор виносять мотивовану постанову про закриття справи.

4. За наявності підстав, передбачених ст. 7, 71, 72, 8, 9, 10, 111 КПК, або при застосуванні до неповнолітнього примусових заходів виховного характеру відповідно до ст. 73 КПК прокурор, а також слідчий за згодою прокурора своєю мотивованою постановою направляють кримінальну справу до суду для вирішення питання про закриття справи та звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності.

5. Якщо встановлено, що в момент вчинення злочину особа була в стані неосудності або після вчинення злочину захворіла на душевну хворобу, що позбавляє її можливості усвідомлювати свої дії або керувати ними, слідчий закінчує провадження і складає постанову про направлення справи до суду для вирішення питання про застосування примусових заходів медичного характеру.

Порядок такого закінчення досудового слідства визначений ст. 417 КПК.

6. Про форми закінчення дізнання див. ст. 109 КПК і коментар до неї.

Стаття 225. Направлення справи прокуророві

Склавши обвинувальний висновок, слідчий направляє справу прокуророві.

Коментар:

1. Справа направляється прокурору підшитою і пронумерованою. До неї додаються копії обвинувального висновку в кількості, необхідній для вручення підсудним та їхнім законним представникам, приєднані до наглядового провадження прокурора, в разі потреби - з перекладом на мову, якою володіє обвинувачений.

2. Слідчий повинен повідомити обвинуваченого, що справу направлено прокурору, і вказати, якому саме.

3. У разі перебування обвинуваченого під вартою слідчий дає розпорядження адміністрації місця ув'язнення про перерахування обвинуваченого з подальшим триманням під вартою у відання прокурора. Адміністрація повідомляє про це обвинуваченому.

Стаття 232. Направлення прокурором справи до суду

Прокурор або його заступник, затвердивши обвинувальний висновок, складений слідчим, або склавши новий обвинувальний висновок, направляє справу до суду, якому вона підсудна, і повідомляє суд про те, чи вважає він за потрібне підтримувати державне обвинувачення.

Одночасно з цим прокурор або його заступник повідомляє обвинуваченого, до якого суду направлена справа.

Частину третю виключено 

Генеральний прокурор України, прокурори Автономної Республіки Крим, областей, міста Києва і прирівняні до них прокурори, їх заступники, районні, міські та прирівняні до них прокурори мають право відкликати із суду кримінальну справу, по якій попередній розгляд ще не відбувся.

Коментар:

1. Затвердивши обвинувальний висновок або склавши новий чи змінивши його своєю постановою, прокурор або його заступник визначають підсудність справи і направляють її до суду першої інстанції для судового розгляду по суті.

2. Для визначення підсудності необхідно керуватися вимогами не тільки цієї статті, а також ст. 33, 34, 37, 39, 40 КПК.

3. У виняткових випадках, визнавши кримінальну справу як справу особливої складності або важливості, прокурор або його заступник направляють її для розгляду у першій інстанції вищестоящому суду, а не тому, якому вона підсудна за загальними правилами. Таке направлення справи повинно бути аргументоване в супровідному листі до суду або в окремій постанові.

4. Участь прокурора в судовому розгляді кримінальних справ є обов'язковою, крім випадків, зазначених у законі (див. ст. 264 КПК).

Норма закону про те, що прокурор при направленні справи до суду повідомляє суд, що вважає за потрібне підтримувати державне обвинувачення по суті, є застарілою, бо відповідно до вимог ст. 121, 129 Конституції України підтримання державного обвинувачення в суді є виключною прерогативою прокуратури, а змагальності сторін в суді надається значення основної засади судочинства (див. ст. 129 Конституції України). Тому участь прокурора в суді у справах, направлених до суду з обвинувальним висновком, необхідно визнати обов'язковою. На це орієнтує і постанова Пленуму Верховного Суду України "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя" від 1 листопада 1996 р.

Не є обов'язковою участь прокурора в судовому засіданні при розгляді справ про злочини, що порушені не інакше як за скаргою потерпілого. Але в цих випадках прокурор вправі в будь-який момент вступити в справу, порушену суддею за скаргою потерпілого, і підтримувати обвинувачення в суді, коли цього вимагає охорона державних або громадських інтересів чи прав громадян (див. ст. 27 КПК).

5. Про направлення справи до конкретного суду обвинувачений повідомляється прокурором або його заступником в усній або письмовій формі, а утримуваний під вартою - тільки письмово через адміністрацію місця ув'язнення. Таке повідомлення дає можливість обвинуваченому і його захиснику вчасно заявляти клопотання, зокрема про ознайомлення з матеріалами справи в суді та з інших питань.

6. Клопотання та скарги, що надійшли до прокурора після того, як справа уже була направлена до суду, пересилаються до суду. Проте скарги на неправильні дії слідчого або органу дізнання повинні бути прийняті і вирішені безпосередньо прокурором, у разі необхідності - з відкликанням із суду кримінальної справи, попередній розгляд якої ще не відбувся.

7. Генеральний прокурор України, прокурори Автономної Республіки Крим, областей, районів та інших органів прокуратури в межах своєї компетенції мають право відкликати із суду кримінальну справу до початку її попереднього розгляду в суді не тільки у зв'язку з вирішенням клопотань, скарг, що надійшли в прокуратуру, а й з інших підстав (не затверджений, не підписаний обвинувальний висновок; наявність опечаток, що впливають на кваліфікацію злочину; помилка у визначенні підсудності; неправильне застосування кримінального закону тощо).

8. Про систему судів загальної юрисдикції див. ст. 18, 21, 25 Закону України "Про судоустрій України"

Стаття 94. Приводи і підстави до порушення кримінальної справи

Приводами до порушення кримінальної справи є:

1) заяви або повідомлення підприємств, установ, організацій, посадових осіб, представників влади, громадськості або окремих громадян;

2) повідомлення представників влади, громадськості або окремих громадян, які затримали підозрювану особу на місці вчинення злочину або з поличним;

3) явка з повинною;

4) повідомлення, опубліковані в пресі;

5) безпосереднє виявлення органом дізнання, слідчим, прокурором або судом ознак злочину.

Справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину.

Коментар:

1. Привід до порушення кримінальної справи - як обставина, що обумовлює початок кримінально-процесуальної діяльності, що передує досудовому слідству, - це акт поведінки юридичних або фізичних осіб, який полягає в повідомленні про вчинені злочини або про злочини, що готуються, викладений письмово або усно в офіційній формі і доведений до відома зазначених органів з метою прийняття рішення по суті.

З даного визначення випливає, що привід до порушення кримінальної справи - це не юридичний факт і не джерело інформації, а спонукальна причина для здійснення кримінально-процесуальної діяльності правоохоронних органів у вищезгаданому напрямку.

2. Ч. 1 ст. 94 КПК містить вичерпний перелік приводів до порушення кримінальної справи. У цей перелік включені:

1) заяви (повідомлення) підприємств, установ, організацій, посадових осіб, представників влади, громадськості або окремих громадян про вчинений злочин або про злочин, що готується. Ці заяви є офіційним повідомленням про скоєні злочини або про злочини, що готуються, виявлені зазначеними суб'єктами і направлені ними в письмовій або усній формі на адресу правоохоронних органів для розгляду й прийняття відповідного рішення. Письмова заява про злочин, зі змісту якої неможливо встановити авторство, визнається анонімною і не є у зв'язку з цим приводом до порушення кримінальної справи. Таке відношення до анонімних заяв обумовлено насамперед наявністю кримінальної відповідальності за свідомо неправдиве повідомлення про вчинений злочин (див. ст. 383 КК). Саме тому ч. 2 ст. 95 КПК вимагає, щоб письмові заяви про злочини були належним чином оформлені.

Безумовно, якщо в анонімній заяві є конкретні відомості, що вказують на наявність ознак злочину, то ці заяви слід направляти в оперативні підрозділи для прийняття відповідних оперативно-розшукових заходів. Це стосується заяв, в яких містяться конкретні відомості щодо підготовлених злочинів (див. ст. 6 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність").

Згідно з ч. 3 ст. 2 КК ніхто не може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за один і той же злочин двічі. У зв'язку з цим не може бути приводом до порушення кримінальної справи повторна заява або повідомлення про злочин за одним і тим же фактом, якщо перше повідомлення було обґрунтовано прийнято по суті (за даним фактом вже порушена кримінальна справа і за ним йде досудове слідство або особа уже засуджена за скоєння цього злочину);

2) повідомлення представників влади, громадськості або окремих громадян, що затримали підозрювану особу на місці здійснення злочину або з поличним, - це офіційні повідомлення про затримання даної особи при зазначених обставинах.

У даному випадку мова йде про фізичну затримку (захоплення, піймання) підозрюваного на місці здійснення злочину або з поличним. Таке ініціативне затримання здійснюється зазначеними суб'єктами з метою припинення злочинного діяння і доставлення підозрюваного у відповідний правоохоронний орган або для його передачі працівникам міліції, що прибули на місце злочину.

Про явку з повинною див. коментар до ст. 96 КПК.

У практиці розкриття злочинів на стадії порушення кримінальної справи мають місце факти схилення особи, підозрюваної в здійсненні злочину, до написання заяви про явку з повинною за наявності вже поданої заяви про даний злочин, що надійшла у міськрайорган внутрішніх справ від іншого суб'єкта (підприємства, організації, установи, окремого громадянина). У цьому зв'язку виникає питання: чи є така "явка з повинною" приводом до порушення кримінальної справи?

У даному випадку варто виходити з того, що кримінально-процесуальний закон виключає можливість багато привідного порушення кримінальної справи за одним і тим же фактом злочину. Тому за наявності вже існуючого приводу для порушення кримінальної справи (наприклад, заяви іншого громадянина про даний злочин) явка з повинною не може бути приводом до порушення кримінальної справи. Вона може бути врахована лише як обставина, що пом'якшує покарання за вчинене;

3) повідомлення про злочини, опубліковані в пресі, - це статті, замітки, листи, фейлетони та ін., опубліковані в періодичній пресі (газетах, журналах).

Слід зазначити, що матеріали стінної газети не є повідомленням, опублікованим у пресі, а отже - не можуть бути приводом для порушення кримінальної справи. Якщо такі матеріали стануть відомі органам, що мають право порушувати кримінальні справи, то приводом до такого порушення буде виявлення даними органами ознак злочину.

Статті, замітки, листи, що редакціями газет або журналів не були опубліковані, але переслані в органи дізнання або слідства, можуть стати приводом для порушення кримінальної справи як повідомлення державних установ або громадських організацій;

4) безпосереднє виявлення органом дізнання, слідчим, прокурором або судом ознак злочину означає, що ці суб'єкти самі, без чийогось повідомлення, зі своєї ініціативи виявляють ознаки вчиненого або такого, що готується, злочину. Така робота здійснюється, наприклад, органами дізнання в процесі адміністративної діяльності, а оперативними підрозділами МВС, СБУ, податкової міліції - у процесі оперативно-розшукової діяльності.

Згідно зі ст. 8 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" оперативні підрозділи зазначених правоохоронних органів вправі проводити оперативні і контрольні закупівлі товарів, предметів і речей, здійснювати візуальне спостереження в громадських місцях із застосуванням засобів технічного документування, опитувати осіб з їхньої згоди, витребувати, отримувати і вивчати документи, а також вести інші інформаційно-пошукові дії.

Закон України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними" від 15 лютого 1995 р. надає право органам, що ведуть боротьбу з даною злочинною діяльністю, проводити: контрольну поставку таких засобів для виявлення каналів і джерел їх надходження у нелегальний обіг (див. ст. 4); оперативну закупку таких засобів і речовин з метою викриття осіб, що займаються торгівлею ними (див. ст. 5); огляд транспортних засобів, вантажу, що знаходиться в них, особистих речей водія і пасажирів (див. ст. 8).

Слідчий безпосередньо виявляє ознаки злочину, у відношенні якого не була порушена кримінальна справа, в процесі ведення досудового слідства, прокурор - при здійсненні загального нагляду за законністю, а суд - у процесі судового розгляду справи. Про безпосереднє виявлення ознак злочину співробітниками органів дізнання складається рапорт, що підлягає розгляду нарівні з іншими приводами для порушення кримінальної справи.

Інша інформація про злочин - це повідомлення окремих громадян, зроблені по телефону, негласних співробітників правоохоронних органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, повідомлення по радіо і телебаченню, телефонограми медичних закладів про надходження до них осіб з ознаками тілесних ушкоджень, тобто повідомлення, що не носять характеру офіційних повідомлень про злочин. Така інформація не є приводом для порушення кримінальної справи. Якщо в ході перевірок дій будуть виявлені ознаки злочину, то відповідна службова особа складає рапорт про безпосереднє виявлення ознак злочину, що є приводом для порушення кримінальної справи.

3. Кримінально-процесуальний закон не виділяє скаргу потерпілого як самостійний привід для порушення кримінальної справи. Скарга є різновидом заяви окремих громадян, передбаченої п. 1 ч. 1 ст. 94 КПК. Однак у випадках скоєння злочинів, справи про які порушуються не інакше як за скаргою потерпілого (див. ст. 27 КПК), необхідна наявність саме такої скарги і щоб у ній було прохання про притягнення особи до кримінальної відповідальності за вчинене. Лише у випадках, передбачених ч. 3 ст. 27 КПК, прокурор може порушити кримінальну справу і у разі відсутності скарги потерпілого, посилаючись при цьому на один із приводів, зазначених у пп. 1 - 5 ч. 1 ст. 94 КПК.

4. Для того щоб порушити конкретну кримінальну справу, у кожному окремому випадку потрібні не тільки законний привід, але і підстава. Згідно з ч. 2 ст. 94 КПК підставою для порушення кримінальної справи є достатні дані, що вказують на наявність ознак злочину. Підстава для порушення кримінальної справи складається з двох взаємопов'язаних елементів: наявності ознак злочину в події, що стала відомою органу дізнання, слідчому, прокурору і суду; наявності достатніх даних, на базі яких встановлюються ознаки вчиненого злочину або злочину, що готується. Відповідно до ч. 1 ст. 11 КК України ознаками злочину є: визначення діяння злочином у Кримінальному кодексі; суспільна небезпека діяння; його протиправність; винність; вчинення діяння суб'єктом злочину.

Про поняття злочину та класифікацію злочинів див. ст. 11, 12 КК.

5. Усвідомлення сутності злочинного діяння служить відправною позицією при кваліфікації вчиненого в стадії порушення кримінальної справи. Юридична оцінка об'єктивних ознак, що характеризують подію злочину (місце, час, спосіб, обставини вчинення діяння), відомості про який маються в заяві або повідомленні, - це форма відображення юридичної значимості даного факту, що тягне за собою виникнення специфічних кримінально-правових відносин між винним (суб'єктом злочину) і державою, що здійснює правосуддя.

Таким чином, кримінальна справа може бути порушена тільки за наявності в заяві або в повідомленні достатніх даних, на основі яких встановлюються об'єктивні ознаки скоєного або підготовленого злочину.

6. Достатніми даними, що вказують на наявність таких ознак, вважається фактичне існування доказів, які підтверджують реальність конкретної події злочину (час, місце, спосіб та інші обставини здійснення злочину). У кожному конкретному випадку питання про достатність даних для порушення кримінальної справи вирішується особою, що здійснює дізнання, слідчим, прокурором за своїм внутрішнім переконанням з урахуванням сукупності відомостей, що містяться в початкових матеріалах. Слідча практика свідчить, що на момент порушення кримінальної справи не завжди є можливість установити, хто скоїв або підготував злочин, і визначити ступінь винності кожного учасника. До речі, закон цього і не вимагає. За змістом ч. 1 ст. 98 КПК, кримінальна справа порушується, як правило, за фактом скоєного або підготовленого злочину. Однак якщо на момент порушення кримінальної справи встановлена особа, що вчинила даний злочин, кримінальна справа повинна бути порушена щодо цієї особи (див. ч. 2 ст. 98 КПК).

7. При вирішенні питання про порушення кримінальної справи необхідно також з'ясувати, чи маються фактичні обставини, що виключають можливість порушення кримінальної справи (див. ст. 6 КПК).

Стаття 223. Обвинувальний висновок

Після закінчення слідства і виконання вимог статей 217 - 222 цього Кодексу слідчий складає обвинувальний висновок.

Обвинувальний висновок складається з описової і резолютивної частин. В описовій частині зазначаються: обставини справи як їх встановлено на досудовому слідстві; місце, час, способи, мотиви і наслідки злочину, вчиненого кожним з обвинувачених, а також докази, які зібрано в справі, і відомості про потерпілого; показання кожного з обвинувачених по суті пред'явленого йому обвинувачення, доводи, наведені ним на свій захист, і результати їх перевірки; наявність обставин, які обтяжують та пом'якшують його покарання.

При посиланні на докази обов'язково зазначаються аркуші справи.

В резолютивній частині наводяться відомості про особу кожного з обвинувачених, коротко викладається суть пред'явленого обвинувачення з зазначенням статті кримінального закону, яка передбачає даний злочин.

Обвинувальний висновок підписує слідчий з зазначенням місця і часу його складання.

Якщо обвинувальний висновок складено мовою, якою не володіє обвинувачений, його має бути перекладено на рідну мову обвинуваченого або іншу мову, якою він володіє. Переклад обвинувального висновку приєднується до справи.

Коментар:

1. Обвинувальний висновок - це процесуальний документ про закінчення досудового слідства. У ньому підводяться підсумки розслідування в справі і формулюється обвинувачення, на підставі якого кримінальна справа щодо обвинуваченого направляється до суду і визначається коло обставин, що підлягають дослідженню в судовому засіданні. Він є необхідним також для того, щоб обвинувачений міг підготуватися до захисту в суді.

2. Обвинувальний висновок повинен бути чітким, логічним, переконливим та мотивованим, у ньому відбиваються тільки конкретні, достовірно встановлені факти і обставини справи з посиланням на зібрані й перевірені при розслідуванні справи докази. У ньому недопустимо наводити здогади і припущення, а також джерела доказів без викладення й аналізу фактичних даних (відомостей про факти), що містяться в них.

3. Описова частина обвинувального висновку починається з викладення даних, які були приводом до порушення кримінальної справи. Викладається подія злочину, а якщо вчинено декілька злочинів, вони викладаються один за одним в хронологічному порядку чи від більш значного до менш значного. Далі вказуються обставини злочину, чи зізнався обвинувачений в його вчиненні, стисло, але точно викладається суть його показань, аналізуються всі докази з посиланням на томи й аркуші справи. Якщо обвинуваченому інкримінується кілька злочинів або в справі притягнуто декілька обвинувачених, докази наводяться щодо кожного злочину і кожного обвинуваченого. У цій частині також висвітлюються обставини, які пом'якшують або обтяжують покарання, дані, що характеризують особу винного, і відомості про потерпілого. Якщо встановлено, що злочин вчинено обмежено осудною особою (ст. 20 КК), слід зазначити ці обставини.

4. Резолютивна частина обвинувального висновку повинна відповідати змісту його описової частини. У ній зазначаються анкетні дані про особу обвинуваченого і формулюється обвинувачення, яке доказане в ході досудового слідства і містить опис злочинних дій (час, місце, спосіб їх вчинення), а також їхню юридичну кваліфікацію з посиланням на статтю або частину, пункт статті Кримінального кодексу, що передбачає відповідальність за кожний злочин окремо.

Якщо в справі притягнуто до відповідальності декілька обвинувачених, обвинувачення формулюється щодо кожного з них.

Формулювання обвинувачення повинно повністю відповідати тому обвинуваченню, яке містить постанова про притягнення як обвинуваченого, крім випадків, коли слідчий своєю постановою закрив справу в частині обвинувачення, що не знайшло свого підтвердження (див. ч. 2 ст. 141 КПК).

5. Обвинувальний висновок підписує слідчий, а при розслідуванні справи декількома слідчими (див. ст. 119 КПК) - той, кого призначено старшим групи.

6. Якщо обвинувачений не володіє мовою, якою велося слідство, обвинувальний висновок перекладається письмово на його рідну або іншу мову, якою він володіє.

Стаття 224. Додатки до обвинувального висновку

До обвинувального висновку додаються:

1) список осіб, що підлягають виклику в судове засідання, з зазначенням їх адреси і аркушів справи, де викладені їх показання або висновки;

2) довідка про рух справи та про застосування запобіжного заходу з зазначенням часу і місця тримання під вартою кожного з обвинувачених, якщо вони заарештовані;

3) довідки про речові докази, про цивільний позов, про заходи, вжиті до забезпечення цивільного позову і можливої конфіскації майна;

4) довідка про судові витрати в справі за час досудового слідства з посиланням на відповідні аркуші справи.

У списку осіб, які підлягають виклику в судове засідання, з метою нерозголошення відомостей про осіб, щодо яких у порядку, передбаченому статтями 52¹ та 52³ цього Кодексу, застосовані заходи безпеки, замість їх справжніх прізвища, ім'я і по батькові зазначається псевдонім, а замість адреси - назва органу, який здійснює заходи безпеки, та його адреса.

Коментар:

1. Додатки до обвинувального висновку полегшують вивчення і розгляд справи.

2. У списку осіб, що підлягають виклику в судове засідання, повинні бути зазначені обвинувачений, потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач, експерт і свідки, показання яких необхідні при розгляді справи по суті, а не всі допитані на слідстві, і з урахуванням заходів безпеки, застосованих на підставі закону.

У справах про злочини неповнолітніх у цей список включають батьків або інших законних представників, а також представників учбового закладу чи підприємства, установи, організації, де обвинувачений вчився або працював на час вчинення злочину.

3. У довідці про рух справи та про застосування запобіжного заходу зазначаються дати:

- вчинення злочину;

- порушення справи;

- прийняття її слідчим до свого провадження;

- пред'явлення обвинувачення;

- застосування запобіжного заходу і якого саме;

- оголошення обвинуваченому про закінчення слідства і пред'явлення йому матеріалів справи для ознайомлення.

4. У довідках, передбачених п. 3 цієї статті, зазначається:

- які речові докази є у справі і де вони зберігаються;

- коли, ким, до кого і на яку суму заявлено цивільний позов;

- чи накладено арешт на майно обвинуваченого і, якщо накладено, - на яке саме і де воно зберігається.

5. У довідці про судові витрати відповідно до вимог ст. 91 КПК зазначаються:

- суми, видані свідкам, потерпілим, експертам, спеціалістам, перекладачам і понятим;

- суми, витрачені на зберігання, пересилання і дослідження речових доказів;

- інші витрати, зроблені органом досудового слідства під час провадження у даній справі.

6. Крім довідок, зазначених цією статтею, до обвинувального висновку слідчий може додати й інші довідки відповідно до ст. 23, 26 КПК тощо.

7. Усі додатки до обвинувального висновку підписуються слідчим, який вів досудове слідство.